Sentencia Social 172/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 45/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social 4 de Santa Cruz de Tenerife, número 237/2021, autos 191/2019, de 14 de mayo de 2021, desestima la demanda interpuesta por don Eutimio frente a la empresa Transportes Interurbanos de Tenerife S.A.U., y los trabajadores integrantes de una lista de reserva.

Don Eutimio, interpone recurso de suplicación al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por incongruencia omisiva, y extra petita; al amparo de la letra b) para adicionar dos hechos probados octavo y noveno; y al amparo de la letra c), denunciando la infracción de los artículos 24.2 de la Constitución Española, y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Sentencia del Tribunal Constitucional 34/2000, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de fecha 10 de diciembre de 2015, 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020, recurso 312/2019, y artículos 14, 23, 103 de la CE.

Solicita se dicte sentencia estimando su recurso, acuerde en primer término la nulidad de la misma y se retrotraen los autos al momento en el que se produce la infracción que causó la nulidad, y subsidiariamente, para el caso de no estimar la nulidad, se estime su revocación, y se dicte nueva sentencia por la que estimando los argumentos críticos aquí esgrimidos, se estime la demanda rectora y el escrito de ampliación de la demanda presentada contra el resto de opositores, conforme al suplico de la misma, y, debiendo sumarse los méritos que en los que se acrediten haber realizado funciones de Administrativo y/o conforme a la titulación exigida de Técnico de Gestión Administrativa.

Doña Flor impugnó el recurso solicitando su desestimación.

Transportes Interurbanos de Tenerife S.A.U., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

TERCERO.- Sostiene en primer lugar, la parte actora que la sentencia comete una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una de las pretensiones de la demanda, esto es, la relativa a la valoración de méritos en cuanto a los servicios prestados en las empresas Canarlab y Motor Ari.

La sentencia en el fundamento de derecho tercero se refiere a todos los contratos para decir que no mencionan la categoría de administrativo, y parece, aunque ciertamente la fundamentación es escueta, que por tal razón desestima las pretensiones de la demanda.

No puede, hablarse, por tanto, de una incongruencia omisiva que permita decretar la nulidad de la sentencia, sin perjuicio de que al analizar los motivos de censura jurídica, se consideren insuficientes los hechos probados para resolver los mismos, a la vista de la tan escueta motivación de la sentencia.

En segundo lugar, se invoca la incongruencia extra petitum, por entender que es el juzgador válida una interpretación dada en juicio sobre algo que no fue acordado en el proceso selectivo. Esta invocación no constituye una incongruencia extra petitum, que se concreta en conceder cosa distinta a lo pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no consta en demanda. Lo que argumenta la parte es que el juzgador no tiene prueba para sostener la interpretación que hace de las bases del proceso selectivo. Se trataría de una cuestión a rebatir en sede de censura jurídica, y no en sede de nulidad del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta por la parte recurrente, la adición de hecho probado octavo con la siguiente redacción:

La Base Segunda de la Convocatoria, apartado I. Requisitos Generales, que se deberán acreditar junto a la solicitud de participación. Punto 3. Titulación requerida establece:

"Técnico en Gestión Administrativa (Ciclo de Grado Medio).

A continuación en el punto 4, se establece:

Acreditar en los últimos 5 años, un mínimo de dos años de experiencia desempeñando funciones de administrativo. La experiencia debe ser acreditada con copia del contrato acompañado de Vida Laboral o, Vida laboral acompañado de Certificado de empresa (...)".

La revisión se basa en los folios 1 al 6 y anversos del ramo de prueba de la parte actora, 254-261 de los autos, prueba de la parte demandada.

Esta revisión debe ser acogida, en cuanto supone el tenor literal de las bases que se recogen parcialmente en el fundamento de derecho segundo y que al ser objeto de prueba deben residir en los hechos probados.

En segundo lugar, se solicita la adición de un hecho probado noveno con el siguiente contenido:

El actor presentó como méritos que no han sido baremados los siguientes:

Empresa

Fecha de incio

Fecha final

Días trabajados

Métropolitano de Tenerife, S.A. Técnico de planifiación y métodos

01/01/13

15/07/13

196

Canarlab, SL. Administrativo/Consultor Técnico Postventa del área de software a3ERP

23/04/15

20/07/15

89

Motor Ari, S.A., Asesor Comercial

01/08/17

Fecha presentación

254

TOTAL DÍAS NO BAREMADOS

539

Basa tal revisión en los folios 209-243 y 268-309 y 206-208 y 310-316 en su ramos de prueba.

La revisión debe tener favorable acogida. En los hechos declarados probados, sólo se recoge en los hechos segundo y tercero los relativos a Canarlab y Metropolitano, sin que conste nada en relación con las otras empresas, salvo las referencias en la reclamación del actor y la respuesta del Tribunal Calificador.

Siendo necesario conocer todos los contratos no baremados al actor, se estima la revisión fáctica.

CUARTO.- REVISIÓN JURÍDICA.- Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Reitera la parte en un motivo que enuncia como de censura jurídica del artículo 193 de la Lrjs, incongruencia de la sentencia. La incongruencia debe ser denunciada a través del motivo de nulidad del apartado a) como así hizo la recurrente y que ya fue resuelta en el fundamento de derecho segundo, por lo que estamos ante una reiteración, que debe ser desestimada por lo ya expuesto.

QUINTO.- En un segundo motivo de censura jurídica se invocan la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 10 de diciembre de 2015, el artículo 14 y 24.2 de la Constitución Española.

Sostiene la parte que se le causa indefensión al no valorarse todos sus méritos, no dar razón de las causas de la no valoración, y desconocer si se aplican los mismos criterios a todos los candidatos, demandados en autos, o sólo al actor, discriminatoriamente.

Aunque no se recoge espesamente en los hechos probados de la sentencia, parece desprenderse de la misma, que el actor se presentó a un proceso selectivo para cubrir dos plazas vacantes de oficial administrativo y creación de lista de reserva en TITSA. Y que fue excluido, no asignándole puntuación alguna en la valoración de la experiencia que según las bases supone un máximo de 10 puntos cuando tiene más de cuatro años de experiencia y un total de 5 puntos, cuando tenga acreditados entre 2 y 4 años de experiencia. Se le responde que no acreditada la experiencia, no cumple el requisito para su inclusión, y se le valoran 548 días trabajados. No consta explicación alguna de porque se valoraran 548 días de los certificados por la empresa. No se indica motivación alguna de cómo se han valorado su experiencia.

Así consta que no se valora la experiencia en Canarlab, Metropolitadno de Tenerife S.A., y Motor Ari SL., un total de 539 días, que sumados a los si baremados, supondría que el actor si hubiera obtenido los dos puntos de experiencia, necesario para ser incluido en la lista de reserva.

La indefensión que se crea al actor es máximo, por cuanto ni durante el proceso selectivo, al reclamar al Tribunal Calificador, ni durante el juicio, se le ha dado cuenta de las razones por las que no se le bareman los 539 días.

La sentencia, parece que acoge la tesis de la empresa, de que en los contratos debe figurar la categoría de administrativo, pero sin embargo, si ese fuera el criterio, hecho que no ha quedado acreditado, se hubiera valorado, según el hecho probado segundo, la relación laboral con Canarlab en la que se hacía constar como puesto la de administrativo/consultor comercial de 23 de abril de 2015 a 16 de julio de 2015.

Desconoce esta Sala a que se refiere la sentencia con una interpretación integradora, lo que requiere las bases no es acreditación de haber sido contratado como administrativo, sino acreditar experiencia desempeñando funciones de Administrativo, lo que es acorde a la lógica de estar valorando la experiencia. De nada sirve valorar la contratación como administrativo si ejercía funciones de peón, lo que se quiere es valorar la experiencia en las funciones requeridas para el puesto a desempeñar.

Y efectivamente, y como indica la parte, si al actor no se le da razón de porque no se le valoran algunos contratos y otros no, y no puede conocer si ha habido una valoración igualitaria entre todos los candidatos, se le genera una indefensión, que puede esconder una adjudicación de plazas a otros candidatos sin cumplir con los requisitos que si pudiera haber cumplido el actor.

Sobre este extremo, relacionado con la valoración de determinadas pruebas, debemos hacer referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica de las Comisiones o Tribunales calificadores de las pruebas selectivas, que impide a los Tribunales de Justicia sustituir las valoraciones de los órganos de selección, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar en base a criterios uniformes las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder ( STS, Sala 3ª de 13 de marzo de 1991 y de 30 de abril de 1993 , entre otras muchas).

En los procesos de selección los Tribunales Calificadores disponen de un margen de discrecionalidad técnica que forma parte de la propia esencia de un tribunal compuesto por especialistas y encargado de evaluar la capacidad y méritos de los aspirantes, sin que puedan sustituirse sus juicios valorativos en el ejercicio de sus facultades por los órganos jurisdiccionales, por exceder de sus facultades revisoras, tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 353/93, de 29 de noviembre (RTC 1993,353), recogiendo la doctrina plasmada en los Autos 274/83 (RTC 1983, 274), según la cual afirma que, como Tribunal de Justicia, "está llamado a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más".

Ahora bien, no cabe ignorar en ningún caso que la inaplicación por la Administración de una de las bases del concurso a todos los aspirantes por igual, comportará indudablemente una infracción de la legalidad susceptible de impugnación ante los Tribunales, por más que no integre una quiebra del principio de igualdad en el acceso que garantiza el artículo 23.2 C.E. ( Sª T.C. 10/1998 de 13-1-1998).

La STS de Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) que se cita en el motivo séptimo del recurso nos dice que:

"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico".

SEXTO.- Todas estas consideraciones pueden ser extrapolables a los presentes autos. El actor presenta documentación para acreditar más de dos años de experiencia en funciones administrativa. Y el tribunal calificador de Titsa S.A., entidad perteneciente al Cabildo de Tenerife, y que debe respetar en el acceso a sus puestos de trabajo los principios del artículo 103 de la Constitución Española, a los que se refiere el convenio en varios de sus apartados; no le da razón alguna de los motivos por los que no se le valoran 539 días de experiencia laboral. Ninguna apartado de las bases exige que se acredite contratación con la categoría de administrativo sino que se acredite experiencia desempeñando funciones de administración, y además no consta qué obtener puntos en el apartado de experiencia sea determinante de la exclusión, por cuanto, pudiera ocurrir que el actor no obteniendo puntuación alguna en ese apartado, hubiera obtenido mayor puntuación en el resto de pruebas que le hiciera superar a otro de los candidatos. Y es que no consta en las bases que obtener alguna puntuación en la experiencia, sea requisito determinante de la inclusión o exclusión, sino una puntuación más a añadir.

Por todo lo expuesto, se considera que el proceso selectivo ha conculcado el derecho de transparencia y motivación que se exige cuando de acceso a una entidad participada por capital público se refiere. El no dar razón de la falta de valoración de la experiencia presentada por el actor, y de cómo se ha valorado al resto de candidatos, supone una arbitrariedad, que conculca el derecho del actor en el acceso del artículo 23 de la Constitución Española.

El Tribunal Calificador, debe dar cuenta al actor de las razones que llevan a no valorar 539 días de experiencia laboral, y de los criterios seguidos, con todos los candidatos para tal valoración, así como la puntuación obtenida por el resto de candidatos en todos los apartados, para que el actor pueda atacar tales razonamientos, y conocer si ostenta un derecho preferente en la inclusión en la bolsa con respecto a otros candidatos de la misma.

No obstante, la demanda no puede ser estimada, ni el recurso, en su integridad, para poder valorar si el actor cumple o no los requisitos en cuanto a la experiencia, debiera conocer esta Sala las razones o criterios utilizados por el tribunal calificador, que en ningún modo y como se argumento anteriormente, fueron las de tener en cuenta únicamente los contratos con categoría de administrativo, o ello no se corresponde con lo que consta en los hechos probados.

Lo que debe operar en autos, es la nulidad del proceso selectivo hasta el momento de la resolución de 11 de abril de 2018, para que se dicte otra nueva en la que se exponga la lista de incluidos y excluidos, la valoración que se hace a todos los candidatos de su experiencia, los criterios seguidos para tal valoración, y las razones por las que no se valoran la experiencia de todos o algunos de ellos. Esta lista permitirá al actor conocer la motivación de porque no se le valoran alguno de sus contratos y si esa valoración se ha aplicado por igual a todos los candidatos, sin incurrir el tribunal en arbitrariedad alguna.

El recurso debe ser en consecuencia, parcialmente estimado.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.