Sentencia Social 842/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1278/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Ruth, trabajadora que con la categoría profesional de Directora de Sucursal ha venido prestando servicios desde el día 14 de junio de 2004 para la empresa "BANCA MARCH, SA", que interesaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 10 de septiembre de 2019, por considerar que no existía causa válida que lo justificara, y que se reconociera su derecho a percibir la cantidad total de 5.812,45 €, devengada en concepto de diez días de salario correspondiente al mes de septiembre de 2019 (1.133,97 €), parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2019 (996,10 €), incentivos generados durante el año 2018 (2.784 €) y parte proporcional en la participación de beneficios RAE 2019 (898,38 €).

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica, a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en el caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se declare la improcedencia de su despido disciplinario y se reconozca su derecho a percibir las cantidades que reclama.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que en ningún caso un juzgado o tribunal, con ocasión de resolver un recurso, puede decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada por la parte, se ha de declarar la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de suplicación 126/2021, que anuló de oficio la primera sentencia dictada en instancia en el presente procedimiento.

Ciertamente por esta Sala se dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2021 por la que, sin entrar a resolver el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ruth contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.017/2019 (en la que se declaraba la procedencia del despido disciplinario de la actora, decretado por la empresa la empresa "BANCA MARCH, SA" el día 10 de septiembre de 2019), anula de oficio la misma y todas las actuaciones posteriores, por entender que incurría en los vicios de incongruencia omisiva e insuficiencia de hechos probados, para que el Magistrado de instancia, con entera libertad de criterio y haciendo uso, si lo estimase necesario, de las diligencias finales, dictara nueva sentencia en la que entre a resolver sobre todas las cuestiones oportunamente planteadas en la fase de alegaciones y que contenga una relación de hechos probados suficiente para ello.

La parte demandante y recurrente, Dª Ruth, no promovió recurso alguno contra la misma, permitiendo que ganara firmeza y lo que hizo fue promover un incidente de nulidad de actuaciones en contra de dicha resolución, al amparo de lo preceptuado en los artículos 240 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el cual fue resuelto en sentido desestimatorio por auto de esta Sala por considerar que la sentencia en cuestión era susceptible de ser recurrida en casación para la unificación de doctrina (conforme a lo establecido en el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), recurso que no fue formalizado por la parte demandante.

Ahora interesa la parte demandante que esta Sala declare la nulidad de una sentencia suya que ha ganado firmeza por ser consentida en su día y, por ello, contra la que no cabe recurso de ningún tipo ni ordinario ni extraordinario, razón por la cual el presente motivo de nulidad de ha de ser rechazado de plano.

Viene a mantener la recurrente que, si bien es cierto que contra dicha sentencia cabía interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, al encontrarnos ante un supuesto de hecho tan específico, la viabilidad de tal recurso devenía ilusoria en la práctica, al ser materialmente imposible encontrar una sentencia de contraste y cumplir el mandato del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Pero al respecto hemos de decir que el Tribunal Constitucional distingue entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos, otorgando menor intensidad del control constitucional respecto al acceso a estos últimos, de forma que si bien el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales. Por tanto, la decisión sobre la admisión o no del recurso, es decir, la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales exigidos a tal fin, constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales ex artículo 117 párrafo 3º de la Constitución ( sentencias 226/2002, 176/2016 y 166/2016). Esta doctrina ha sido aplicada en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales en los recursos laborales, específicamente en relación al recurso de casación para la unificación de doctrina respecto a la exigencia de la contradicción (requisito de identidad sustancial entre las controversias) en la sentencia 219/2000.

De forma que, si a la parte recurrente le resultaba materialmente imposible encontrar una sentencia de contraste, esas son las reglas impuestas por el legislador que no puede obviar este tribunal.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del salario del actor, por la siguiente:

"La empresa realizó a la actora, con fecha de valor 27 de septiembre de 2019 un ingreso por transferencia por importe de 3225.10 euros, y conceptos que se detallan, que se da íntegramente por reproducido (doc. 15, ramo de la empresa, folio 134 de actuaciones). La empresa demandada no ha abonado a la actora la cantidad de 2.784 euros en concepto de incentivos correspondientes al año 2018, que han sido reclamados mediante la demanda interpuesta".

Basa su pretensión revisora en el documento obrante al folio 164 de las actuaciones, consistente en copia de un documento emitido por la entidad demandada.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado, pues del documento invocado por la recurrente no se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, el dato cuya incorporación se pretende a los hechos probados, es decir, que los 2.784 € que en concepto de incentivos se reconocen a favor de la actora no le hayan sido abonados a la misma, todo lo contrario es lo que mantiene el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 4 párrafo 2º letra f), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a la actora se le adeuda a la fecha de su cese la cantidad de 2.784 €, devengada en concepto de incentivos durante el año 2018.

Ciertamente, conforme al artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, por salario hemos de entender la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, que los trabajadores perciben por la prestación profesional de sus servicios laborales por cuenta ajena. Conforme al artículo 4 párrafo 2º letra f) del mismo cuerpo legal, el trabajador tiene derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Y conforme al artículo 29 párrafo 1º del propio Estatuto el pago del salario se ha de hacer de manera puntual y documental en la fecha y lugar convenidos.

Por otro lado, con carácter general el antiguo y ya derogado artículo 1.214 del Código Civil hacía recaer y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos).

Pero, llegados a este punto, hemos de decir que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna (o no lo hace con éxito) los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, no habiendo sido estimado el motivo de revision fáctica articulado por la trabajadora demandante, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la empresa demandada realizó el día 27 de septiembre de 2019 un ingreso por transferencia a la cuenta corriente de la Sra. Ruth por importe de 3.225,10 €, cantidad dentro de la cual se incluirían todos los conceptos adeudados a la fecha del cese, sin que ésta haya acreditado el cumplimiento de ningún tipo de objetivos que supongan su devengo durante el año 2018, como recoge el Juzgador en el fundamento de derecho tercero de su sentencia. De estos hechos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente motivo.

La actora se limita a mantener en su demanda que no se le han abonado los incentivos correspondientes a la anualidad 2018, pero no consta en autos prueba alguna de dicha circunstancia ni tan siquiera del reconocimiento previo por la empresa de los mismos, pues no se aportan documentos válidos que lo acrediten.

En conclusión, no dando por acreditado el juzgador el no abono a la actora del concepto retributivo incentivos correspondientes a la anualidad 2018, ha de desestimarse la reclamación de cantidad articulada acumuladamente con la de impugnación de despido en la demanda rectora de autos.

Procede por ello la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la demandante.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 54 párrafos 1º y 2º letra b) y 55 párrafo 4º del XXIV Convenio Colectivo del Sector de Banca y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que teniendo en cuenta que la empresa demandada debería haber tenido conocimiento de las operaciones irregulares realizadas por la actora en la sucursal en la que prestaba servicios al menos desde el día 4 de julio de 2019, fecha en la que abandona la Sucursal de la Plaza del Príncipe, sin que fuera necesario esperar para ello al informe de Auditoría interna de fecha 3 de septiembre de 2019, y comunicado el despido a la actora el día 10 de septiembre, se habría sobrepasado con creces el plazo de prescripción señalado en los artículos cuya vulneración se denuncia para la sanción de las faltas muy graves.

El artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores establece las reglas sobre la prescripción de las faltas del trabajador, según las cuales las leves prescriben a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta; todo ello a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

En idéntico sentido, el artículo 72 del Convenio Colectivo del Sector de Banca, bajo la rúbrica "Prescripción": dispone los siguiente:

"La facultad de la Empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los 10 días; para las faltas graves a los 20 días, y para las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido".

Cuando nos encontremos ante faltas laborales continuadas, entendiendo por tales aquellas que comportan una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y a través de la cual se vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza, la misma no comienza a prescribir en tanto persista la conducta infractora y hasta que se completen los actos constitutivos ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 1992). Igualmente y respecto del día inicial para el cómputo de la prescripción de este tipo de faltas, hemos de estar a la fecha de la última falta cometida, o incluso, en la que desista el infractor de su conducta incumplidora, debido a la existencia de unidad de infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 , 14 , 16 y 20 de marzo de 1990).

Por otro lado, cuando se trate de faltas ocultas que necesiten comprobación, el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción es el momento del término de la investigación ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 y 3 de noviembre de 1993). También ha dicho el Tribunal Supremo que la fecha de comienzo de la prescripción no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de la falta sino, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, el día en que tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de estos últimos ( sentencia de 25 de enero de 1996).

Hechas las anteriores puntualizaciones jurídicas, hemos de concluir que en el caso que nos ocupa las faltas cuya comisión la empresa demandada imputa a la actora son de naturaleza continuada y oculta y, además, de enorme complejidad contable. Téngase en cuenta que la actora dio de alta una tarjeta de crédito a favor de un cliente, el Sr. Luciano, y sin que éste lo supiera, va realizando cambios en las cuentas asociadas de éste y de otros clientes para disimular los movimientos irregulares y que lleva a cabo movimientos utilizando la tarjeta no existiendo documentación bancaria alguna que los justifique, contratos, formularios, recibos, fichas. Además, estas faltas son cometidas por una trabajadora que presta servicios en la oficina de una entidad bancaria, utilizando los sistemas informáticos internos de gestión, con la posibilidad de ocultar o enmascarar las operaciones anormales que pudiera llevar a cabo, por ello su comprobación requería de una compleja investigación para detectarlas.

Al encontrarnos ante faltas ocultas, el dies a quo para el cómputo de la prescripción ha de ser aquél en que la empresa tiene un conocimiento cabal de la conducta infractora, es decir, el 28 de agosto de 2019, fecha en que se emite el informe de auditoría interna de la sucursal en la que prestaba servicios la actora, no siendo admisible la postura que sostiene ésta, consistente en mantener que como quiera que desde el día 4 de julio de 2019 dejó de prestar servicios en la oficina donde se produjeron las supuestas irregularidades, la empresa tenía que haberlas detectado, y tal es el día en que ha de comenzar el cómputo de la prescripción, dado que, como hemos visto anteriormente, no basta un conocimiento superficial, genérico o indiciario de la falta (que algo anormal ocurre) sino que es necesario un conocimiento cabal, pleno y exacto al encontrarnos ante faltas ocultas.

Por tanto, siendo aplicable el plazo de prescripción denominado "corta" de sesenta días previsto en el párrafo 2º del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores para las faltas muy graves, teniendo en cuenta que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción es el 28 de agosto de 2019 y que el día 10 de septiembre del mismo año se le notifica a la trabajadora demandante la carta de despido (hechos probados décimo segundo y décimo séptimo), hemos de concluir que no existe prescripción de ninguno de los hechos imputados al la misma en la referida comunicación.

Al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, la Sala ha de desestimar también el segundo motivo de censura jurídica.

SEXTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandante la infracción de los artículos 54 párrafos 1º y 2º letra d) y 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 69 y 70 del XXIV Convenio Colectivo del Sector de Banca. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que en ninguno de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia e imputados a la actora pueden ser subsumidos en la categoría de incumplimientos graves y culpables de las obligaciones propias de los empleados de BANCA MARCH y, por ello, no son constitutivos de faltas muy graves de transgresión del deber de buena fe contractual y de abuso de confianza, en ningún caso pueden ser sancionados con el despido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Específicamente en el sector de la banca el artículo 70 del XXIV Convenio Colectivo del Sector de Banca considera faltas muy graves, sancionables con el despido según el artículo siguiente :

"1.- La transgresión de la buena fe contractual así como del abuso de confianza en el desempeño del trabajo y/o en las gestiones encomendadas.

2.- El fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la Empresa, de las personas que trabajan en la Empresa o de la clientela. Asimismo, la realización de estos últimos hechos sobre cualquier otra persona dentro de las dependencias de la Empresa".

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la transgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a)

y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con las irregularidades de los empleados de banca en el desempeño de sus funciones nuestro Tribunal Supremo ha entendido con carácter general que incurre en causa de despido el trabajador que corrige comisiones y gastos o realiza operaciones irregulares con las cuentas de los clientes y también cuando desvía fondos desde determinadas cuentas bancarias a otras sin el consentimiento de los clientes.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Como hemos visto anteriormente, para apreciar el quebrantamiento de la buena fe contractual no es preciso que se acredite la producción de perjuicios para la empresa, puesto que lo que justifica el despido no es la entidad de los perjuicios reales producidos por la conducta ilícita, sino la gravedad de la negligencia en la que se incurre, valorando a tales efectos el conocimiento exigible en función de la titulación y experiencia del trabajador, la existencia de órdenes o instrucciones empresariales sobre la forma correcta de proceder que pudieran haberse incumplido, la existencia de antecedentes que permitan determinar si estamos ante un descuido esporádico y disculpable o ante una conducta habitual de desidia por parte del operario y el nivel de cuidado exigible en concreto, en función de las consecuencias pensables lógicamente para el caso de no guardar aquél.

Desde el punto de vista procesal, hemos de apuntar que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio y consiste en determinar si los hechos alegados por las partes han resultado efectivamente acreditados y se traduce en la sentencia en la declaración de hechos probados. Además, en nuestro sistema procesal, como no podía ser de otra manera, el órgano judicial valorará libremente la prueba practicada ante él, en su conjunto, sin otro límite que atender al principio de la sana crítica que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 316, 348, 376 y 382 y constante y reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1992).

Es por ello que éste Tribunal ha de partir necesariamente del relato histórico de la sentencia de instancia aunque, a la vista del material probatorio incorporado a las actuaciones, entiende que había base fáctica para imputar a la trabajadora despedida incumplimientos

contractuales mucho más graves que los reflejados por el Juzgador de instancia en hechos probados. Y así lo entendió el mismo en una sentencia anterior, anulada por esta Sala por incogruencia omisiva e insuficiencia de hechos probados, en la que tras transcribir parcialmente la carta de despido en hechos probados, hace constar en los fundamentos de derecho que "todos y cada uno de los hechos imputados han resultado acreditados", (lucrarse personalmente efectuando reintegros y realizando compras con cargo a la cuenta corriente del Sr. Luciano con la tarjeta de débito irregularmente emitida a nombre de éste por un importe total de 297.843,53 €) que son muchos más de los que ahora transcribe en el mismo apartado de la nueva sentencia.

Sentado lo anterior, constan en el relato histórico de la sentencia recurrida los siguiente extremos:

que Dª Ruth presta servicios para la entidad de crédito denominada "BANCA MARCH", como Directora de Sucursal BANCARIA (Técnico de Banca Nivel 6), desde el día 14 de junio de 2004, adscrita a diversas sucursales de la provincia de Santa Cruz de Tenerife (hecho probado primero);

que la actora tenía asignado en su empresa para llevar a cabo sus gestiones el usuario número NUM001, utilizando el mismo para el acceso al entorno informático de su trabajo (hecho probado quinto);

que entre las cuentas de clientes gestionadas por la actora se encontraba la de D. Luciano, la cual estaba abierta en la oficina urbana de la Salle, que se cerró y fue integrada en la oficina urbana de Plaza Principe (hecho probado octavo)

que el día 12 de noviembre de 2015 la actora, usando su número de usuaria -el NUM001-, dio de alta una tarjeta de débito 4B a nombre de D. Luciano, procediendo a regularizar los trámites para la entrega de la tarjeta, así como su activación y la entrega del PIN a su titular el día 19 de enero de 2016 (hecho probado noveno);

que el día 9 de noviembre de 2016 la actora, usando su número de usuaria -el NUM001-, emitió una nueva tarjeta 4B (la número NUM000) a nombre del Sr. Luciano (hecho probado noveno);

que el día 1 de febrero de 2017 la actora, usando su número de usuaria -el NUM001-, cambió la cuanta asociada a la tarjeta (cuyo titular era el Sr. Luciano), por otra cuenta de la que era titular de Dª Carlos José;

que el día 10 de marzo de 2017 la actora, usando su número de usuaria -el NUM001-, volvió a vincular la tarjeta a la cuenta del Sr. Luciano;

que el día 15 de marzo de 1017, la actora, usando su número de usuaria -el NUM001- volvió a cambiar la cuenta asociada a la tarjeta en cuestión a otra cuenta cuyo titular era D. Luis Enrique;

que el día 16 de marzo de 2017, la actora, usando su número de usuaria -el NUM001-, volvió a vincular otra vez la tarjeta a la cuenta del Sr. Luciano;

que ésta última tarjeta (la número NUM000) fue utilizada para realizar la compra de un artículo por valor de 390 € en la tienda Carolina Herrera de El Corte Ingles el día 2 de junio de 2018 a las 20:21 y fue intentada utilizar el mismo día para abonar otro artículo de igual valor en el mismo centro comercial y, al rechazarse el pago fue abonada con la tarjeta núm. NUM002, de la que es titular la actora (hecho probado décimo tercero).

que en ninguna de las operaciones bancarias anteriormente enumeradas la actora contó con el consentimiento de los clientes afectados por la emisión de tarjetas de débito y por los cambios de titularidad;

que las referidas operaciones fueron detectadas con ocasión de una auditoría realizada en la Oficina de la actora, la cual concluyó con un informe de fecha 28 de agosto de 2019 (hecho probado décimo segundo);

que según la normativa operativa aplicable en la entidad demandada, para realizar operaciones bancarias en las cuentas corrientes de los clientes por personas no titulares es necesaria la autorización expresa y escrita de los titulares;

que el día 5 de agosto de 2019, en una entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la actora, entre otros objetos, fueron intervenidos un pantalón color khaki marca Micheal Kors y un vestido de color blanco de la marca Michael Kors, artículos ambos que fueron abonados el día 21 de marzo de 2018 con la tarjeta núm. NUM000 (de la que es titular el Sr. Luciano), (hecho probado décimo cuarto).

Partiendo de tales hechos, la Sala ha de concluir necesariamente que la conducta protagonizada por la actora es constitutiva, dentro del sector bancario, de un claro supuesto de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza que, por su gravedad es causa de despido.

Nos encontramos con que la Sra. Ruth, que ha ostentado sucesivamente la calidad de Directora, Interventora y Gestora en diversas oficinas bancarias que la entidad "BANCA MARCH" tiene y tenía abiertas en Santa Cruz de Tenerife (La Salle y Plaza del Príncipe) y que por ello era conocedora de la normativa de la empresa y debía velar por el cumplimiento de la operativa bancaria, al menos desde el mes de agosto de 2015 se ha venido dedicando a intervenir de manera directa, reiterada y sistemática en operaciones bancarias ficticias relativas a distintas cuentas corrientes y tarjetas de débito asociadas a las mismas sin el consentimiento de sus titulares, omitiendo la documentación de tales operaciones, sin que consten firmas de contratos y peticiones de tarjetas.

Por otra parte, ha quedado también acreditado que la actora, animada por el propósito de obtener un lucro ilícito, en diversas ocasiones realizó compras con cargo a la cuenta corriente del Sr. Luciano utilizando la tarjeta de débito irregularmente emitida a nombre de éste, siéndole ocupadas en un registro llevado a cabo en su domicilio diversas prendas de vestir adquiridas con dicha tarjeta de débito.

Con ello la Sala entiende que la actora ha incumplido reiteradamente sus deberes profesionales y los más elementales deberes de prudencia exigibles a la responsabilidad que ostentaba, ha desobedecido instrucciones internas de la empresa recogidas en circulares de obligado cumplimiento y ha causando un perjuicio económico a la Entidad, que ha tenido que hacer frente a los perjuicios patrimoniales causados por la actora en el patrimonio de los clientes afectados por sus operaciones irregulares.

En conclusión, dicha actuación, que produce también un perjuicio para la imagen comercial de "BANCA MARCH", es constitutiva de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que, por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y al 70 del XXIV Convenio Colectivo del Sector de Banca. Es evidente que no se puede exigir al Banco demandado que mantenga dentro de su plantilla de trabajadores a la Sra. Ruth, nada menos que como Directora de Oficina (con los poderes que ello le confiere), después de haber protagonizado conscientemente los hechos cuya valoración ahora nos ocupa desde el punto de vista contractual.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto la Sra. Ruth el día 10 de septiembre de 2019 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados a la misma en la carta de despido y acreditada su gravedad intrínseca.

Al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,