Sentencia Social 40/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 604/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- Los demandantes prestaban servicios para "Ambulancias Vecindario, Sociedad Limitada" como conductores de ambulancias, habiendo sido incluidos en un expediente de regulación temporal de empleo en los años 2020 y 2021, con suspensiones de los contratos de trabajo o reducciones de jornada. En la demanda rectora de los autos afirmaban que, incluso durante la aplicación del expediente de regulación temporal de empleo, en realidad tenían que trabajar en turnos de 24 horas, por lo que consideraban devengadas diferencias en concepto de salarios (calculando en 26.700,37 euros la diferencia a favor de cada trabajador), y horas extraordinarias (por las cuales cada demandante reclamaba 61.813,44 euros), y ante el impago de esos conceptos, consideraban que se había producido un incumplimiento empresarial grave, por todo lo cual interesaban la resolución indemnizada de sus contratos y la condena al pago de las cantidades que consideraban los actores devengadas y no pagadas. Después de presentada la demanda de resolución de contrato, los actores fueron despedidos, pero no se suspendió el procedimiento a la espera de acumular la demanda de despido, que no estaba presentada a la fecha de celebrarse el juicio de extinción. En juicio la empresa negó que los demandantes superaran la jornada que les correspondía, señalando además que la demanda no distinguía entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. La sentencia de instancia, tras declarar probado que la jornada de los demandantes era turnos de 8 a 15 o de 15 a 22 horas, y que al finalizar el servicio se llevaban las ambulancias a su casa, no considera probada la realización de jornadas por encima de la pactada en los contratos o la que correspondía durante el expediente de regulación de empleo, concluyendo ante todo ello que no se había acreditado incumplimiento patronal grave ni el devengo de las cantidades reclamadas en la demanda, desestimando en su integridad las pretensiones actoras. Disconformes con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda (aunque, en la reclamación de cantidad, el suplico del recurso se limita a pedir las horas extraordinarias), para lo cual plantea un motivo de nulidad de actuaciones por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un motivo de revisión de los hechos probados por el 193.b), y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones, sin cita de ningún precepto procesal (solo invoca el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores) los recurrentes alegan que no dedujeron su demanda de resolución de contrato al entender que la empresa había incumplido su obligación de pago puntual de los salarios, admitiendo que las nóminas correspondientes a la jornada teóricamente asignada se les pagaban de forma puntual, sino que el incumplimiento grave que imputaban a la empresa era en materia de jornada y descansos, y que lo que se reclamaba en la demanda era por horas extraordinarias y no en concepto de impago de salarios. Luego alega que no se ha probado que los demandantes realizaran la jornada pactada en sus contratos, que impugnó los documentos aportados por la empresa pero los que los actores presentaron no fueron impugnados, y que la demandada no ha presentado un registro de jornada firmado por los trabajadores.

CUARTO.- La nula fundamentación jurídica del motivo aboca a su desestimación, porque no puede plantearse un motivo del 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin indicar cual es el precepto procesal (no sustantivo) o garantía procesal concreta que ha sido vulnerada. Las deficiencias técnicas del motivo no acaban ahí, porque resulta que los demandantes, incluso si se interpretara que lo que están denunciando es que la sentencia recurrida ha incurrido en algún tipo de incongruencia, por haber resuelto pretensiones distintas de las que fueron planteadas, no piden en el motivo, ni en el suplico del recurso, la anulación de dicha sentencia de instancia, como tiene que hacerse si se plantea un motivo amparado en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de que, de apreciarse el motivo de nulidad de la sentencia, eventualmente la Sala pueda entrar a resolver sobre el fondo, como le ordena el artículo 202.2 de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO.- Incluso suponiendo que lo que se pretende denunciar por los actores es la existencia de una incongruencia "extra petita" o una incongruencia omisiva, tal denuncia no puede ser estimada, porque, al contrario de lo que ahora se afirma en el recurso, en la demanda sí que se reclamaban salarios, aparte de horas extraordinarias, y de la lectura de la demanda, e incluso del resto del recurso, puede inferirse que el incumplimiento patronal grave que fundamentaba la acción resolutoria no eran solo la alegada imposición de jornadas muy por encima de lo exigible, sino también, y casi podría decirse que de forma principal, que la demandada les estaba pagando unas retribuciones muy por debajo de las que los demandantes consideraban debidas, por lo que no estaba muy errada la juzgadora al entender que se estaba deduciendo la acción resolutoria al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Pero si no fuera así, y se entendiera que el único incumplimiento grave que denunciaban los actores era en materia de jornada y descansos, lo cierto es que, desde el momento en que la juzgadora no ha considerado probado que los demandantes trabajaran más horas que las que les correspondían conforme a sus contratos o los expedientes de regulación temporal de empleo, una acción resolutoria fundamentada en el 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores por incumplimientos en materia de jornada y descansos estaría irremediablemente condenada a ser desestimada, de modo que incluso esa pretensión (que más bien era un alegato o argumento) estaría implícitamente desestimado por la sentencia de instancia, lo que excluiría la incongruencia omisiva.

SEXTO.- El resto de alegaciones del motivo sobre que la demandada no ha probado la jornada realizada por los demandantes son estériles tanto por ausencia de cita de preceptos procesales que fundamenten la queja de los actores, como por tratarse, de manera evidente, de un mero alegato de disconformidad de los demandantes con una valoración global de la prueba que les ha sido desfavorable, pretendiendo negar valor probatorio a la prueba aportada por la empresa por el mero hecho de haberla impugnado, lo que manifiesta desconocimiento de las normas procesales que autorizan al juzgador a valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, los documentos que hayan sido impugnados, incluso si no quedara acreditada su autenticidad, artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y pretendiendo dar a la documental aportada por los demandantes, por muy poco impugnada que estuviera (aunque es cuestionable que, realmente, la documental aportada por los actores en juicio en disco compacto pudiera haber sido examinada por la demandada en forma) una fehaciencia y valor probatorio que, vistos por la Sala esos documentos, no puede considerarse que tengan. Todo lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Examinando seguidamente el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

NOVENO.- Los demandantes recurrentes pretenden, dentro del mismo motivo, modificar los hechos probados 4º y 6º, y añadir un nuevo hecho probado, el 9º, para hacer constar que realizaron la jornada y horas extraordinarias que se afirmaban en la demanda. Para todo ello invocan los archivos informáticos (no todos ellos se pueden considerar documentos, porque en su mayor parte son fotografías de pantallas de ordenador) que los demandantes aportaron, en su ramo de prueba, dentro de un disco compacto, y alegan además que los listados de registro de jornada aportados por la empresa fueron impugnados y no están firmados por los actores. Los textos alternativos que proponen serían los siguientes:

- Hecho probado 4º: "Los trabajadores estuvieron en situación de Erte derivado de la pandemia COVID-19 en los siguientes periodos:

D. Marcelino del 3 de noviembre de 2020 al 8 de febrero de 2021, al 50% del 9 de febrero de 2021 al 70% pero realizando jornadas de más de 12h diarias.

Don Martin, desde el 6 de abril de 2020 al 1 de noviembre de 2020 al 70% y desde el 4 de enero de 2021 hasta el 31 de agosto de 2021, al 30% , pero realizando jornadas de más de 12h diarias. ( registros aportados por los actores, en documento (cd entre folios 30 y 31 de Autos)".

- Hecho probado 6ª: "La jornada laboral de los actores en sus contratos de trabajo se realizan en turnos de mañana o de tarde en horario de 8.00h a 15.00 y de 15.00 a 22.00h , siendo sus jornadas reales de más de 12h horas diarias de manera continuada. ( registros aportados por los actores, en documento (cd entre folios 30 y 31 de Autos)".

- Hecho probado 9º: "Los trabajadores en el año anterior a la demanda han realizado de manera continuada 9 horas extraordinarias diarias, siendo valor hora según convenio 11,43h, a razón de 26 días mes, desde 1 de enero de 2021 a 30 de noviembre de 2021: 2574h, total 29.420,08€ y 9 días del mes de diciembre de 2021: 81h, 925,83€.

Total adeudado en horas extraordinarias trabajadas por cada trabajador : 30.345,91€".

DÉCIMO.- Dejando aparte las evidentes deficiencias técnicas de redacción de las propuestas de hecho probado, en el que los recurrentes no titubean en introducir valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo (como afirmar qué concreta cantidad se debe a los actores), o redacciones absolutamente genéricas (al hablar de "jornadas de más de 12 horas diarias", sin más concreción sobre cual era el momento de inicio o final de la jornada), o claramente contradictorias (al conservar en el hecho probado 6º la afirmación de que la jornada de los demandantes era de 8 a 15 o de 15 a 22 horas), la cita de los documentos en los que se amparan los demandantes se muestra absolutamente genérica, pues los archivos que se contienen en el disco compacto carecen del menor orden cronológico o sistemático, y, lo que es peor, en la mayor parte de los "pantallazos" no es posible identificar cual es el trabajador que condujo la ambulancia a la que se refiere el concreto servicio, teniendo en consecuencia que cotejarse unos documentos con otros (los "pantallazos" con los partes de servicio), para poder afirmar que uno de los actores realizó un determinado servicio, en un determinado día, y entre unas determinadas horas. Tarea absolutamente penosa que es evidente que ni los propios demandantes, y menos aún su asistencia letrada, dado que solo alegan generalidades sobre su jornada real de trabajo, se ha molestado en realizar, y que no puede pretenderse que se lleve a cabo por la Sala, delegando en la misma una nueva valoración de la prueba. Porque en cualquier caso, las alegaciones de los actores sobre superación de la jornada pactada se contradicen con los listados de fichajes aportados por la empresa que, por muy impugnados que hubieran sido por los demandantes, y por muy poco firmados que estén por los demandantes (ausencia de firma irrelevante, porque por lo que explicó la demandada en juicio, el fichaje se hacía por medio de introducir una contraseña en una aplicación informática), recogen con detalle la hora de inicio y fin de cada jornada y el número de horas trabajadas cada día, estando todo ello ordenado por días y meses para cada trabajador, y ante tan inestimable claridad y sistemática del documento aportado por la empresa para acreditar que los demandantes no realizaban horas extraordinarias, mal puede reprocharse a la juzgadora que diera más valor probatorio a ese listado de fichajes que a la jungla de fotografías de documentos, y fotografías sin más, aportadas por los demandantes. Ante todo ello, el motivo solo puede ser desestimado.

UNDÉCIMO.- En el último motivo del recurso, que se plantea por la letra c) del artículo 193, los demandantes denuncian infracción de los artículos 24 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 35 del Estatuto de los Trabajadores, pero luego se limitan a reproducir el fundamento de derecho 4º de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo con número 3099/2020, sobre incongruencia omisiva, y luego a invocar que conforme a la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 que, según los demandante, afirma que la hora de disposición de conductores de ambulancia se ha de computar como hora extraordinaria, aunque el fragmento que reproducen de esa sentencia se refiere a las horas de presencia en la base o centro de trabajo.

DUODÉCIMO.- Que en un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncien como infringidos preceptos y jurisprudencia que regulan la forma y contenido de la sentencia, que es algo que debería plantearse por medio de un motivo de nulidad de actuaciones del artículo 193.a), es una irregularidad formal que palidece ante la patente e insalvable falta de fundamentación del motivo, que se limita a reproducir literalmente un par de sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo sin hacer el más mínimo intento de exponer por qué la doctrina contenida en esas sentencias es aplicable al presente caso, en qué medida ha sido quebrantada por la sentencia de instancia, y cómo la aplicación correcta de esa jurisprudencia hubiera conducido a la estimación total o parcial de lo que se pedía en la demanda, todo ello partiendo de los hechos que se hayan declarado probados. No puede la parte recurrente pretender que la Sala indague en qué forma la sentencia de instancia ha podido vulnerar los preceptos y jurisprudencia que se invocan en el motivo, y que, traicionando la debida imparcialidad y con clara indefensión para la parte recurrida, reconstruya por completo el recurso, llevando a cabo de oficio una fundamentación que, en los recursos extraordinarios como el de suplicación, es carga exclusiva de la parte recurrente ( artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004, recurso 6362/2003; 13 de diciembre de 2002, recurso 1441/2002; 22 de septiembre de 2021, recurso 106/2021; sentencia del Tribunal Constitucional 56/2007). Razón por la cual el motivo, y con él el recurso, ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- A mayor abundamiento, incluso interpretando que la incongruencia que se denuncia contra la sentencia de instancia es la misma que la presumiblemente planteada en el motivo que se dedujo por el 193.a), esta censura ha de ser desestimada por las mismas razones en el Fundamento de Derecho 5º de esta sentencia. Y en cuanto a lo que se alega sobre que las horas de disposición se computan como horas extraordinarias, lo que se resuelve en la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, recurso 123/2020, era sobre un tiempo en el que los trabajadores tenían que permanecer, a disposición de la empresa, en el centro de trabajo, como guardia de presencia física, concluyéndose que sí que era computable como tiempo de trabajo efectivo, pero precisamente por esa necesidad de presencia física en el lugar de trabajo, que es algo que no se planteaba en la demanda rectora de los autos y, consecuentemente, ha quedado muy lejos de estar acreditado en el presente caso, en el que lo único que consta es que los demandantes hacían turnos alternos de 8 a 15 y de 15 a 22, pero no que superaran su jornada ordinaria de trabajo ni de manera habitual ni de manera puntual, por lo que la hipotética censura jurídica que pudiera estar planteando el recurso estaría fundamentada en hechos que no se han probado, lo que impediría su estimación incluso si el motivo se hubiera deducido de manera correcta.

DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadores o beneficiarios de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.