Sentencia Social 798/2023...e del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Social 798/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 91/2023 de 20 de octubre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 20 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: FELIX BARRIUSO ALGAR

Nº de sentencia: 798/2023

Núm. Cendoj: 38038340012023100688

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:3105

Núm. Roj: STSJ ICAN 3105:2023

Resumen:
Extinción de contrato temporal, que se califica como despido nulo al estar la trabajadora embarazada. La declaración de nulidad no depende de que la empresa conociera el estado de embarazo y en cualquier caso al no comparecer la demandada a juicio la misma no pudo introducir hechos que desvirtuaran el panorama discriminatorio.

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000091/2023

NIG: 3803844420220003357

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000798/2023

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000387/2022-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: AUTOMATICOS CANARIAS S.A.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

Impugnante: Modesta; Abogado: PEDRO HERNANDEZ CONCEPCION

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de octubre de 2023.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 91/2023, interpuesto por "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima", frente a la Sentencia 412/2022, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 387/2022, sobre extinción de contrato temporal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Modesta se presentó el día 5 de mayo de 2022 demanda frente a "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima" y el Ministerio Fiscal, en la cual alegaba que prestó servicios para la demandada mediante contrato eventual desde marzo de 2021, hasta que el 17 de marzo de 2022 la demandada acordó la extinción del contrato alegando fin del plazo pactado, con lo cual la actora no estaba conforme porque tal extinción se produjo después de que la demandada supiera que la actora estaba embarazada, y además afirmaba que era una extinción sorpresiva porque inicialmente se le había indicado que pasaría a ser personal fijo y que de hecho se le dieron vacaciones con fecha de disfrute hasta después de la de finalización prevista en el contrato. En base a considerar que los hechos eran discriminatorio por la situación de gestación de la trabajadora y que los mismos le habían provocado "una situación de angustia y depresión; daño moral, físico y psíquico, merecedor de una compensación económica adecuada" la demandante reclamaba una indemnización adicional de 7.000 euros. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la se declarase el despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, y en ambos casos reclamaba la indemnización adicional de 7.000 euros.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 387/2022, en fecha 25 de octubre de 2022 se celebró juicio al cual no compareció la parte demandada, pese a estar citada.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de octubre de 2022 sentencia con el siguiente Fallo: "Estimo la demanda presentada por Dña. Modesta frente a la empresa AUTOMÁTICOS CANARIOS, S.A., y en consecuencia:

PRIMERO: Declaro NULO el despido de Dña. Modesta llevado a cabo por la empresa AUTOMÁTICOS CANARIOS, S.A., con efectos de 17 de marzo de 2022.

SEGUNDO.- Condeno a la empresa AUTOMÁTICOS CANARIOS, S.A., a readmitir a la actora y a abonarle una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir en la cuantía diaria de 36,87 euros desde la fecha del despido hasta la de su readmisión, y descontando las cantidades que haya podido percibir al haber trabajado para otras empresas o por prestaciones de desempleo, sin perjuicio, en este último caso, de la obligación empresarial de reintegrarlas al Servicio Público de Empleo Estatal.

TERCERO.- Condeno a la empresa AUTOMÁTICOS CANARIOS, S.A., a abonar al actor en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 7.000 euros, así como 39,72 euros en concepto de salarios.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente".

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Dña. Modesta con DNI NUM000, ha prestado servicios para la empresa Automáticos Canarios, S.A., mediante la suscripción de un contrato eventual por circunstancia de la producción, cuya causa alegada era "apertura nuevo centro", suscrito el 18/03/2021 y vigencia hasta el 17/06/2021, categoría profesional empleada sala de juegos, a jornada completa, autorizando por medio del contrato a la empresa para realizar comunicaciones por vía Whatsapp o correo electrónico, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.121,44 euros según Resolución de 12 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registran y publican las tablas salariales para 2020 y 2021 del Convenio marco estatal de empresas organizadoras del juego, (folio 9 a 11, -contrato de trabajo-; folio 28, -vida laboral-; folio 13, nómina-).

SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa, (hecho conforme).

TERCERO.- La actora estuvo en estado de gestación desde al menos el 13/01/2022, (folio 39, -informe médico-).

CUARTO.- El 16/02/2022 se le comunica vía Whatsapp a la actora que sus vacaciones se devengarían del 9 al 23 de marzo de 2022, (folio 41, -pantallazo-).

QUINTO.- Con fecha 07/03/2022 se notifica a la actora carta de finalización de contrato con fecha de efectos del 17/03/2022 (fin vigencia) por haber dejado de existir la causa que lo motivó, (folio 12).

SEXTO.- Finalizada la relación laboral a la actora se le adeuda por la empresa demandada el importe de 39,72 euros en concepto de salarios como consecuencia del festivo trabajado el día 02/02/2022, (ficta confessio).

SÉPTIMO.- En fecha 31/03/2022 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 26/05/2022, (folio 17)".

QUINTO.- Por parte de "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima" se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Dª. Modesta.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 1 de febrero de 2023, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de octubre de 2023.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante fue contratada por "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima" el 18 de marzo de 2021 mediante contrato eventual con objeto "apertura nuevo centro", con duración inicialmente pactada hasta junio de 2021 y luego prorrogada hasta marzo de 2022. La demandante estaba embarazada desde (al menos) enero de 2022, y en febrero de 2022 se le comunicó que disfrutaría vacaciones del 9 al 23 de marzo, pero el 7 de marzo se le preavisó la extinción de su contrato para el día 17 de marzo de 2022. En la demanda rectora de los autos la trabajadora impugna tal extinción, alegando que se trata de un despido discriminatorio por embarazo, y reclamando una indemnización adicional de 7.000 euros por perjuicios físicos, psíquicos y morales. Tras celebrarse el juicio en rebeldía de la empresa, la sentencia de instancia declara el despido nulo y condena a la indemnización adicional reclamada de 7.000 euros, simplemente aplicando de manera analógica lo previsto en los artículos 40. y 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra absuelva a la empresa del pago de la indemnización adicional, para lo cual plantea, por este orden, dos motivos de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del 193.a), y dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.- Pese a que la recurrente lo haya planteado en tercer lugar, en realidad el primer motivo que debe ser examinado es el que se deduce por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues los motivos en los que se plantean nulidades de actuaciones siempre han de ser examinados antes que los que tienen como objeto cuestiones de fondo. En ese motivo de nulidad se acusa a la sentencia de instancia de infringir el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque entiende que la sentencia carece de motivación y es incongruente, porque en todo el relato de hechos probados no consta que la empresa conociera el embarazo de la demandante al momento de extinguirse el contrato de trabajo, y por ello no se puede considerar que se haya producido una discriminación por razón de sexo, por lo que no bastaba fundamentar la indemnización en una mera remisión a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

CUARTO.- En la demanda rectora de los autos se afirmaba que la empresa era cabal conocedora de la situación de embarazo de la demandante y, como se alega en el escrito de impugnación, la demandante propuso prueba para acreditar tal conocimiento, extremo que la actora considera tácitamente reconocido por la empresa por vía de la "ficta documentatio" y la "ficta confessio". Pese a ello, es evidente que la juzgadora no ha querido pronunciarse sobre si la empresa sabía o no que la trabajadora estaba embarazada, pues no recoge una afirmación en tal sentido en el relato de hechos probados, ni declara la nulidad del despido, y declara nulo el despido por aplicación de lo previsto en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, precepto que sanciona con la nulidad el despido de las trabajadoras embarazadas salvo que se demostrase la procedencia de la extinción por causas ajenas al embarazo, nulidad que ha de declararse con total independencia de si la empresa conocía o no el embarazo ( sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017, recurso para unificación de doctrina 3657/2015, y las que en ella se citan).

QUINTO.- Que la causa de nulidad del despido prevista en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores sea objetiva, por operar ante la mera acreditación de que el contrato de trabajo se ha extinguido encontrándose la trabajadora embarazada, sin necesidad de aportar ningún indicio de discriminación adicional como puede ser que la empleadora conociera la situación de embarazo antes de acordar la extinción, no significa que el motivo último por el que legalmente se sanciona estos despidos con la nulidad, sea ajeno a la inadmisibilidad de las discriminaciones por razón de sexo. En la citada sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008 se señala que esta causa de nulidad "objetiva" del despido es un mecanismo legal garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, según señala esa sentencia "una clara relevancia constitucional" desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, "que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental (...) Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo", y que se trata, en definitiva, de una "garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas" que desarrolla el artículo 14 de la Constitución incrementando "las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos".

SEXTO.- Teniendo en cuenta esto, la fundamentación de la sentencia de instancia, a la hora de calcular la indemnización, no se puede considerar ni inexistente ni incongruente por el mero hecho de remitirse, de forma orientativa, a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y a las cuantías en las que esa norma sanciona las decisiones unilaterales del empresario que resulten discriminatorias por razón de sexo, pues, por poco que haya querido la juzgadora examinar en este caso si había o no indicios adicionales de discriminación (aparte de lo que pueda deducirse de poner en relación el hecho probado 4º con el hecho probado 5º, que sugeriría que hacia mediados de febrero de 2022 la empresa aparentemente no tenía intención de hacer uso del artículo 49.c del Estatuto de los Trabajadores), la aplicación de la causa de nulidad del 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores permite presumir que detrás del despido había un móvil discriminatorio por razón de sexo, prohibido en el artículo 14 de la Constitución. Cuestión distinta es si procedía fijar un importe de 7.000 euros por medio de una aplicación analógica de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando esa aplicación analógica solo se viene admitiendo para resarcir los daños morales asociados a la vulneración del derecho fundamental, y en la demanda se fijaba la cantidad no solo en base a daños morales, sino también unos daños "físicos y psíquicos" huérfanos de toda constatación en los hechos probados, pero la incongruencia que se denuncia en el motivo no guarda relación con esa cuestión. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo de nulidad.

SÉPTIMO.- Pasando seguidamente al examen de los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- Pretende en primer lugar la empresa recurrente que en el hecho probado 1º se haga constar que no se ha acreditado que la demandada conociera la situación de embarazo de la actora a la fecha de su despido, citando para ello el informe médico del folio 39, los "pantallazos" de "Whatsapp" del folio 41, y el extracto de conversaciones (¿de mensajería?) de los folios 51 y 52, planteando que en los mismos solo se evidencia que la actora comunicó a la empresa que padecía Covid-19. Aparte de ello, acusa dentro del motivo a la sentencia recurrida de incongruencia y falta de motivación en relación a la indemnización adicional objeto de condena. El texto propuesto es el siguiente: "La actora estuvo en estado de gestación desde al menos el 13.01.2022 (folio 39-informe médico-) no consta acreditado que la empresa conociera el estado de gestación de la trabajadora".

DÉCIMO.- No puede admitirse la modificación, ya que lo que pretende la recurrente es la inclusión en los hechos probados de una inferencia negativa o falta de acreditación de un determinado extremo controvertido, y si bien de los documentos invocados en el motivo no resulta de forma directa e incuestionable que la empresa conocía la situación de embarazo de la demandante, tampoco puede afirmarse en base a ellos que la empresa lo desconocía por completo, debiendo, en cualquier caso, indicarse que ese conocimiento o no por parte de la empresa es irrelevante a la hora de calificar el despido como nulo, pues la nulidad deriva, legalmente, de la mera constatación objetiva de que la demandante estaba embarazada a la fecha de extinguirse su contrato de trabajo, y no haberse acreditado por la empresa que tal extinción era procedente. En cuanto al alegato sobre falta de fundamentación de la cantidad objeto de indemnización adicional, es algo que está completamente fuera de lugar en un motivo del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.- En segundo lugar, la demandante interesa la modificación del hecho probado 5º, también para hacer constar que no consta que el motivo de la extinción del contrato fuera que la empresa conociera el estado de gestación de la actora, modificación que se ampara en los mismos documentos (informe médico y transcripción de conversaciones de mensajería) invocados en el motivo precedente, y, de igual manera que en el motivo precedente, la empresa se queja de falta de fundamentación de la condena al pago de una indemnización adicional. El texto propuesto sería el siguiente: "Con fecha 17.3.22 se notifica a la actora carta de finalización de contrato con fecha de efectos 17.3.2022(fin de vigencia) por haber dejado de existir la cauda que lo motivo (folio 12), no constando que el motivo de tal decisión extintiva se debiese a que la empresa conociera el estado de gestación de la actora".

DUODÉCIMO.- Este segundo motivo ha de ser desestimado por exactamente las mismas razones que han llevado a rechazar la modificación del hecho probado 1º, pues se pretende el mismo tipo de "inferencia negativa" en base a los mismos documentos y sobre la errónea suposición de que la nulidad del despido depende de acreditar que la empresa conocía que la demandante estaba embarazada.

DECIMOTERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica se denuncia infracción de los artículos 83.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, planteando que la demandante no habría acreditado la comunicación a la empresa de su estado de gestación, ni que la decisión extintiva trajera causa del estado de gestación, ni que se hubiera producido la extinción con vulneración de los derechos fundamentales, ni tampoco acredita cuales son los daños morales, físicos, psíquicos, ni perjuicios sufridos, limitándose únicamente a solicitar la aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

DECIMOCUARTO.- Después de ello, denuncia la empresa infracción de los artículos 83.3, 179.3, 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 8.12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y jurisprudencia en materia de indemnización de daños y perjuicios, citando las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, 22 de julio de 1996, 11 de junio de 2012 o 15 de abril de 2013, defendiendo que la nulidad de la decisión extintiva o no debe conllevar automática el reconocimiento de indemnización por daños y perjuicios, o daño moral, derivado de la lesión del derecho fundamental, porque no consta acreditado que la actora comunicara su estado de gestación a la empresa, ni que la empresa conociera por cualquier medio el estado de gestación, ni que la decisión extintiva trajera causa del estado de gestación. Aparte de ello denuncia que los daños y perjuicios que se reclaman no estaban debidamente descritos en la demanda, haciéndose alusión a ellos de forma genérica, y tampoco resultan acreditados en los hechos probados, considerando la recurrente que "los daños morales deben ser objeto de prueba, razonamiento y valoración por el Juzgador", y que "la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabría condena a indemnización de daños y perjuicios del artículo 183 de LRJS, cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, y en el caso que nos ocupa, NI ha resultado ni acreditado, NI consta ese pronunciamiento expreso en la sentencia".

DECIMOQUINTO.- Examinando conjuntamente ambos motivos, la mayor parte del alegato ha de ser desestimado por las mismas razones expuestas para desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, pues la demandante no tenía que acreditar ni que la empresa conocía la situación de embarazo, ni que el móvil del despido era tal embarazo, para obtener la declaración de nulidad del despido y que se presumiera que había un móvil discriminatorio detrás de la extinción acordada por la empresa, pues acreditada la situación de embarazo al momento del despido, correspondía en todo caso a la empresa probar que la extinción era procedente, si pretendía la total desestimación de la demanda; o demostrar que, aunque tal extinción no fuera ajustada a Derecho, no respondía a una finalidad discriminatoria contra la trabajadora embarazada, si lo que pretendía es que se declarase no haber lugar a la reclamada indemnización adicional por daño moral.

DECIMOSEXTO.- Pero es que, por otro lado, lo que se alega en el último motivo en relación con los daños morales es contrario a la actual orientación jurisprudencial. Así, por ejemplo, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021, recurso de casación ordinaria 151/2019, se recuerda que "la indemnización por atentar contra derechos fundamentales no sólo tiene una función resarcitoria, sino también la de prevención general". Mientras que la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018, recurso de casación ordinaria 30/2017, recuerda que es admisible como criterio orientativo a los fines de fijar indemnizaciones por daños morales acudir a los criterios de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social porque "Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales", y, con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015, recurso de casación ordinaria 77/2014, recuerda que mientras los daños materiales necesitan acreditarse en su existencia y cuantía en todo caso, la determinación de la existencia de daños y perjuicios morales posee en cambio elevadas dosis de discrecionalidad por parte del órgano de instancia, precisamente por las dificultades tanto en la acreditación de este tipo de daños morales como en su traducción económica, reconocidas en la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (artículos 179.3 y 183.2).

DECIMOSÉPTIMO.- Precisamente debido a la elevada discrecionalidad que tiene el órgano de instancia para determina la existencia e importe del daño moral, y entendiendo que la inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios, las citadas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo recuerdan que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable".

DECIMOCTAVO.- A la vista de lo anterior, no puede la Sala, como se pretende en el recurso, suprimir el pronunciamiento relativo a la indemnización, al concurrir indicios de discriminación por razón de sexo no desvirtuados por la empresa, que no compareció a juicio, y esto obliga, siguiendo la actual jurisprudencia, a presumir la existencia de un daño moral a resarcir unido a una finalidad de prevención de futuras conductas semejantes. En lo que podría tener razón la empresa es cuando alega que en la demanda se reclamaban los 7.000 euros, a tanto alzado y por mera invocación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, no solo por daños morales, sino por unos alegados perjuicios físicos y psíquicos que no han quedado acreditados. Pero los daños morales son difíciles de acreditar de manera objetiva y por ello legal y jurisprudencialmente se admite bastante flexibilidad en su acreditación y cuantificación, lo cual, seguramente, está conduciendo a una cierta dejadez en lo que a la fundamentación de las solicitudes de daños morales -y su acuerdo en sentencia- se refiere, acudiendo a una cómoda y estereotipada remisión a la normativa sancionadora en lugar de intentar explicar la concreta incidencia emocional que la vulneración del derecho fundamental ha tenido para la persona que la sufrió.

DECIMONOVENO.- Tal flexibilidad, cierto es, no es aplicable a los daños y perjuicios que no sean morales, como pueden ser los daños puramente materiales, las lesiones de tipo físico, e incluso a las lesiones de tipo "psíquico" si ello significa que la vulneración del derecho fundamental ha desencadenado una patología de tipo psíquico, como ansiedad o depresión. La aparición de daños físicos, o el desarrollo de una patología psíquica, como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, es algo diferente del daño moral, no hay razón para presumir su existencia por la mera constatación de que se ha vulnerado un derecho fundamental, y en principio podrían acreditarse con cierta facilidad por la víctima, por medio de informes médicos acreditativos de la existencia de la lesión física o psíquica, y si en hechos probados no consta la presencia de ese tipo de lesiones, no hay razón jurídica para indemnizarlas. Sin embargo, y sin duda derivado de la falta de asistencia de la empresa demandada a juicio, la juzgadora parece haber entendido que toda la cantidad reclamada por la demandante era derivada de daños morales, y como el importe objeto de condena no se muestra claramente desproporcionado con lo que podría ser una cantidad adecuada para reparar ese daño moral e impedir que se repitan nuevas vulneraciones de derechos fundamentales, no considera la Sala que pueda reemplazar el criterio de la juzgadora para fijar la indemnización, para reducirla a otra que se considere más correcto, lo que aboca a la desestimación del motivo y del recurso.

VIGÉSIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima", frente a la Sentencia 412/2022, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 387/2022, sobre extinción de contrato temporal, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima" a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente "Automáticos Canarios, Sociedad Anónima" al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida Dª. Modesta que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0091 23, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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