Sentencia Social 1448/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1882/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. Los demandantes prestan servicios en el Hospital Insular de Gran Canaria, en el Servicio de Cardiología. Imputan al Servicio Canario de Salud el incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, en particular la dejación y dilación en la activación del protocolo de actuación frente al acoso laboral. Cada uno de los actores reclamaba una indemnización de 6.000 euros por los daños morales padecidos ante la pasividad de la Administración en la gestión del conflicto y la pérdida de oportunidad al no poder acceder a los cursos de formación

La sentencia de instancia descarta la existencia de acoso laboral al igual que el incumplimiento preventivo alegado, afirmando la existencia de un conflicto interpersonal en el Servicio, desestimando la demanda.

Disconformes los demandantes, se alzan en suplicación a través de su representación letrada, invocando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación del Servicio Canario de Salud y de D. Sebastián.

SEGUNDO. Motivos de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS. En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

A.- La adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor:

"Escrito con fecha 03 de junio de 2016 dirigido a la Dirección-Gerencia del complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil relativo a la problemática con la gestión realizada por el Jefe de Servicio de Cardiología del CHUIMI)".

Soporte documental: folios 261 a 264 de las actuaciones.

El motivo se admite, si bien, a los solos efectos de precisar la fecha en la fue presentado el escrito, pues los términos genéricos propuestos no permiten identificar la concreta problemática que motivó la queja de los firmantes, que no fue otra que la decisión del Jefe de Servicio de Cardiología de implantar un turno de tarde, dos días a la semana, en la sección de Hemodinámica, con el objeto de reducir la lista de espera del Servicio.

B.- La supresión del párrafo quinto del hecho probado cuarto, y su sustitución por el siguiente redactado:

"El 15 de junio de 2018 se elaboró informe inicial por la Unidad Tramitadora, en dicho informe se señala en su apartado 2.1 En cuanto a los Facultativos Especialista de Área de las Unidades de Hemodinámica y Electrofisiología del Servicio de Cardiología, incluido el Jefe del citado Servicio, esta Unidad Tramitadora entiende que las versiones vertidas por cada uno de ellos no acreditan ninguna situación de acoso. No obstante, se puede objetivar una clara situación de conflicto dentro del Servicio de Cardiología, condiciones que distan de ser las idóneas para un adecuado desempeño de su actividad profesional".

Soporte documental: folios 356 a 360 de las actuaciones.

Efectivamente, como expresa la recurrente el informe de la Unidad Tramitadora data del día 15 de junio de 2018, y se recoge en los folios 310 a 314 de las actuaciones. El motivo se estima, al resultar del informe el redactado propuesto, contextualiza el relato fáctico y describe la situación apreciada por el técnico.

C.- La adición de un nuevo párrafo sexto del hecho probado cuarto (pasando el inicial párrafo sexto a ser el séptimo), del siguiente tenor:

"Segundo.-Por lo que respecta a la Consejería de Sanidad, se informa que desde el 1 de enero de 2010 hasta el momento, no consta que se haya recibido escrito o comunicación de denuncia de no acoso laboral por parte de algún trabajador que preste sus servicios en este departamento, por lo que no se ha activado en el citado periodo el correspondiente protocolo de actuación".

Soporte documental: folios 809 a 812 de las actuaciones, Resolución de la Consejería de Sanidad, por la que se admite parcialmente la solicitud de acceso a información, de fecha 12 de abril de 2018.

El motivo se rechaza. Carece de entidad para mutar el sentido del fallo. Se efectúan argumentaciones sobre la competencia para la puesta en marcha del protocolo de acoso con un pretendida intención de ocultación, lo que no se corresponde con el redactado propuesto.

D.- La adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto, del siguiente tenor:

"Se señala que en el 28 de marzo de 2018 se solicitó la activación del protocolo de acoso laboral, activándose el 04 de abril de 2018 designándose la unidad tramitadora que emitió informe de fecha 15 de junio de 2018, concluyendo que en cuanto a los Facultativos Especialista de Área de las Unidades de Hemodinámica y Electrofisiología del Servicio de Cardiología, incluido el Jefe del citado Servicio, esta Unidad Tramitadora entiende que las versiones vertidas por cada uno de ellos no acreditan ninguna situación de acoso. No obstante, se puede objetivar una clara situación de conflicto dentro del Servicio de Cardiología, condiciones que distan de ser las idóneas para un adecuado desempeño de su actividad profesional, proponiéndose la figura de un mediador, propuesto el 12 de febrero de 2020 y que fue rechazada por escrito por los actores el 06 de marzo de 2020, por ser extemporánea por encontrarse judicializada; también se ha realizado informe psicosocial por servicio de prevención ajeno".

Soporte documental: folios 802 a 807 y 307 a 314 de las actuaciones.

El motivo se va a admitir, si bien en parte. Las referencias a la solicitud de activación del protocolo, su efectiva activación y fecha de emisión de informe, junto con las conclusiones relativas a los facultativos especialistas del Servicio, ya recogidas en anterior motivo revisiorio, resultan de la documentación citada sin necesidad de argumentaciones o argumentaciones más o menos elaboradas. No obstante, la fecha de la propuesta de mediador y las causas de su rechazo no se desprenden de la prueba documental señalada, debiendo se rechazado su reflejo en el relato histórico.

E. la adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto, con el siguiente tenor:

El Art. 3.1 de la Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, donde se regula la fase inicial, se recoge literalmente: "Al finalizar esta indagación previa, la Unidad tramitadora referida, emitirá un informe de valoración inicial, con las conclusiones y propuestas que se deriven de la misma, que elevará a la jefatura superior de personal ante quien se presentó la denuncia, acompañando las actuaciones practicadas. Este informe deberá ser emitido en un plazo máximo de 10 días naturales desde que se presentó la denuncia".

Los actores habían presentado la activación del Protocolo sobre Acoso Laboral en fecha 26/03/2018, habiendo realizado la Unidad Tramitadora su informe de valoración inicial el 15/06/2018 (documentos nº 309 al 314 de los Autos), fecha de registro de entrada en la Dirección-Gerencia el 20/06/2018, o sea TRES MESES más tarde del plazo legalmente establecido, de 10 días naturales.

El motivo se rechaza. Realmente no se propone a adición de un hecho, sino la transcripción del contenido de una norma, cuya ubicación no corresponde al relato fáctico, sino a la censura jurídica. No obstante, si admitiremos que el informe de valoración inicial tuvo entrada en la Dirección-Gerencia el 20 de junio de 2018, pues así consta en el folio 309 de las actuaciones, y puede resultar relevante en función de la censura que articulen los recurrentes.

F.- la supresión del párrafo sexto del hecho probado cuarto ("a la vista de dicho informe por la Dirección Gerencia se activó la figura de mediador, figura que fue rechazada por los actores), y su sustitución por el siguiente tenor:

"A la vista de dicho informe de 15 de junio de 2018 de la Unidad Tramitadora, por la Dirección Gerencia se activó la figura del mediador el 12 de febrero de 2020, figura que fue rechazada por los actores por escrito 06 de marzo de 2020 por llegar tarde pues, los hechos se remontan a años atrás, años en los que han denunciado y solicitado soluciones y no se ha hecho prácticamente nada por la Dirección-Gerencia del CHUIMI".

Soporte documental: folios 1196 y 1197 de las actuaciones:

El motivo se va a admitir, aunque precisando que las motivaciones del rechazo constituyen valoraciones contenidas en el escrito analizado, y como tales han de figurar. Así, la redacción habría de ser la siguiente:

"A la vista de dicho informe de 15 de junio de 2018 de la Unidad Tramitadora, por la Dirección Gerencia se activó la figura del mediador el 12 de febrero de 2020, figura que fue rechazada por los actores por escrito 06 de marzo de 2020 al entender que la medida llegaba tarde, pues los hechos se remontan a años atrás, años en los que han denunciado y solicitado soluciones y no se ha hecho prácticamente nada por la Dirección-Gerencia del CHUIMI".

G.- pretende la recurrente la modificación del fundamento de derecho tercero donde se recoge: "Se activó el protocolo de acoso, nombrándose una Unidad Tramitadora, que el 5 de marzo de 2018 elaboró informe en el que concluía que existía un clima de tensión y falta de comunicación en el servicio de cardiología, principalmente en la unidad de hemodinámica".

Proponiéndose la siguiente redacción: "Se activó el protocolo de acoso, nombrándose una Unidad Tramitadora que emitió informe de fecha 15 de junio de 2018, concluyendo que en cuanto a los Facultativos Especialista de Área de las Unidades de Hemodinámica y Electrofisiología del Servicio de Cardiología, incluido el Jefe del citado Servicio, esta Unidad Tramitadora entiende que las versiones vertidas por cada uno de ellos no acreditan ninguna situación de acoso. No obstante, se puede objetivar una clara situación de conflicto dentro del Servicio de Cardiología, condiciones que distan de ser las idóneas para un adecuado desempeño de su actividad profesional, proponiéndose la figura del mediador que fue rechazada por los actores ya que el conflicto se remontan a años atrás, años en los que han denunciado y solicitado soluciones y no se ha hecho prácticamente nada por la Dirección-Gerencia del CHUIMI".

El motivo se rechaza. Los hechos probados en los que se basa la modificación pretendida ya han tenido acomodo, en los términos expresados, en el relato fáctico a través de las distintas impugnaciones fácticas estimadas.

H.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto.

En el Hecho Probado Quinto se recoge literalmente: "Se realizó una evaluación de riesgos psicosociales del propio servicio de prevención de riesgos laborales y una evaluación de riesgos psicosociales por servicio de prevención ajeno, Quirón Prevención, en ambos informes se concluye que no existe acoso laboral, sino un conflicto interpersonal".

La argumentación ofrecida se transcribe en su totalidad:

A.- En el documento 356 al 360 de los Autos, encontramos INFORME de fecha 05 de marzo de 2018 de D. Celestino en su condición de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales del C.H.U.I.M.I., realizando una valoración de riesgo psicosocial a solicitud de los actores que lo habían solicitado el 15 de mayo de 2017, debiéndose manifestar que en dicho informe no EXISTE ninguna mención a la inexistencia de acoso laboral, sino un conflicto interpersonal.

B.- En los documentos 915 al 1030 de los Autos, encontramos INFORME de fecha 23 abril de 2018 de Quirónprevención, realizando una valoración de riesgo psicosocial a solicitud de la Dirección-Gerencia del C.H.U.I.M.I., debiéndose manifestar que en dicho informe no EXISTE ninguna mención a la inexistencia de acoso laboral, sino un conflicto interpersonal, y recogemos los extractos literales de las conclusiones:

1.- PARTICIPACIÓN/SUPERVISIÓN: En los resultados cualitativos sin embargo, existe un número significativo de médicos y algunos enfermeros que perciben la supervisión como inadecuada, debida tanto a la ausencia de supervisión y a la toma de decisiones arbitrarias e incoherentes, como al autoritarismo por parte fundamentalmente del jefe de servicio.

3.- RELACIONES Y APOYO SOCIAL: Son destacables las respuestas a las cuestiones sobre la exposición a violencia psicológica, en las que un 43% responde que constantemente y con frecuencia, así como sobre la exposición a discriminación, en las que un 23% responde que suceden a menudo o bien siempre o casi siempre.

5.- INTERÉS POR EL TRABAJADOR Y COMPENSACIÓN: En relación a los aspectos que se incluyen en este factor, respecto a la formación en el puesto de trabajo, en términos generales, la mayoría percibe que la formación para desempañar el puesto de trabajo es insuficiente, así como la información sobre las posibilidades y requisitos para la promoción y el equilibrio entre esfuerzo y recompensa, estando un 36% de los trabajadores encuestados satisfechos con su salario.

6.- DEMANDAS PSICOLÓGICAS: El factor Demandas Psicológicas, en la muestra general, obtiene un 34% en la zona de valoración de riesgo Adecuado, un 12% en la zona de riesgo Moderado, 20% Elevado y un 34% en la zona de riego Muy Elevado.

Y concluye el INFORME con una seria de MEDIDAS PREVENTIVAS, que como consta acreditado en la práctica de la prueba, ninguna de ellas se llevaron a cabo:

1.- El estudio de los resultados del análisis cuantitativo y cualitativo refleja que la situación determinada de una parte significativa de las actuales condiciones psicosociales existentes en el centro evaluado, es el conflicto laboral existente entre el jefe de servicio y determinados médicos y enfermeros, por lo que se propone como medida principal realizar una mediación entre ambas partes del conflicto personal externo. Llevar a cabo, a través de personal externo, una mediación entre las partes del conflicto laboral reflejado en los resultados de los análisis cuantitativo y cualitativo. Como hemos expuesto en el punto anterior, NO es hasta el 12 de febrero de 2020, que se realiza una propuesta de nombramiento de mediador, y que fue rechazado por los actores el 06 de marzo de 2020 por ser extemporáneo y estando judicializado la cuestión en el Juzgado de lo Social nº 9 de esta Ciudad, es decir por la DirecciónGerencia se tarda VEINTE MESES para realizar el nombramiento de mediador.

2.- Comunicar a los empleados/as los resultados de la evaluación realizada, a través de información escrita (dípticos, carta, etc.) y/o información oral (reuniones o charlas informativas). En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

3.- Informar de las razones de los cambios organizativos y proporcionar periódicamente los datos que los justifican. Estudiar si las reuniones periódicas entre responsables (dirección, supervisores, etc.) y trabajadores a su cargo y también entre trabajadores de distintos colectivos del servicio son adecuadas. En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

4.- Informar a todos los trabajadores de su horario real de trabajo. Registrar diariamente los cumplimientos de los horarios e informar de estos datos a los trabajadores del servicio. En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

5.- Diseñar un itinerario formativo específico en gestión de estrés incluirlo en el plan de formación de la organización. Diseñar una formación específica en prevención del desgaste emocional, técnicas de autocontrol, resiliencia (mindfulines, etc..), grupos periódicos de descarga o desensibilización.

En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

6.- Proporcionar más formación dirigida al entrenamiento de las habilidades y competencias requeridas en los puestos con responsabilidades jerárquicas: Liderazgo preventivo y Gestión del conflicto. En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

7.- Informar y formar a los trabajadores en el protocolo de acoso y de gestión de conflictos. Difundir e informar de los procedimientos de actuación ante situaciones de violencia laboral a todos los trabajadores. Sensibilización de los mandos en relación al acoso laboral y a los conflictos, tanto con compañeros como con usuarios. Facilitar a los trabajadores formación en habilidades sociales y Gestión de conflictos. En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

8.- Realizar futuras evaluaciones específicas de riesgo psicosociales si al realizar la revisión de la evaluación de riegos general se detectasen indicadores de riego psicosocial significativos para la salud que requieran una evaluación más específica.

En los Autos y de la práctica de la prueba, no se acredita que por parte de la Dirección-Gerencia, se haya lleva a cabo dicha medida preventiva, hasta la actualidad.

De la testifical realizada por Doña Angustia (Directora Médica del Hospital Insular) se recoge en la grabación IV de la vista en el minuto 17:00: "La mayor recomendación era hacer una mediación".

Asimismo de la testifical realizada por Doña Blanca (Miembro de la Unidad Tramitadora de Acoso Laboral) se recoge en la grabación IV de la vista en el minuto 30:15: 18 "Que había un conflicto laboral y que era recomendable el nombramiento de mediador".

Lo que no queda ninguna duda, es que por parte de la DIRECCIÓN-GERENCIA del C.H.U.I.M.I. ni de las conclusiones del Informe de fecha 05 de marzo de 2018 de D. Celestino en su condición de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales del C.H.U.I.M.I., así como el Informe de fecha abril de 2019 de Quironprevención S.L., no se llevaron a cabo ninguna de las medidas preventivas, ÚNICAMENTE la propuesta de nombramiento de un mediador el 12 de febrero de 2020.

C.- En los documentos 414 al 418 de los Autos, encontramos ESTUDIO COMPARATIVO de fecha 09 de julio de 2019 realizado por el Coordinador de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales del C.H.U.I.M.I., entre el estudio realizado por QUIRON Prevención y el realizado por la Unidad de P.R.L., al objeto de valorar las medidas preventivas realizadas. Dicho Estudio Comparativo, no se menciona en la Sentencia en los Hechos Probados y no se ha tenido en cuenta a la hora de establecerse los Fundamentos de Derecho.

De este estudio comparativo, podemos extraer que:

"Respecto a la muestra correspondiente a la categoría profesional de P.F.A de Cardiología, se puede observar un ligerísimo empeoramiento en los resultados correspondientes a casi todos los factores estudiados, salvo los correspondientes a "Variedad de Contenido y Relaciones y Apoyo Social" en los que se observa una ligerísima mejoría de los resultados", estableciéndose unas Medidas Preventivas a la categoría profesional P.E.A. de Cardiología, que dice:

"Se le deberá mejorar lo antes posibles los factores relacionados con las Demandas Psicosociales. Estas se refieren a la naturaleza de las distintas exigencias a las que se ha de hacer frente en el trabajo.

[.] Tanto como medida preventiva ante el riesgo derivado de la carga de trabajo (que se encuentra en una zona intermedia, aunque próxima a la zonas nociva) como al de las demandas psicosociales, se reitera la posibilidad de realizar talleres, con la participación de profesional que ayuden a enfrentarse a situaciones de alto requerimiento emocional o profesional en cuanto a la toma de decisiones con responsabilidad o a fomentar la iniciativa y creatividad.

[.] Como medida preventiva para la mejora de Autonomía en el Servicio, se debe establecer una metodología de trabajo que fomente la posibilidad de adoptar las pausas reglamentarias para el personal.

Se debe fomentar la participación de los mismos durante la elaboración de los nuevos procedimientos y protocolos de trabajo o la modificación de los existentes (debe entenderse la participación como la transmisión de información referente a los protocolos o procedimientos que se estén realizando y la recepción de sugerencias de cambios o mejoras en los mismos o de los ya existentes, debiendo fomentarse la transmisión de información relativa a las decisiones adoptadas respecto a dichas sugerencias, las cuales siempre deberán ser aprobadas por los responsables del Servicio)".

Se PROPONE UNA SERIE DE ACCIONES PREVENTIVAS, con un plazo máximo para comenzar las mismas, sin que se haya acreditado en los Autos que las mismas se hubiera realizado, existiendo por parte de la DIRECCIÓN- GERENCIA del C.H.U.I.M.I., un claro incumplimiento de las acciones preventivas, y con ello de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Esta afirmación la podemos extraer de la testifical de D. Carlos José, miembro de la Junta Técnica Asistencial que como se recoge en la Grabación III de la vista en el minuto 56:00: "Se ha puesto en conocimiento y consta en actas, el conflicto existente en Cardiología (estrés, como lo están llevado), se ha pedido las medidas preventivas desde siempre, es un conflicto que viene desde el año 2016" y concluye en el minuto 56:47: "NO SE HAN APLICADO NINGUNA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS".

Por parte de su Señoría Magistrada-Juez "Ad Quo" no le otorga credibilidad a dicha testifical, por tener un interés en ser Jefe de Servicio y por tener un Expediente Disciplinario abierto por el Servicio Canario de Salud.

El Sr. Carlos José, que es miembro de la Junta Técnica Asistencial desde el año 2017, siendo un órgano de Asesoramiento a la Dirección-General del Hospital, ellos les informa de las cuestiones y el representa al colectivo de Médicos Clínicos, y que el pregunta en las reuniones por los problemas que tengas los Médicos, es por ello que el extracto anteriormente referenciado de su declaración, versa como miembro de dicho órgano de asesor, siendo intranscendental su relación profesional con el Codemandado D. Sebastián, y sus aspiraciones profesionales y situación laboral, por lo tanto, esta parte entiende que esta Testifical, y principalmente lo aquí expuesto, debería ser admitida y valorada como pertinente y eficaz en el presente Recurso.

También extraemos la testifical realizada por Doña Blanca (Miembro de la Unidad Tramitadora de Acoso Laboral) que se recoge en la Grabación IV de la vista en el minuto 30:40: "No han querido la mediación, en algún escrito han puesto que era extemporáneo, que estaba fuera de tiempo para ellos".

FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN: Con esta modificación del Hecho Probado Cuarto se acredita que existiendo dos estudios psicosociales y un estudio comparativo de ambos, donde se recogen una serie de medidas preventivas, la única que se ha podido acreditar por parte de la Dirección-Gerencia es haber realizado una propuesta de nombramiento de un mediador, referenciado en el punto anterior, existiendo un claro incumplimiento en el resto de medidas preventivas y sus plazos de cumplimiento.

TRANSCENDIA PARA EL FALLO: Con esta rectificación propuesta, llegamos al FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la Sentencia Apelada, donde se recoge: "El técnico de prevención del CHUIMI encargado de hacer el informe D. Celestino, señala, en el acto del plenario, que para la elaboración del informe revisó toda la documentación que le aportaron, que tuvieron una reunión con los interesados para explicarles el procedimiento que se iba a seguir, que coincide con el informe elaborado por Quirón y que se ha cumplido la normativa en materia de prevención de riesgos laborales"

El motivo se rechaza. Lo pretendido, sin ofrecer un texto alternativo al hecho probado que se interesa modificar, es efectuar una nueva valoración de la prueba, hasta alcanzar una nueva redacción del fundamento de derecho tercero, basándose en documentos ya valorados por la Magistrada de instancia y en prueba testifical, inhábil para la prosperabilidad de una revisión fáctica. Sin perjuicio de efectuar valoraciones de carácter subjetivo, impropias del motivo analizado.

I.- La modificación del hecho probado séptimo.

Pretende, sin proponer redactado alternativo, hacer constar que la formación impartida era meramente teórica y no práctica. Igualmente interesa la modificación del fundamento de derecho tercero, haciendo constar igual mención.

El motivo se rechaza. Los documentos de los que pretende obtener la conclusión interesada ya fueron valorados por la magistrada de instancia, sin perjuicio de obtener su convicción de prueba testifical, no susceptible de corrección ni nueva valoración por esta vía.

J.- La modificación del hecho probado noveno.

Pretenden los recurrentes introducir un propósito espurio en la conducta del Servicio Canario de Salud, ocultando el verdadero estado de salud de los demandantes, interesando la modificación del fundamento de derecho tercero. No obstante, el hecho probado noveno se fundamenta en prueba testifical valorada por la magistrada de instancia, sin perjuicio del carácter subjetivo de la adición propuesta sin soporte literosuficiente en la prueba indicada. Precisar que no se ofrece un redactado alternativo del hecho que se pretende modificar, sin que la transcripción de una revisión médica (documentos 830 a 867 de las actuaciones) constituya documento a los efectos que nos ocupan, no pudiendo extenderse las valoraciones efectuadas en aquella al resto de demandantes.

K.- la modificación del hecho probado décimo segundo:

Interesa la recurrente la modificación del fundamento de derecho tercero, haciendo constar que el trastorno adaptativo que padecen los trabajadores es consecuencia del clima laboral desagradable, lo que implicaría un incumplimiento en materia preventiva. Previamente manifiesta que el Sr. Pio y D. Pablo estuvieron afectados por distintos procesos de incapacidad temporal (el primero del 8 de noviembre de 2018 a 29 de noviembre de 2018 y el segundo en los años 2018 y 2019, sin precisar fechas y periodos-documentos 1031 y 1054).

Nuevamente se pretende la modificación de la valoración efectuada por la magistrada de instancia y no el concreto hecho probado identificado, sin proponer texto alternativo del mismo.

L.- La adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor:

"DÉCIMO TERCERO.- La perito técnico de prevención de riesgos laborales Dña. Noemi, emitido el 15 de mazo de 2021, señala, en el acto del plenario, que para la elaboración del informe revisó toda la documentación que le aportaron los demandantes, que mantuvo reunión con los interesados siendo conocedores del conflicto laboral la Dirección-Gerencia, y donde la prevención de riesgos laborales se ha realizado de forma reactiva por petición de los demandantes, y no se ha traspasado al plan preventivo"

soporte documental o pericial: documentos 695 a 722 informe pericial de la Sra, Noemi.

Y en relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La magistrada de instancia, y en relación con tal concreta pericia, se pronunció en los siguientes términos: "carece de relevancia probatorio para la presente litis la pericial de Dña. Noemi, toda vez que su pericial ha sido realizada en marzo de 2021, sin entrevistarse con los actores y sin examinar la documentación del Gobierno de Canarias, tal y como manifiesta la perito en el acto del plenario".

Las causas de la exclusión no son suficientes. Así, la técnico goza de conocimientos idóneos en la materia que nos ocupa y a emitido un informe (dictamen) relacionando los documentos y actuaciones soporte de sus conclusiones. Se podrán compartir o no sus conclusiones en relación con las emanadas de otros técnicos, pero no se puede excluir su valor en función de las circunstancias expuestas por la juzgadora. En definitiva, se ha de estimar el motivo de revisión fáctica, pues así se desprende del informe de la perito. No así la pretendida modificación del fundamento de derecho tercero, propia de un motivo de censura jurídica.

La última revisión fáctica, relativa al orden del hecho décimo tercero para que pase al décimo cuarto, carece de relevancia alguna.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 y de sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social de fechas 22 de marzo de 2021, 16 de octubre de 2020, 17 de febrero de 2017 y del País Vasco de 2 de junio de 2015.

Tras la transcripción literal de los dos preceptos que estima vulnerados, el recurrente se limita a exponer lo siguiente: "El incumplimiento de estas obligaciones preventivas, constituyen una infracción laboral en el Orden Social catalogada como falta muy grave y una infracción de prevención de riesgos laborales, ya que la demandada, al margen de abrir una COMISIÓN SOBRE ACOSO LABORAL, dejó de realizar sus obligaciones en PREVENCION DE RIESGOS LABORALES, vulnerándose con todo ello la Directiva 89/391/ CEE, de 12 de junio de 1989, sobre la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo."

A continuación, el recurrente transcribe parcialmente determinadas resoluciones judiciales, todas ellas inhábiles a efectos de articular un motivo de censura jurídica, si bien, de su contenido así como del conjunto del recurso (fundamentalmente de la revisión fáctica erróneamente articulada) se desprende que es lo que se censura de la sentencia impugnada. Así, frente a la conclusión sentada por la magistrada de instancia contenida en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, ("...a la luz del anterior relato entiende esta juzgadora que el empleador desplegó toda la actividad requerida para la protección de la salud del trabajador por lo que no se infringió normativa en materia de prevención de riesgos laborales), considera que el incumplimiento preventivo existió, derivado fundamentalmente de la falta de evaluación de riesgos psicosociales, pese al conocimiento por parte de la empleadora de una situación conflictiva dilatada en el tiempo, susceptible de generar riesgos para la salud de los trabajdores.

La impugnante (Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Canarias) descartó la existencia de cualquier incumplimiento en la materia, precisando que se realizaron reuniones con las partes por la Dirección Médica del CHUIMI, se elaboraron dos estudios psicosociales del Servicio de Cardiología, uno de ellos por una empresa externa, se tramitó un procedimiento para el esclarecimiento de los hechos denunciados, designándose como Unidad Tramitadora a la asesoría jurídica del Centro Hospitalario y se llevaron a cabo diversas actuaciones que concluyeron en la inexistencia de acoso laboral y sí de una clara situación de conflicto interpersonal. Recalca el ofrecimiento de la mediación externa para resolver el conflicto, que fue rechazada por los recurrentes. En los mismo términos se manifestó el impugnante D. Sebastián.

CUARTO.- Incuestionable el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber empresarial de protección frente a los riesgos laborales, corresponde al empresario, como deudor de seguridad, realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con especial incidencia en la planificación de la prevención de riesgos laborales y la evaluación de estos últimos, acción preventiva que ha de ser dinámica y continua. ( art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales).

Si entre los principios generales que han de guiar la aplicación la medidas preventivas se encuentra la evitación del riegos, la evaluación de los no evitables y su combate en origen, ( artículo 15.1 Ley 31/1995) resulta evidente que la evaluación de los riesgos laborales alcanza un marcado protagonismo en esta materia, hasta el punto de erigirse, junto con la planificación de la actividad preventiva, como uno de los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos. Evaluación que ha contemplar la naturaleza de actividad, las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que deben desempeñarlos; y si de la misma resultara la identificación de situaciones de riesgo se habrán de realizar las actividades preventivas para su eliminación o reducción y control, actividades que se planificarán, con fijación de plazos y de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución, siendo objeto tal planificación de un seguimiento continuo que garantice su efectiva ejecución. ( art. 16.1 y 2 de la Ley 31/1995).

No cabe duda que la protección eficaz se ha de extender a los riesgos psicosociales, incluyendo las situaciones de acoso, siendo la finalidad última el mantenimiento de la incolumidad de la salud física y psíquica de las personas trabajadoras.

Para la resolución del presente recurso hemos de contemplar la situación existente en el Servicio de Cardiología del Hospital Insular de Gran Canaria, pues el contexto se ha estimar relevante a los efectos de valorar la existencia de incumplimientos preventivos imputables a la empleadora, Administración Pública.

Los accionantes prestan servicios en el Servicio referido, unos en el área de hemodinámica y otros en el área de electrofisiología, bajo la jefatura de servicio de D. Sebastián. Desde que el Sr. Sebastián asumiera la jefatufa de servicio se iniciaron cambios organizativos y de gestión afectando directamente a los integrantes del Servicio quienes, ya desde junio de 2016, comenzaron a exteriorizar su disconformidad con los cambios que proponía su superior jerárquico. Es más, los actores impugnaron la convocatoria de la jefatura de servicio, por no estar de acuerdo con la configuración del Tribunal Calificador.

En esta situación de "resistencia" frente a la gestión del Jefe de Servicio, el 15 de mayo de 2017 los recurrentes presentaron escrito al coordinador de la unidad de prevención de riesgos laborales del CHUIMI, solicitando evaluación del riesgo psicosocial, encomendándose por la Dirección del centro a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital un estudio psico social del Servicio de Cardilogía, comenzando la realización de encuestas anónimas en julio y concluyendo en diciembre de ese mismo año.

Y la evaluación del riesgo psicosocial se realizó, emitiéndose dos evaluaciones distintas, una por el servicio de prevención de riesgos laborales del Hospital y otra por un servicio de prevención ajeno, identificando los riegos psicosociales y las concretas medidas preventivas. Sin embargo, lo que se desprende de la totalidad de los informes técnicos elaborados y aportados es la insatisfacción de una parte de los facultativos especializados del servicio de cardiología del Hospital con la gestión que del mismo realiza su jefe de servicio, calificándose la situación como de conflicto interpersonal que, evidentemente, no constituye el mejor ambiente para el desarrollo de una actividad tan relevante, cualificada y de responsabilidad. Se observa como cuestión relevante la insatisfacción con la organización, dirección y supervisión del servicio, identificando como responsable al citado jefe de servicio. Y la mayoría de las medidas preventivas se dirigen a su corrección, bien mediante el establecimiento de nuevos protocolos organizativos en los que tuvieran participación los facultativos, bien a través de la implantación de formación específica en gestión de recursos humanos.

En este contexto de conflictividad es donde debemos pronunciarnos sobre el incumplimiento preventivo que se imputa a la Administración, y del que responsabilizan a uno de sus elementos directivos.

En primer lugar, hemos de afirmar que con independencia de la regularidad del proceso de selección para la cobertura de un puesto de dirección, cuyo análisis excede del presente procedimiento, lo cierto es que la jefatura de un servicio como el que nos ocupa implica la adopción de decisiones afectantes a la organización, planificación y gestión de esa estructura, dotándose a quien personifica tal jefatura de las facultades necesarias para su materialización, situándose en un plano superior en la escala jerárquica del servicio. Ninguna duda cabe que tales facultades han de ejercitarse atendiendo a principios de racionalidad, eficacia y proporcionalidad, y como en todo estructura en la que convergen elemenos humanos, no siempre las decisiones que se adopten contarán con el beneplácito de todos los interesados, sin que por ello se privé de legitimidad a la decisión amparada por esos principios y procedente del órgano competente. En este sentido, y como primer estadio, el relato histórico se encuentra huérfano de dato alguno que permitiera calificar como arbitrarias, ilógicas o desproporcionadas las decisiones adoptadas desde la jefatrua del servicio.

En segundo lugar, y ya en un plano jurídico, los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sin precisar que concreto incumplmiento, de los distintos deberes y principios preventivos genéricos que se contienen en los preceptos invocados, sería el que ha tenido incidencia en la salud de los trabajadores. Podemos entender que fue la dilación en la evaluación y en la adopción de las medidas correctoras las que entienden los recurrentes como vulneradoras de su derecho a una adecuada protección frente a los riesgos laborales, en este caso psicosociales. En concreto, en el suplico de la demanda, se interesaba la declaración del incumplimiento en materia preventiva y la condena a la adopción de las medias precisas y necesarias para atender los riesgos psicosociales de la Sección de Hemodinámica y de Electrofisiología del Servicio de Cardiología del CHUIM, así como para la normalización de las relaciones laborales y condiciones de trabajo de los facultativos especializados, así como aplicar las medidas necesarias para evitar la exclusión de los programas TAVI o cualquier otro. Precisar que la demanda rectora del procedimiento se interpuso en fecha 8 de mayo de 2020.

Resulta patente que no existía una evaluación del riesgo psicosocial en este concreto Servicio, sin embargo, tal omisión fue colmada por la Administración responsable, elaborándose dos distintas evaluaciones, una por el servicio de prevención del propio Hospital en fecha 5 de marzo de 2018 y otra por un servicio de prevención ajeno, de fecha 23 de abril de 2018, en todo caso, dos años antes de la interposición de la demanda. Es significativo, a estos efectos, el relato que efectúa la magistrada de instancia en su fundamento de derecho segundo sobre la posición de los demandantes: "...no considerando adecuada la evaluación de riesgos realizada". Por lo tanto, no solo se cuestiona que no se realizara la evaluación de riesgos, sino que se difiere de la realizada, sin soporte alguno que permitar afirmar su carácter inadecuado.

En relación con las medidas preventivas o correctoras, los recurrentes consideran que no han sido adoptadas, de lo que discrepan los recurridos. Consta en el expediente administrativo (folios 469 y 470 del expediente) el detalle de las medidas preventivas generadas a raiz de las evaluaciones, proponiéndose uno o varios responsables así como el plazo máximo para su implantación, afirmándose por su autor que se cumplió toda la normativa en materia de prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, no podemos afirmar, pues ninguna prueba consta en tal sentido con reflejo en el relato de hechos probados, que las medidas preventivas no se hayan instaurado.

En tercer lugar, hemos de referimos a la activación del protocolo de actuación frente al acoso. Consta que los recurrentes solicitaron su activación en fecha 28 de marzo de 2018, su tramitación y sus conclusiones en informe de 15 de junio de 2018. La tramitación se ha de entender correcta, cuestionándose los plazos por la recurrente, sin que rastro alguno de ello conste en el escrito de demanda. En cualquier caso, se excluyó la existencia de acoso, refiriendo el informe un conflicto interpersonal que condiciona el adecuado funcionamiento del Servicio. La sentencia de instancia afirma que los recurrentes reciben la formación adecuada, así como una adecuada vigilancia de su estado de salud, sin que la mayor o menor intervención en la aplicación de técnicas médicas concretas pueda constituir un incumplimiento preventivo o indicio de otro tipo de vulneración.

En cuarto lugar, y a modo de conclusión, como han evidenciado todos los técnicos que intervinieron en la elaboración de las distintas evaluaciones, nos encontramos ante un conflicto interpersonal entre determinados integrantes del Servicio de Cardiología y su superior jerárquico, Jefe de Servicio, cuestionando tanto la idoneidad para ostentar la jefatura como la concreta gestión del Servicio. Pero esta situación de conflicto y el posible daño experimentado por los recurrentes en su salud no puede entenderse provocada o enlazada causalmente con un eventual incumplimiento preventivo por parte de la empleadora, que como se ha expuesto, cumplió con las obligaciones que le incumbían en materia de evaluación, siquiera de forma reactiva a la petición de los recurrentes. Lo que queremos decir es que la inicial omisión en la realización de la evaluación de riesgos psicosociales no generó o no fue susceptible de generar daño alguno, pues aún cuando se hubiera identificado la existencia del conflicto interpersonal con anterioridad, las medidas correctoras hubieran sido idénticas a las propuestas y que los recurrentes siguen considerando inadecuadas como demuestra el hecho de rechazar la mediación como posible solución del conflicto.

Y se consideran inadecuadas porque lo que late en el presente procedimiento es un conflicto de intereses que no podemos tutelar. No nos encontramos ante una organización tóxica ab initio en la que se inserte al trabajador, como mafiestación de un ejercicio arbitrario o abusivo del poder directivo, sino ante la existencia de decisiones de gestión y organización de un determinado Servicio que colisionan con los intereses personales, familiares y profesionales (ajenos al servicio) de parte de sus integrantes. Las medidas correctoras propuestas o las que su pudieran implantar para la solución del conflicto interpersonal serán ineficaces en la medida en que se cuestione la legitimidad del alcance de las decisiones por razón de la idoneidad de quien emanen.

En definitiva, no apreciamos, al igual que la magistrada de instancia, incumplimiento preventivo imputable a la Administración empleadora, debiendo ser desestimado el motivo de censura juridica y el recurso.

QUINTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación