Sentencia Social 827/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 85/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de 18 de noviembre de 2021, dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 821/2021, estima parcialmente la demanda interpuesta por don Edmundo frente a DIRECCION002., declara el derecho del actor a la reducción y concreción de su jornada de trabajo en el turno de 10 a 17 horas con efectos hasta el 17 de septiembre de 2030. Desestima el resto de pretensiones.

Recurre don Edmundo, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el hecho probado séptimo, y al amparo de la letra c) del citado artículo, denunciando la infracción de los artículos 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 24.1 de la Constitución Española, art. 42. g del Estatuto de los Trabajadores y artículos 8 en su apartado 12º, artículo 39 y 40.1.c del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Solicita se dicte sentencia por la que se declare vulneración de la garantía de la libertad sindical,y se condene al demandado a abonar al actor la cantidad de veinticinco mil euros (6251,00 euros) en concepto de indemnización adicional por daños y perjuicios con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

DIRECCION002., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

DIRECCION002., formuló recurso de suplicación frente a la sentencia, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; al amparo de la letra b) para modificar el hecho probado quinto, y adicionar un nuevo hecho probado séptimo, así como la supresión del hecho probado séptimo; y al amparo de la letra c) para denunciar la infracción de los artículos 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, 34 del mismo texto legal y jurisprudencia que cita. Solicita se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

La parte actor, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

DIRECCION002., en su recurso invoca la nulidad de la sentencia por incongruencia, con vulneración de los artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 209, 216 y 218, así como los artículos 416.1.4 y 423 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, en conexión con el artículo 104 de la LRJS con el artículo 80.1.c del mismo texto legal, invocando indefensión.

Sostiene la parte demandada, que la sentencia incurre en incongruencia por no resolver sobre la excepción procesal de falta de acción que argumentó por dos razones, una porque el actor lo que quería es compatibilizar su trabajo con otro en otra empresa y, segundo, que la empresa si accedió a la adaptación de jornada solicitada pero no al cambio de turnos.

Lo que argumenta la parte actor como una excepción procesal que no resuelve expresamente la sentencia, no lo es tal. Los argumentos para tal excepción son cuestiones de fondo que si resuelve la sentencia, en base a los hechos declarados probados. Una falta de acción se concretaría en la inexistencia de relación laboral en el acto del juicio, por ejemplo, o cualquier otra causa que impidiera considerar que el actor conserva interés en obtener la tutela judicial que pretende. Ahora bien, sostener que los motivos que guían la pretensión del actor no tiene amparo legal o constitucional, son cuestiones de fondo y no excepciones procesales, siendo que la sentencia tiene que resolver la pretensión a la vista de los hechos declarados probados, y sin que tenga que argumentar nada sobre la existencia de un pluriempleo si tal hecho no lo considera probado.

La sentencia no incurre en incongruencia, por cuanto la empresa a pesar de denominar falta de acción a sus argumentaciones, fueron cuestiones de fondo que se resuelven en los fundamentos de derecho al resolver sobre la pretensión del actor y la normativa aplicable al respecto, a la vista de los hechos declarados probados.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La parte actor insta la revisión del hecho probado séptimo para que se adicione al final del mismo lo siguiente:

El día 8 de septiembre se envió correo electrónico al actor en que se le prohíbe expresamente hacer uso del parking del Hotel. Al actor se le cambió del planing del servicio pasando a estar en el burguer al Restaurante DIRECCION001 justamente el día después de haber ejercido el derecho de conciliación.

Basa tal revisión en los folios 42 y 43 de los autos.

En relación con la segunda de las frases, no puede acogerse tal revisión, por cuanto el hecho probado octavo ya señala la fecha de la comunicación del cambio, siendo lo que se pretende introducir es valorativo.

En cuanto a la primera de las frases, en el folio 44 si consta la comunicación pero no de prohibición de hacer uso del parking sino el recordatorio de que esta prohibido aparcar sin expresa autorización. La frase que se pretende introducir no se corresponde con el tenor literal del folio 44 y su introducción, su pone la incorporación, de valoraciones de parte en relación con ese documento.

La empresa solicita las siguientes revisiones:

1.- El hecho probado quinto con el siguiente contenido:

Con fecha 25/06/2021 el actor remitió un correo electrónico a Dña. Adelaida, técnico de RR.HH, en el cual solicitaba "un certificado de horario del trabajo, para la matrícula del nió que me lo solicitan en el cole de 10 a 18", entregándose por la citada técnico documento de misma fecha certificando lo solicitado (folio 41 y 91)".

Lo que pretende por la parte demandada, instando tal revisión en base a los mismos documentos fijados como origen del mismo en la sentencia, es probar que el actor no realizaba la jornada sino que se certificó como favor. Y la redacción que propone nada puede probar al respecto, pues contradice el hecho probado sexto fijado en virtud de prueba testifical, cuya modificación no cabe en vía de suplicación, siendo la valoración de la misma potestad de la instancia.

2.- adición de un nuevo hecho probado séptimo:

En fecha 02/09/21 el actor remitió al Director de Alimentación y Bebidas, D. Melchor, un whatsapp solicitándole la adaptación de su jornada de trabajo para hacerla compatible con otro trabajo a tiempo parcial.

Basa tal modificación en los documentos 14 a 16 que son los whatsapp enviados y que afirma fueron ratificados por don don Melchor.

Tratándose de una conversación sobre la que declaró un testigo en el acto del juicio, esta Sala no puede revisar con base en los mismos los hechos probados, pues supondría revisar una prueba testifical que sólo corresponde valorar a la instancia, en cuanto se practica con inmediación en el juicio.

3.- Solicita se suprima del hecho probado séptimo el horario que dice tenía el actor, por considerarlo predeterminante del fallo. En el hecho probado séptimo lo que recoge la Magistrada es la solicitud del actor con su contenido literal, sin que predetermine por ello el fallo. Ahora bien, fijar el horario que tenía a efectos de poder resolver sobre la reducción y conciliación solicitada, si debe ser un hecho probado a fijar en los mismos, como hace la Magistrada en el hecho sexto, por cuanto determinar que horario venía realizando es fundamental para determinar si tiene o no derecho a la concreción que solicita.

CUARTO.- Resta por analizar los motivos de censura jurídica de ambas partes, y razones de lógica jurídica exigen comenzar por el recurso de la empresa.

Sostiene la parte demandada que el horario del actor no era de 10 a 18 horas sino de 13 a 21 horas y que la reducción, por tanto, debe ser dentro de esa jornada, en virtud del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta la empresa que siendo el actor jefe de sector y concretándose sus tareas en la comida y cena, el turno para poder ejercer las mismas debe ser de 13 a 21 horas y no de 10 a 17 horas.

Sus argumentos chocan con los hechos declarados probados, en los que se acredita que el actor desde el 2018 realizaba su trabajo en horario de 10 a 18 horas en uno de los diez puesto de venta denominada restaurante Burger. Ciertamente consta que en agosto de 2020 se le atribuyo, dice la sentencia, temporalmente, el turno de noche, pero ello no prueba que a partir de ese momento se cerrarán los diez puntos de ventas en los que venía desarrollando hasta entonces su trabajo, de 10 a 18 horas.

Como bien indica la sentencia, el derecho del actor no sólo se regula en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores que se refiere la jornada diaria, sino también en el artículo 34.8 que establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Lo que se prueba en autos, es que el actor desde el 2018 venía desarrollando como jefe de sector una jornada de 10 a 17 horas, de tal manera que tal jornada para un jefe de sector es totalmente viable, en contra de lo que argumenta la empresa en su recurso.

Se afirma que se ha producido un incremento de los puntos de venta en horario de noche que no puede asumirse con los 8 jefes de venta que cuenta la empresa, pero no afirma que se haya producido una disminución de los puntos de venta en horario diurno, para justificar que el actor tenga que permanecer en ese horario nocturno que se le asigno de forma temporal.

Acreditado el actor que cuenta con hijos menores, es la empresa la que tiene que probar las necesidades organizativas o productivas para mantenerlo en ese horario nocturno, claramente incompatible con la crianza de hijos menores, que tienen horario de mañana en su centro infantil o centros escolares y necesidades de cuidado y atención en horario de tarde y nocturno. Y la empresa omite tal prueba, pues se limita a mantener un aumento de los puntos de venta nocturnos, sin acreditar una disminución en los puntos de ventas diurnos dónde el actor desarrollo sus funciones durante al menos dos años.

Asiste, por tanto, la razón a la sentencia de instancia, en que se acredita que la jornada y reducción que solicita el actor es proporcional y razonada para atender al cuidado de sus hijos menores, y las razones o argumentos de la empresa, no prueban necesidades organizativas o productivas para rechazarlo.

El recurso de la empresa debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Recurre el trabajador argumentando que el trabajador ha sufrido un trato diferencial por el hecho de haber solicitado la reducción y conciliación familiar. Habla de discriminación y solicita la indemnización fijada en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dice debe ser de aplicación automática y no previa prueba de daños y perjuicios.

El artículo 183 de la LJS establece que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño......"

Como sostiene la jurisprudencia, una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas ( art. 15 LOLS), disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera ( art. 182.1.d) LRJS) ; debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ( art. 183.1 LRJS). Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( arts. 179.3 y 183.2 LRJS).

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de enero de 2020(r. de casación nº 173/2018) recapituló la jurisprudencia sobre el reconocimiento de una indemnización en estos casos y resolvió: "...tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)", aplicando como criterio orientador las sanciones de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, porque ".....es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 (RTC 2006, 247). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 (RJ 2012, 3894) -,8 julio 2014 -rcud. 282/2013 (RJ 2014, 4521)- y 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762)-rcud. 279/2013-, entre otras)".

Más recientemente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019 (RJ 2021, 1670), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que:"....el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión".( sentencia de 6 de septiembre de 2021(rc. nº 65/2020).

La sentencia de instancia, desestima la pretesión indemnizatoria por entender que no se ha probado daños y perjuicios. Sin embargo, argumenta la parte actor que es la violación de sus derechos fundamentales, por discriminación y empeoramiento de sus circunstancias a la vista de su petición de conciliación, la que debe determinar la fijación de una indemnización.

Sin embargo, no consta en autos se haya vulnerado ningún derecho fundamental del actor. Apunta a un trato peyorativo, a raíz de su solicitud, y parece argumentarlo, porque no lo hace expresamente, en la pérdida del parking y en la comunicación de 15 de septiembre de 2021 que consta en el hecho probado octavo.

No consta, sin embargo, que el actor haya impugnado en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo tales cambios, y que los mismos hayan sido declarados nulos o improcedentes. Para que pueda considerarse que tales modificaciones obedecen a su solicitud de 7 de septiembre de 2021 y sólo a la misma, y que, por tanto, pudieran ser indicio de un atentado contra la garantía de indemnidad en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española; se hace necesario que tales decisiones hayan sido impugnadas y declaradas nulas o improcedente, y eso no correspondería en este procedimiento especial sino en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en el que, en su caso, debería solicitarse la indemnización que se pretende en autos.

El presente procedimiento resuelve la petición de reducción y conciliación, no posibles represalias posteriores, en cuanto a modificaciones de condiciones de trabajo del actor. De tal manera, que no consta en autos, ninguna violación de un derecho fundamental del actor, que permita fijar una indemnización conforme al artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No consta probado que las razones por las que se le recuerda al actor que no puede haber uso del parking sin previa autorización, sean única consecuencia de su petición de conciliación, pudiendo venir motivada por el uso indebido que realizó de ese parking en ese tiempo, coincidiendo con la petición de conciliación.

Y en relación con el cambio de restaruante, como se ha expuesto, no consta impugnada tal modificación, ni nada consta en la sentencia, que permita concluir que la misma no es ajustada a derecho, y por tanto, se debe única y exclusivamente a su petición de conciliación. Y en cualquier caso no consta qué perjuicio suponía para el actor el cambio del Restaurante, para que pudiera ser considerado una represalia.

El recurso del trabajador, también debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación de ambos recurso exige decretar la pérdida del depósito y la condena en constas para DIRECCION002., que se fija en 200 euros, atendiendo a la entidad de la impugnación.