Sentencia Social 1416/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 398/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO. Constituye práctica de Transportes Blindados S.A. en el centro de trabajo del Aeropuerto de Fuerteventura fijar turnos de vacaciones por quincenas dentro del mes natural y, puesto que estas alcanzan a fines de semana, tener por satisfecha la libranza de un fin de semana al mes del artículo 52.2.c del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada (BOE de 12 de diciembre de 2022) los meses en que aquéllas se disfrutan.

Determinar si esta práctica empresarial es conforme a la previsión convencional constituye el objeto del presente conflicto, promovido por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FESMC-UGT).

En la instancia se concluye que no cabe solapamiento, y que los trabajadores, los meses en que disfruten sus vacaciones fraccionadas, tienen igualmente derecho a la libranza de fin de semana -"disfrutando ambos permisos de forma separada sin compensarse"-, siempre que no concurra alguno de los supuestos de exclusión que en el artículo 52.2.c se prevén.

Conclusión que se alcanza tras rechazar las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento, acoger la interpretación que de los artículos 52.c y 57 realiza la STSJ del País Vasco de 13 de diciembre de 2022, rec. 2095/2022, y resaltar la irrelevancia de las razones organizativas invocadas por la empresa en justificación de su proceder asumiendo el criterio sostenido en STSJ de Madrid de 4 de mayo de 2022, rec. 187/2022.

Resulta de interés a efectos de comprender la respuesta que vamos a ofrecer a los motivos de recurso, hacer una breve referencia a los preceptos convencionales concernidos y a los fundamentos de la resolución.

Artículo 52.2.c):

"Se respetará de forma mensual, en dicho cuadrante, la libranza de un fin de semana ininterrumpido, siendo este fin de semana de 48 horas de duración, e iniciándose el cómputo de estas desde la hora de finalización del servicio realizado el viernes. Esto no será de aplicación a los trabajadores adscritos voluntariamente a servicios de fin de semana, a los contratados expresamente para estos días, a aquellos que estén adscritos a un servicio con un sistema pactado de rotación de libranza diferente, y cuando, excepcionalmente, se requiera por los clientes a los que se presten servicios obligatorios los fines de semana un incremento imprevisto de plantilla, que pueda impedir a la empresa facilitar puntualmente dicha libranza. En este último caso, podrá disfrutarse la libranza del fin de semana en una fecha posterior de mutuo acuerdo con la empresa".

Artículo 57.8:

"En cada empresa se establecerá un turno rotativo de disfrute de las vacaciones. El periodo que constituye turno se determinará de acuerdo entre empresas y el comité de ermpresa o delegado de personal, debiéndose fijar el cuadro de vacaciones con antelación de dos meses al inicio del periodo anual de vacaciones".

STSJ del País Vasco de 13 de diciembre de 2022, rec. 2095/2022:

"La interpretación de los convenios responde a la de los contratos, por un lado, y las leyes, por otro. De aquí el debamos acudir a los artículos 3, 1281 y siguientes del Código Civil, por causa de la naturaleza mixta del Convenio Colectivo, que participa del espíritu del contrato y del rango de fuente normativa, a tenor de los arts. 37 y 3, aquél de la CE y éste del ET ( STS 21-12-2021, Rec. 128/20).

El primero canon interpretativo es el de la literalidad expresada en el texto, y al mismo atenderemos si no discrepa de la voluntad de las partes. Desde este prius inicial, las vacaciones no son lo mismo que el descanso semanal. Nos lo recuerda la misma sentencia que cita la empresa de 28-6-2010, Rec. 26/2009. Goza de una independencia no solo conceptual sino regulativa el descanso semanal, y así el intérprete europeo señaló que la finalidad de las vacaciones es compensar el trabajo ordinario y anual por lo que el derecho al disfrute vacaciones comprende un derecho indisponible que no puede ser limitado ni cercenado, bien sea de forma directa o indirecta, mediante una merma retributiva o peores condiciones para el trabajador que disfruta de las vacaciones ( STJUE 24-1-2012, C-282/10).

La autonomía e independencia del descanso semanal y de las vacaciones es por su propia finalidad y su ubicuidad temporal, con distintos períodos y engarzamiento dentro del desarrollo continuado de la jornada de trabajo. Al ser la finalidad de ambas situaciones, las vacaciones y el descanso semanal, distinta ello nos conduce en su interpretación a que una no compensa a la otra, y su dinámica de eficacia dentro del contrato de trabajo es diferente. El disfrute de vacaciones no impide el semanal.

En nuestro caso, además, hay que tener en cuenta que ese descanso semanal coincidente con fin de semana al que alude el art. 52 del Convenio Colectivo, tiene una causa específica como es la conciliación de la vida laboral y familiar. Este parámetro finalístico del disfrute del descanso con coincidencia en el fin de semana nos obliga a llevar a cabo una interpretación acorde de la previsión del Convenio con su propia finalidad y la normativa de conciliación de la vida productiva y reproductiva o doméstica.

Este permiso de fin de semana que aludimos, tal y como indica el recurrente, se ha previsto para las jornadas y servicios fijos y estables como para el resto, y se excluye en determinadas circunstancias, que básicamente son las de adscripción voluntaria a prestar servicios y sábado y domingo, trabajadores contratados para dichos días, adscripción a un sistema rotante de libranza, y por posibles exigencias del cliente de carácter excepcional.

Si la norma convencional ha previsto los supuestos de exclusión del fin de semana mensual coincidente con sábado y domingo, habrá que entender que si se hubiese querido excluir el período vacacional se hubiese pactado, de manera que ese canon interpretativo conforme a lo expresado en el Convenio nos conduce a aceptar la tesis del recurso, y avalar que no existe disparidad entre el disfrute de parte del mes de vacaciones y acumular el derecho al disfrute de un fin de semana coincidente en sábado y domingo.

A lo anterior hay que añadir otras consideraciones. Si las vacaciones se disfrutan en un tiempo en el que dentro del calendario laboral ya se había fijado el disfrute del fin de semana coincidente con sábado y domingo, y posteriormente existe un acceso al derecho a las vacaciones, habrá que entender que es posible la superposición de un derecho sobre el otro, en cuanto que existía esa previsión. Si admitiésemos esta tesis, en nuestro caso y respecto a la pretensión no sería posible su aceptación, pues de conformidad con el Hecho Probado séptimo de la sentencia, en los cuadrantes de vacaciones que se planificaron, no figura un disfrute del 1 al 15 de enero de 2022 de actividad laboral que determinase una exclusión de un fin de semana coincidente con las vacaciones, y ello porque figura en blanco este período; ello nos conduce a que lo que la empresa ha operado ha sido una identificación de las vacaciones con el descanso semanal, integrando éste en aquéllas, siendo que no habiendo diseñado inicialmente algunos de los fines de semana del 1 al 15 de enero como si se hubiese realizado la jornada de disfrute de descanso semanal, lo que está haciendo es integrar y superponer bajo el mismo paraguas dos conceptos distintos. No existe, una previsión del disfrute en el mes de enero de un fin de semana coincidente con el descanso semanal, sino exclusivamente con las vacaciones, y con este proceder se está excluyendo el derecho de la trabajadora. En definitiva si no se ha previsto a priori la coincidencia del fin de semana a disfrutar con el periodo vacacional, a posteriori no puede hacerse, solapando un derecho, las vacaciones, con el otro, el disfrute del fin de semana, teniendo derecho la trabajadora a disfrutar sus quince días de vacación y un fin de semana en ese mes de libranza."

Sentencia de instancia:

"A modo de cierre, no se puede aceptar como causa de oposición de la empresa las vinculadas a la propia operativa del Aeropuerto de Fuerteventura los fines de semana y sobre todo las relativas a los "déficits de jornada" que podrían darse en cuanto a los trabajadores beneficiados por el presente pronunciamiento estimatorio. Sobre ello también ofrece respuesta judicial la parte actora con cita de la STSJ de Madrid de 04-05-22 nº de recurso 187/2022 cuyos razonamientos jurídicos se comparten nuevamente por este Juzgador aunque no constituya jurisprudencia en sentido estricto ex art. 1.6 del CC. Señala expresamente la misma respecto a un Recurso de Suplicación en el que precisamente falla a favor de la empresa demandada en autos que ". La demanda rectora de esta Litis interesa en su suplico que:

"SE CONDENE A QUE LA EMPRESA APLIQUE CORRECTAMENTE EL ART 52 DEL CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR SEGURIDAD VIGENTE , EN LO REFERENTE AL DEFICIT DE JORNADA, Y NO OBLIGUE A LOS TRABAJADORES A RECUPERAR ESE DEFICIT DE JORNADA, EN NINGUN CASO, MIENTRAS EXISTAN HORAS EXTRAS, EN SU MISMO TURNO O SIMILAR, EN LOS MESES EN LOS QUE EL TRABAJADOR TENGA DEFICIT DE JORNADA , AL NO EXISTIR NECESIDADES DEL SERVICIO, TANTO EN EL SERVICIO METRO DE MADRID COMO EN CUALQUIER OTRO SERVICIO QUE GESTIONE EN EL QUE SE DEN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS".

. Se trata por tanto de interpretar el artículo 52 del Convenio Colectivo del sector de seguridad que dice así:

"La jornada de trabajo será de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, a razón de 162 horas. Asimismo, si un trabajador por las necesidades del servicio no pudiese realizar su jornada mensual, deberá compensar su jornada, en el mismo o distinto servicio, en los dos meses siguientes".

Razonando al respecto el magistrado de instancia como sigue:

"El déficit de jornada respecto a las 162 horas mensuales está contemplado en el art.52 del convenio para los casos en que por necesidades de servicio el trabajado no pueda realizar su jornada mensual. El art.53 del convenio regula las horas extraordinarias, y su carácter es voluntario con arreglo al art.35 ET. La coexistencia de los arts.52 y 53 del convenio -este último regula las horas extraordinarias- lleva a la conclusión que el déficit de jornada y la realización de horas extras son compatibles, y ello siempre que se existan necesidades de servicio. Tales necesidades han de presumirse en un servicio como el de Metro Madrid, con unas jornadas como las que se han llevado a los hechos probados, a saber, en muchas ocasiones sometidas a secuencias, y que son consecuencia no solo de la organización de la propia empresa, sino de la propia naturaleza del ámbito en el que se presta, Metro, y ello en un doble sentido: por la prestación del servicio en secuencias determinadas y por las subrogaciones empresariales que se producen en el ámbito de las empresas de seguridad en Metro Madrid.

El empresario dirige y controla la actividad laboral en virtud del poder organizativo que le otorga el art.20 ET . En el presente caso, no se ha probado que la empresa obligue a compensar la jornada más allá de los dos meses siguientes, tampoco se alega que no se abonen las horas extras, ni que se obligue a los trabajadores a realizarlas. Establecido lo anterior, lo que pretende la demanda corresponde al ámbito organizativo del empresario. Los arts.52 y 53 del convenio no son excluyentes, por lo que la demanda se desestima.

Los requerimientos de la Inspección de Trabajo no hacen a la resolución del presente conflicto, puesto que el mismo no versa sobre la compensación de déficit de horas más allá de los dos meses siguientes a aquel en el que se produce."

Razonamientos que compartimos porque, efectivamente es perfectamente previsible que en un servicio de la envergadura del de seguridad en Metro de Madrid, se produzcan necesidades que den lugar a la realización de horas extraordinarias por parte de unos trabajadores y déficit en la jornada de otros, para lo que faculta a la empresa el artículo que hemos transcrito, sin que se haya probado por el recurrente la inexistencia de tales necesidades, ni que la empresa abuse asignando arbitrariamente tanto el exceso como el déficit de jornada, por lo que el precepto precisamente ampara tal circunstancia siendo su tenor muy claro y no constando que exista una práctica de empresa contraria al mismo, por todo lo cual el recurso se desestima.".

Las circunstancias operativas del Metro de Madrid en el que se presta el servicio en secuencias determinadas sujetas a factores externos a la propia empresa de Seguridad TRABLISA (básicamente el funcionamiento del propio Metro) y las subrogaciones empresariales que se producen en el ámbito de las empresas de seguridad en el Metro de Madrid, son claramente extrapolables al Aeropuerto de Fuerteventura para este Juzgador.

Por tanto, los posibles déficits de jornada que puedan darse respecto a los trabajadores beneficiados por el pronunciamiento estimatorio de la presente Sentencia, pueden ser compensados por la empresa demandada porque a ello le habilita expresamente el art. 52 de la norma paccionada (concretamente en su apartado 1 ajeno al presente procedimiento) incluso acudiendo a la realización de horas extraordinarias conforme al art. 53 de la norma paccionada.

A modo de cierre y como sostuvo la Letrada de la parte actora en el acto de la vista, las necesidades operativas de una empresa no pueden esgrimirse como causa justificativa del incumplimiento de la norma. El Convenio Colectivo (en este caso el art. 52.2 c) en relación con el art. 57 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad) y su interpretación en el caso de autos (la contenida en la presente Sentencia) constituyen norma en el sistema de fuentes del Derecho Laboral ex art. 3.1 b) del ET."

Disconforme, la empresa se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Por el cauce de censura jurídica, apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 10 del Convenio, que en su párrafo 6 relaciona las funciones de la Comisión Paritaria, y entre ellas, la primera (a), "Interpretación de la totalidad de los artículos de este Convenio".

Argumenta que el sometimiento de la interpretación del precepto convencional concernido resulta de obligado cumplimiento, constituyendo requisito previo a la interposición de la demanda judicial, que inclusive ha de apreciarse de oficio. Que la empresa desconocía en el momento de contestación a la demanda que la interpretación del precepto no había sido sometida a la Comisión Paritaria, haciendolo valer en conclusiones: Y que permitir que la parte actora someta a la decisión judicial la interpretación de un artículo del Convenio, sin el previo pronunciamiento o al menos intento del mismo por parte de la Comisión Paritaria, supone dejar sin contenido la principal competencia atribuida a la misma.

El juzgador, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, advierte de que "no se va a entrar a analizar en la presente sentencia la excepción de falta de agotamiento de la vía previa ante la Comisión Paritaria, que, de forma sorpresiva, trató de plantear la empresa durante la fase de conclusiones, pues, al haber omitido la misma tanto durante su contestación a la demanda como incluso durante la tramitación de su planteamiento en conclusiones, transgrede a todas luces los límites del artículo 87.4 LRJS en relación con el artículo 412 LEC, generando indefensión no solo a la parte actora sino también a este juzgador...".

Visionado el DVD que contiene la grabación del acto de juicio se advierte cómo, efectivamente, es en conclusiones cuando, de forma sorpresiva y totalmente novedosa, la empresa hace referencia al incumplimiento del trámite ante la Comisión Paritaria, y cómo el juzgador hace saber su rechazo, sin que la parte elevase protesta alguna.

La inadmisión de la excepción por extemporánea, que es la razón de la decisión del juzgador, no se combate por la recurrente, que pasa a denunciar directamente ante la Sala infracción del artículo 10 del Convenioo, desatendiendo frontalmente el pronunciamiento judicial, conducta procesal de por sí suficiente para desestimar el motivo sin un mayor examen.

Pero es que, además, no se entiende el propósito de la denuncia, porque si es el de evidenciar el incumplimiento de falta de agotamiento de la vía previa, lo lógico sería solicitar la revocación de la sentencia de instancia, quedando imprejuzgada la cuestión de fondo sin entrar en la demanda y no "la desestimación íntegra de la demanda".

Y, en cualquier caso, la Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de 12 de julio de 2019, rec.439/2019, en los siguientes términos:

"Falta de sometimiento previo a la comisión paritaria del Conflicto Colectivo.- A juicio de la recurrente, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 10 del Convenio Colectivo de aplicación, la parte actora debía haber planteado la cuestión a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo antes de acudir a la vía judicial por cuanto que lo que se estaba cuestionando era la interpretación de un artículo del Convenio Colectivo, discutiéndose si se ha aplicado correctamente la figura de la compensación y absorción por homogeneidad de los conceptos de Plus Aeropuerto. Concluye al respecto la recurrente que debía decretarse la nulidad de actuaciones debiendo por ello retrotraerse las mismas al momento en el que se produjo indefensión, ya que al haberse omitido este trámite previo y necesario debían haberse desestimado íntegramente las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

Sobre la exigencia de acudir a la Comisión Paritaria del Convenio para que se pronuncie sobre una reclamación con carácter previo a la vía jurisdiccional, ya en sentencias de esta Sala de fecha 08/07/2017, recurso 452/16, y de 28/09/2018, recurso 533/2018 se razonaba lo siguiente:

<<...Ocurre que la denuncia de infracción de normas procesales causantes de indefensión tiene cauce propio, artículo 193 a) LRJS pero que no toda disposición procesal es eficaz para articular un motivo de esta clase, teniendo dicho el Tribunal Supremo que desde las perspectivas literal y conceptual las actuaciones preprocesales no forman parte del proceso, precisamente por ser externas y anteriores al mismo, ni, por lo tanto, su omisión o cumplimiento defectuoso ha podido ser causa de indefensión en el proceso. Y solo en aquellos supuestos en los que por acogerse en la instancia la falta de agotamiento del trámite preprocesal no se entra a resolver sobre la cuestión de fondo, cabría entrar a resolver en recurso sobre el carácter obligatorio de aquella imposición convencional porque la apreciación que pueda tenerse sobre el adecuado cumplimiento del requisito preprocesal determina el acceso a la tutela judicial demandada en la pretensión inicial de la parte actora ( STS 17 julio 2014, Rj. 2014/ 4934 ).

El supuesto de autos no responde a la excepción, la sentencia entra a conocer de la cuestión de fondo, por tanto la denuncia de la falta de sometimiento previo de la controversia ante la Comisión Mixta Paritaria carece de amparo en ninguno de los motivos previstos en el artículo 193 LRJS.>>

Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa no cabe sino desestimar la excepción, al igual que se hizo por el órgano "a quo". Además, el objeto de la presente litis consiste en si la decisión impugnada constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en caso afirmativo, la calificación que merezca la misma."

TERCERO. Por el mismo cauce la recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 52.2.c) y 57 del Convenio, preceptos que regulan la libranza de un fin de semana al mes y las vacaciones, argumentando que "el Convenio establece un Derecho que no exige interpretación" y que "por ello se alegó por esta parte inadecuación de procedimiento en el acto de la vista". Entiende que "lo que el fallo de la sentencia establece es la concesión de un fin de semana adicional, no establecido convencionalmente, pues resulta obvio que en el periodo vacacional no tiene sentido alguno la regulación del tiempo de trabajo, el descanso o la conciliación de la vida personal y familiar (por la propia naturaleza de las vacaciones, establecida tanto legal como convencionalmente, como tiempo de descanso de carácter anual)... dicho fin de semana está regulado, expresamente, para el periodo de trabajo, de ocupación, establecido en cuadrante, no para periodo de descanso o vacacional o adicional al mismo".

Sin expresarlo abiertamente y sin acudir al cauce que le está reservado - apartado a) del artículo 193 LRJS- lo que realmente está planteando es la inadecuación de procedimiento, que intentó hacer valer en la instancia sin alcanzar éxito.

Nuevamente la recurrente no ataca frontalmente las consideraciones jurídicas vertidas por el juzgador en fundamento de su decisión, limitándose a mostrar su disconformidad con el pronunciamiento porque, a su entender, "no interpreta" la norma convencional, sino que "reconoce un derecho no pactado por las partes negociadoras", "un fin de semana adicional, no establecido convencionalmente".

Este modo de articular el recurso, al margen de lo dicho en sentencia, no puede recibir el refrendo de la Sala.

En todo caso, el juzgador ha realizado un exhaustivo examen de la cuestión y, tras corroborar que el conflicto planteado es de interpretación y aplicación de previsiones convencionales y no un conflicto de intereses, resuelve acudiendo a criterios hermenéuticos. Recordemos que, conforme a constante doctrina, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, y que su criterio ha de prevalecer sobre el más subjetivo del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, que no es el caso. Por todas, STS de 25 de octubre de 2017, rec. 256/2016.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

CUARTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS procede acordar la pérdida para la parte recurrente, TRANSPORTES BLINDADOS S.A., del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo texto legal, cabe imponer a la recurrente, TRANSPORTES BLINDADOS S.A., las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.