Sentencia Social 1491/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 881/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido de la trabajadora y condena a las consecuencias inherentes a tal declaración. De forma acumulada condena al abono de diferencias salariales y horas extraordinarias. Se cuestiona por la recurrente el salario regulador del despido, el número de horas extraordinarias realizadas, el valor hora, las diferencias salariales reconocidas y la indemnización por despido, articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. Como precisión resaltaremos que el acto del juicio oral se celebró sin la presencia de la mercantil, pese a su citación en legal forma.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la trabajadora recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado primero, proponiendo el siguiente tenor:

"PRIMERO. - La actora ha venido trabajando para la empresa demandada en la actividad de "COMIDAS PREPARADAS", con la categoría profesional de Ayudante de cocina, con una antigüedad de 10/03/2022 y con un salario día de 38,89 euros-día."

Base documental del cambio pretendido El cambio postulado se basa en los siguientes documentos: Folio 59 a 61 de autos, correspondientes a la documental n. º 5 de la actora, consistentes en: NÓMINAS DE LA ACTORA, en las que consta una retribución bruta prorrateada de 1.166,70 que, dividido entre 30 días, da los dichos 38,89 euros.

Importancia de dicha modificación a efectos de este recurso: La trascendencia de la modificación propuesta estriba en que el salario día es un elemento a determinar en la sentencia en tanto que modula los cálculos y determina un cambio en la condena de cantidad de indemnizatoria del fallo.

El motivo se rechaza. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), conceptúan como conceptos predeterminantes del fallo, " ...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación". En el supuesto que nos ocupa, la determinación del salario regulador a efectos de la indemnización por despido, es un concepto jurídico que exige no solo una valoración de los datos fácticos aportados, sino también la aplicación de normas jurídicas a los mismos, a los efectos de obtener una cuantificación precisa. Si existe conformidad en dicho dato, el mismo puede ser incluido en el relato fáctico más en caso contrario, como aquí sucede, es una cuestión controvertida que exige tales razonamientos jurídicos, pudiendo consignar únicamente en el relato fáctico, las bases en cuanto a cuantías percibidas y conceptos de tal percepción; ámbito temporal y presupuestos objetivos de la misma.

Lo argumentado y pretendido por la recurrente es propio de un motivo de censura jurídica que no de revisión fáctica. No obstante, y en coherencia con lo expresado, y teniendo el cuenta el contenido de la siguiente revisión fáctica propuesta, es suprime la referencia al salario diario contenido en el hecho probado primero.

B.- la modificación del hecho probado segundo, proponiendo el siguiente redactado:

"SEGUNDO. - La actora presta servicios para la demandada, a través de la suscripción de un Contrato indefinido, a tiempo completo. Con turnos y horarios, distribuidos de lunes a domingo de 6:00 a 13:00 horas, descansando un día a la semana, los viernes. Efectuando las siguientes jornadas:

- Del 10/03/2022 al 31/03/2022, 22 días, 140 horas

- Del 01/04/2022 al 30/04/2022, 30 días, 175 horas

- Del 01/05/2022 al 31/01/2022, 31 días, 189 horas

- Del 01/06/2022 al 30/06/2022, 30 días, 170 horas

- Del 01/07/2022 al 31/07/2022, 28(*) días, 161 horas

- Del 01/08/2022 al 21/08/2022, 21 días, 119 horas (*)3 días de vacaciones del 2 de julio al 4 de julio

TOTAL jornada realizada desde 10/03/2022 a 21/08/2022, 162 días y 954 horas"

Base documental del cambio pretendido El cambio postulado se basa en los siguientes documentos: - Folios 62 a 67 de autos, correspondientes a la documental n. º 6 de la actora, consistente en "REGISTRO DE JORNADA".

Importancia de dicha modificación a efectos de este recurso La trascendencia de la modificación propuesta, con supresión de la afirmación "Efectuando horas extraordinarias con carácter de habitualidad cada día", estriba "en que el recuento objetivo de las horas efectivamente realizas a partir del registro de jornada, a cuyo efecto precisamente es obligatoria su llevanza, permitirá la determinación de si se ha realizado exceso de jornada y, en tal caso, la cuantificación exacta de las horas extra, en contra de una afirmación genérica, infundada y sin concreción alguna, así como inadecuada como "hecho probado" en cuanto predeterminante del fallo".

El motivo se estima. Consta en la documental referida (folios 62 a 67 de las actuaciones) el registro de control horario del que se desprende la jornada y horario realizados por la trabajadora, gozando de literosuficiencia. Debemos igualmente precisar que el empleo del término "habitualidad" para expresar la frecuencia en la realización de horas extraordinarias, además de genérico e impreciso atendiendo a la existencia de registro de control horario, predeterminaría el fallo. El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, " el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio", entendiendo por expresiones predeterminantes del sentido del fallo aquellos hechos que contienen una valoración jurídica, pronunciándose en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985 ) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), al declarar que por conceptos predeterminantes del fallo, han de entenderse "...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

C.- la revisión del hecho probado tercero, interesando la siguiente redacción:

"TERCERO. - Conforme a las tablas salariales del Convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, y categoría profesional de la actora, Ayudante de Cocina (Grupo 2-Nivel Salarial 2), le corresponde un Salario anual de 14.420 euros, mensual prorrateado de 1.201,67 y diario de 39,51 euros. - Salario anual: 14.420 euros - Salario mensual prorrateado: 14.420 / 12 = 1.201,67 euros - Salario día prorrateado: 14.420 / 365 = 39,51 euros.

El salario hora efectiva se compone de la suma de los conceptos; Salario Base hora, 6,0604 euros; PPP Extra 1,0561 euros; Descanso legal, 0,2651 euros; y PP Vacaciones, 0,6832. Lo que supone 8,0648 euros/hora efectiva, siendo la jornada anual de 1.788 horas de trabajo efectivo" - Horas efectivas anuales, 14420 / 8,0648 = 1788 horas/año - Salario/hora: 14420 / 1788 = 8,0648

Base documental del cambio pretendido: El cambio postulado se basa en los siguientes documentos: - Folio 68 a 71 de autos, correspondientes a la documental n. º 7 de la parte actora, consistente Convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio publicado en el BOE de 29/07/2022, concretamente, en la tabla salarial 2022 del área de fábricas (pág. 109833 BOE reverso al folio 69), Grupo 2, Nivel 2, Ayudantes, consta que corresponde un salario anual de 14.420 euros.

Se evidencia, según la recurrente, de nuevo error en la valoración de la prueba por parte la jueza de instancia, que precisamente recurre a estas tablas salariales para determinar el módulo salarial de aplicación, y si bien es cierto que, siguiendo el cálculo que se realiza en la tabla salarial del convenio, se calcula de manera correcta en la sentencia el salario hora, no es correcto multiplicar el salario hora por 8 horas diarias de trabajo para determinar el salario día, pues éste resulta de multiplicar el salario hora por las horas efectivas y dividirlo por los días naturales del período en cuestión, se trabaje efectivamente o se descanse, o se esté de vacaciones, ya que se trata de una trabajadora con una retribución mensual, no por horas. De este modo resulta: - Salario anual: 14.420 euros - Salario mensual prorrateado: 14.420 / 12 = 1.201,67 euros - Salario / día prorrateado: 14.420 / 365 = 39,51 euros - Salario / hora efectiva: 8,0648 euros - Horas efectivas anuales: 14420,00 / 8,0648 = 1788 horas/año - Salario / hora: 14420 / 1788 = 8,0648.

Importancia de dicha modificación a efectos de este recurso: La trascendencia de la modificación propuesta estriba en que es necesario la correcta determinación del salario mensual y diario que tiene derecho a percibir la actora según convenio, de ser superior al que efectivamente venía percibiendo, ya que es el módulo utilizado para calcular posibles diferencias salariales que se le adeuden así como la indemnización que le corresponda por el despido.

El motivo se estima. No obstante tratarse de normas convencionales, su constancia desglosada resulta esencial a los efectos de argumentar la censura jurídica que se articulará. Los datos son correctos y se extraen, sin necesidad de conjeturas o argumentaciones más o menos elaboradas, de las tablas salariales de aplicación.

D.- la revisión del hecho cuarto, proponiendo el siguiente tenor:

"CUARTO. - La demandada adeudaría a la actora la cantidad de 397,48 euros, toda vez que efectuó 49,29 horas extraordinarias entre 10/03/2022 y el 21/08/2022 (49,29 horas extra x 8,0648 euros /hora)."

- De 10/03/2022 a 21/08/2022, van 162 días - 162 días / 7 = 23,14 semanas

- Jornada máxima: 23,14 semanas x 40 horas semanales = 925,71 horas

- Horas realizadas: 954 horas (según hecho segundo)

- Exceso de horas: 925,71 - 954 = 28,29 horas

- Festivos trabajados: 14/04/2022 (7 horas), 01/05/2022 (7 horas), 30/05/2022 (7 horas), total 21 horas trabajadas y no compensadas.

- Exceso de horas: 28,29 + 21 = 49,29 - 49,29 x 8,0648 = 397,48 euros.

Base documental del cambio pretendido: El cambio postulado se basa en los siguientes documentos: - Folios 62 a 67 de autos, correspondientes a la documental n. º 6 de la actora, consistente en "REGISTRO DE JORNADA", por cuanto cuantifica las horas realizadas por la trabajadora de una manera objetiva, indicando los festivos trabajados, y permite realizar una comparación con la jornada máxima legal en orden a determinar el exceso de jornada realizada.

Importancia de dicha modificación a efectos de este recurso: La trascendencia de la modificación propuesta es que se determina un número inferior de horas extra realizadas de las que afirma la sentencia y por consiguiente modifica el fallo, como resultado de cuantificar la jornada realizada de una manera objetiva mediante un proceso razonado, frente a una aseveración incoherente con la base documental en la que dice fundarse (la documental 6 de la actora) y sin mayor contraste, pues solo de establecer una relación entre la jornada realizada con la que se debía haber realizado, determinado por la legalidad, puede resultar una diferencia que evidencie de la realización de exceso de jornada y la cuantificación de horas.

El motivo se estima. Aunque se consignan términos predeterminantes del fallo, lo cierto es que se relacionan jornadas realizadas con jornadas máximas, según prueba documental obrante en las actuaciones, objetivando el exceso de jornada y su cuantificación.

E.- la modificación del hecho probado quinto, conforme al siguiente detalle:

"QUINTO. - La demandada adeudaría a la actora la cantidad de 335,61 euros en concepto de diferencias salariales que desglosan a continuación:

- Mensualidad de marzo 2022 (21 días).

- Se le abonó 816,67 euros, frente a los 841,17 euros, adeudando por diferencias salariales, 24,50 euros.

- Mensualidad de abril 2022.

- Se le abonó 1.166,67 euros, frente a los 1201,67 euros, adeudando por diferencias salariales, 35,00 euros.

- Mensualidad de mayo 2022.

- Se le abonó 1.166,67 euros, frente a los 1201,67 euros, adeudando por diferencias salariales, 35,00 euros.

- Mensualidad de junio 2022.- Se le abonó 995,56 euros, frente a los 1201,67 euros, adeudando por diferencias salariales, 206,11 euros.

- Mensualidad de julio 2022.

- Se le abonó 1.166,67 euros, frente a los 1201,67 euros, adeudando por diferencias salariales, 35,00 euros."

Base documental del cambio pretendido: El cambio postulado se basa en los siguientes documentos: - Folio 68 a 71, correspondientes a la documental n. º 7 de la actora, consistente en páginas del BOE en el que se publica el Convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, en concreto el folio 69 (reverso), tabla salarial 2022 del área de fábricas, Grupo 2, Nivel 2, Ayudantes, consta que corresponde un salario anual de 14.420 euros. Si salario anual es 14.420, el salario mensual prorrateado es de 1.201,67 euros.

Importancia de dicha modificación a efectos de este recurso: La trascendencia de la modificación propuesta estriba en que modifica la cuantía de la condena de la sentencia por concepto de diferencias salariales adeudadas a la actora como resultado de valorar correctamente la prueba tomada en consideración para determinar el salario, las tablas del convenio.

El motivo se estima. Con las precisiones anteriores, se objetivan las diferencias a través de operaciones aritméticas simples, partiendo de un salario mensual acreditado y de importes percibidos según recibos de nómina.

F.- la modificación del hecho probado octavo, con el siguiente redactado:

"OCTAVO. - La demandada no ha probado la existencia de la causa alegada en la carta de despido y tras la extinción contractual adeudaría a la actora 2.135,04 euros por los siguientes conceptos:

o Mensualidad de agosto de 2022 (25 días): 1.001,39 euros (1.201,67 / 30 x 25)

o P/P Vacaciones 2022 (10 días): 400,56 euros (1.201,67 / 30 x 10)

o Horas extras: 397,48 euros, según se ha determinado en el hecho cuarto.

o Diferencias salariales: 335,61 euros, según se ha determinado en el hecho quinto."

Base documental del cambio pretendido. El cambio postulado se basa en los siguientes documentos: - Folios 59 a 71 de autos, correspondientes a la documental n. º 5, 6 y 7 de la actora, consistente en NOMINAS, REGISTRO DE JORNADA Y CONVENIO, y más concretamente el folio 69 (reverso), tabla salarial 2022 del área de fábricas, Grupo 2, Nivel 2, Ayudantes, donde consta que corresponde un salario anual de 14.420 euros.

Importancia de dicha modificación a efectos de este recurso: La trascendencia de la modificación propuesta estriba en que, en coherencia con los hechos antecedentes, modifica la condena de cantidad del fallo.

El motivo se estima. Se desprende de los documentos citados a través de operaciones básicas.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la indebida aplicación de las siguientes normas:

Infracción del Convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, publicado por Resolución de 19 de julio de 2022 de la dirección General de Trabajo en el BOE n.º 181 de 29 de julio de 2022, que se acompaña al presente recurso a efectos instructivos, en particular el ANEXO "condiciones-económicas" obrante a la pág. 109830 y ss. de dicho BOE, concretamente en la pág. 109833 "Tabla salarial del Área de Fábricas", que viene a establecer el salario correspondiente a la categoría "Grupo 2", "Nivel 2 (Personal Base y Ayudantes", que corresponde a la actora, según se ha indicado en el hecho probado tercero de la sentencia, aunque cuantificándolo de manera errónea, siendo éste de 14.420 € al año y 8,0648 por hora efectiva de trabajo: (6,0604 + 1,0561 + 0,2651 + 0,6832 = 8,0648 / hora).

- Infracción del art. 25.1 del mismo Convenio, que establece que la jornada máxima anual será de 1.788 horas de trabajo efectivo, de lo que resulta que 1788 horas por 8,0648 €/hora es igual a los dichos 14.420 euros anuales.

- Infracción del art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual", que, al hablar de promedio en cómputo anual, permite promediar la jornada realizada por la actora como alternativa correcta al cómputo semanal tenido en cuenta para determinar el posible exceso de jornada realizado.

- Infracción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto dispone que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el art. anterior, esto es, de promedio. De ello resulta ciertamente un exceso de jornada realizado según se ha cuantificado en la revisión de hechos, pero de ninguna manera la realización sistemática y diaria de horas extraordinarias, según se afirma en la sentencia.

- Infracción del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto dispone que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de trabajo se registrará día a día, por cuanto dicho registro se convierte en la prueba idónea para determinar la realización de dichas horas y, en el presente caso, se ha determinado un exceso de horas que no corresponde con las efectivamente realizadas, según se ha expuesto en la revisión de hechos.

- Infracción del art. 97.2 de la LRJS, en cuanto que en los fundamentos de derecho la sentencia, particularmente en relación con los hechos que por medio del presente recurso se modifican, no se hace referencia a los razonamientos que han llevado a la conclusión de los hechos probados en cuanto dicen basarse "en especial" en la documental aportada por la parte actora que en cada caso cita. Por ejemplo, no se sabe cómo se llega a la conclusión de que el salario día es de 64,51 en el hecho probado primero, por cuanto si como dice se han tenido en cuenta las nóminas, se llegaría a una conclusión diferente, que el salario día es de 38,89. Tampoco se explica cómo se ha llegado a la conclusión de que se han realizado horas extraordinarias con carácter de habitualidad cada día en el hecho segundo, cuando la actora realiza 7 horas al día.

- Infracción del art. 91.2 de la LRJS en cuanto que, la presunción de confesión que produce el hecho de la incomparecencia injustificada de la demandada, es en todo caso "iuris tantum", y por tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario. En este sentido, en el presente caso se ha fijado el salario día afirmado por la actora en su demanda, así como las horas extraordinarias que dice haber realizado, siendo que consta documentalmente de manera clara y manifiesta cosa distinta, según se ha desarrollado ampliamente. Debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 217 del la LEC, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

De todo ello se deduce que el adeudo salarial asciende a la cantidad de 2.135,04 euros (hecho octavo), en lugar de los 5.871,17 euros que constan en el fallo de la sentencia. Así mismo, en caso de optarse por la indemnización, ésta ascendería a la cantidad de 651,86, según cálculo del CGPJ habitual que adjunto como instructa, en lugar de 1.064,42 euros establecidos en dicho fallo.

No es un motivo el aducido, si no una pluralidad de ellos. No obstante, haremos una argumentación conjunta, pues la aplicación de la norma convencional nos ha de llevar a la consecuencia pretendida por el recurrente. En primer lugar, el salario mensual prorrateado se ha de corresponder con el fijado en la revisión fáctica, al encontrarse previsto convencionalmente: en segundo lugar, y partiendo de los registros de jornada y el valor de la hora efectiva de trabajo, se han de considerar como exceso de jornada y su cuantificación, las propuestas por el recurrente; en tercer lugar, las diferencias salariales son las expresadas por el recurrente en función del salario mensual acreditado y el abonado; y por último, la determinación correcta del salario declarado probado ha de tener incidencia en la indemnización por despido, tal y como se interesada.

El motivo se estima, revocándose la sentencia en los términos que se consignarán en el fallo de la presente resolución. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación