Sentencia Social 341/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 269/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 2º, pasa a decir: "Mediante Convenio entre la Fundación Tripartita y Funcatra de fecha 23/12/2010 asi como las Condiciones Laborales de las Trabajadores de los Centros de Trabajo de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria de la Fundaci6n Tripartita para la Formaci6n en el Empleo, se produce una subrogación de los trabajadores de la Fundaci6n Tripartita de la sede territorial de Canarias a FUNCATRA, entre ellos, Don Adolfo y Don Alejandro

(hecho no controvertido).

Que FUNCATRA viene abonando a los actores en nómina el importe del seguro de vida, al menos, desde 2019 a 2021 (folios 240 a 255 y folios 277 a 296) a D. Adolfo, en 2021 el importe de 24,48 € y a D. Alejandro, en 2021 el importe de 27,60 € mensuales".

- Se tienen por no puestos los hechos 5º y 6º, por limitarse a reproducir normas con rango de ley.

SEGUNDO.- Los demandantes prestan actualmente servicios para ddo1 procedentes de una subrogación desde la "Fundación Tripartita" llevada a cabo 2010. En el momento de la subrogación a los demandantes se les aplicaba el primer convenio de la fundación tripartita, y en la demanda rectora de los autos pretendían que se les aplicara el segundo convenio de esa fundación tripartita, publicado en 2013, y además que se les abonara el plus de asistencia que percibían otros trabajadores de ddo1, reclamando diferencias derivadas de esos conceptos. En sentencia de conflicto colectivo se concluyó que al personal subrogado no se le podía aplicar ni el primer convenio ni el segundo convenio de la fundación tripartita, por no permitirlo el 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, y que se les tendría que aplicar el mismo convenio colectivo que al resto del personal de ddo1 (que en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, aplica a su personal el convenio colectivo de oficinas y despachos). A la vista de lo resuelto en el conflicto colectivo, los demandantes cambiaron su demanda para pasar a pretender que se les aplicara el convenio de oficinas y despachos en lo referente al complemento de antigüedad, mientras mantenían determinados derechos procedentes de la empresa de origen (seguro de vida, complemento incapacidad temporal, etc..), aunque en juicio desistieron de reclamar diferencias por antigüedad, reclamación de cantidad que sin embargo amplió al concepto "asistencia" por meses posteriores a la presentación de la demanda. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Aunque rechaza la existencia de variación sustancial de la demanda porque se dio traslado previo del escrito de modificación de la demanda a la demandada, parece concluir que los actores no tienen derecho al complemento de incapacidad temporal y que el mismo no lo percibe ningún otro trabajador; que tampoco cabe que sigan cobrando el "seguro de vida" previsto en el convenio de origen cuando su retribución actual es superior, entendiendo el juzgador que los demandantes estaban haciendo espigueo; y que tampoco procedía reconocer el plus de asistencia de forma aislada porque los actores ya están cobrando más que cuando tuvo lugar la subrogación. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantean ocho revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Los demandantes pretenden en primer lugar ampliar el contenido del hecho probado 2º recogiendo en el mismo diversos datos, como las condiciones laborales en las que se produjo la subrogación o que a los demandantes se les estuvo pagando el seguro de vida hasta por lo menos 2021. La designación de documentos es caótica, desordenada y farragosa en extremo, invocándose documentos de todo tipo, como las nóminas (277 a 296), una memoria explicativa del presupuesto de Funcatra para 2018 (folio 363-364), y otra memoria, del año 2020 (folio 371), la sentencia de conflicto colectivo, y otros. El texto que se propone es el siguiente: "Mediante Convenio entre la Fundación Tripartita y FUNCATRA de fecha 23/12/201O, así como las Condiciones Laborales de los trabajadores de los centros de trabajo de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, se produce una subrogación de los trabajadores de la Fundación Tripartita de la sede territorial de Canarias a FUNCATRA, entre ellos, D. Adolfo y D. Alejandro.

Dicha subrogación tiene efectos el día 1 de enero de 2011, estableciéndose en las Condiciones Laborales de los trabajadores de los centros de trabajo de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo asumidas en la subrogación por FUNCATRA:

Beneficios Sociales: Los trabajadores tienen reconocida como mejora social el complemento de la prestación de la Seguridad Social de Incapacidad Temporal por enfermedad o accidente, maternidad y paternidad, hasta el 100 % del salario bruto mensual percibido, así como el 100 % de la paga extraordinaria cuando el trabajador se encuentra en situación de baja por maternidad o paternidad y un seguro de vida personal (folios 33 y 63).

Que dicho Convenio estableció que el coste laboral de los trabajadores subrogados (entre los que están los actores) sería asumido por la FUNDACION TRIPARTITA mediante compensación de los medios traspasados conforme el Anexo 4 del Real Decreto 827/2010 de 25 de junio, adscritos a los servicios traspasados a la Comunidad Autónoma de Canarias por el Real Decreto 447/1994, de 11 de marzo, en materia de gestión de la formación profesional para el empleo (folio 29). Cuestión que también tiene su refrendo en los folios 358 a 372, consistentes en los presupuestos de FUNCATRA para 2019 y 2020, concretamente en folios 363 y 364 (apartado 2 de aportaciones dinerarias de la memoria presupuesto 2020) y folio 371 (apartado 2 de aportaciones dinerarias de la memoria presupuesto 2020): "Aportación dineraria nominada a FUNCATRA con destino a la financiación de los gastos derivados del traspaso de medios materiales y personales de la Fundación Tripartita para la formación en el empleo en el marco de la aplicación de los medios económicos adscritos a los servicios traspasados a la Comunidad Autónoma de Canarias, en materia de gestión de la formación profesional para el empleo." " Esta aportación incluye los gastos salariales y de Seguridad Social correspondientes a 4 técnicos superiores y 2 administrativos ... "

Que FUNCATRA viene abonando a los actores en nómina el importe del seguro de vida, al menos, desde 2019 a 2021 (folios 240 a 255 y folios 277 a 296) a D. Adolfo, en 2021 el importe de 24,48 €ya D. Alejandro, en 2021 el importe de 27,60 €mensuales."

Asimismo reconoce la mejora social de seguro de vida FUNCATRA en documentos de 21 de mayo de 2021 (folios 380 a 393)".

SEXTO.- Sólo cabe admitir el párrafo de la propuesta que indica que se ha seguido abonando a los actores el importe del seguro de vida (porque podría evidenciar la inexistencia de objeto en su reclamación por los actores). Para todo lo demás, que los recurrentes tengan que acudir a numerosos documentos y poner en relación unos con otros evidencia por sí solo que no hay un error patente del juzgador en la valoración global de la prueba, sino un mero intento de los demandantes de proceder a una nueva valoración de todo el material probatorio para conseguir conclusiones más favorables a sus pretensiones. En particular, de la lectura del convenio de traspaso de personal resulta incuestionable que todas y cada una de las condiciones laborales que se hacían referencia en ese convenio eran las contempladas en el primer convenio de la fundación tripartita, incluyendo incluso la mejora de prestaciones, porque el artículo 33 del citado convenio se remitía a las que "actualmente tienen reconocidas".

SÉPTIMO.- En segundo lugar, los recurrentes pretenden modificar los hechos probados 3º y 4º de la sentencia, pretendiendo la supresión del hecho probado 4º, por reiterativo, y que en el 3º se recojan el hecho probado 5º de la sentencia de conflicto colectivo de 28 de mayo de 2020, basándose en dicha sentencia y proponiendo el siguiente texto: "La sentencia n° 970/2020 del TSJ de Canarias de 28 de julio de 2020 bajo los autos rollo 5712019 donde se analizaba el Conflicto Colectivo planteado por Fundación Canaria para el Fomento del Trabajo Funcatra, cuyos hecho probado quinto y fundamento de derecho tercero indican, lo siguiente:

Hecho probado Quinto:

La plantilla de Fundación Tripartita en el centro de Las Palmas la integraban cuatro trabajadores; en el centro de Santa Cruz de Tenerife, tres trabajadores. En ese Anexo nº 1 figuraban las condiciones laborales de los trabajadores traspasados, articuladas a través de dos epígrafes:

1. "Normativa general y procedimientos de aplicación":

- Estatuto de los Trabajadores.

- Convenio Colectivo de la Fundación Tripartita, firmado el 22 de octubre de 2008 y publicado en el BOE nº 296, de 9 de diciembre de 2008. "Este Convenio fue denunciado en octubre de 2009, estando actualmente en fase de negociación el II Convenio Colectivo de la Fundación Tripartita".

- Beneficios sociales: "los trabajadores tienen reconocida como mejora social el complemento de la prestación de la Seguridad Social de Incapacidad temporal por enfermedad o accidente, maternidad y paternidad, hasta el 100 % del salario bruto mensual percibido, así como el 100 % de la paga extraordinaria cuando el

trabajador se encuentra en situación de baja por maternidad o paternidad v un

seguro de vida personal. Además, de acuerdo con el artículo 33 del Convenio Colectivo, se encuentra pendiente de negociación entre los representantes sindicales y la dirección de la Fundación el correspondiente plan anual de mejoras sociales para el ejercicio 201O.

Fundamento de Derecho Tercero:

Aplicando al caso la previsión legal con el alcance doctrinal expuesto, el personal transferido pasó a FUNCATRA con su convenio, el I de la Fundación Tripartita, aunque en ese momento hubiera expirado la vigencia pactada y estuviera denunciado.

A partir de la publicación del nuevo convenio de la Fundación Tripartita (en vigor el 30 de noviembre de 2013), no procedía continuar aplicando el primer convenio, y el segundo no entra dentro de la garantía del artículo 44.4 ET

En ese momento el personal afectado por el traspaso quedaba, como el resto del personal de FUNCATRA, sujeto al régimen aplicativo del convenio provincial de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife, o de Las Palmas, en función del centro de trabajo al que estuvieran adscritos -manteniendo el nivel o cuantía de las retribuciones que hasta ese momento vinieran percibiendo ( STS de 16 de enero de 2002, rec. 4879/2000). A partir de lo expuesto, la pretensión de la promotora del conflicto deviene improsperable porque siendo cierto que el personal afectado no tiene derecho a la aplicación del convenio posterior de la fundación cedente -en vigor después de operado el traspaso- no puede decirse lo mismo respecto de los convenios provinciales de oficinas y despachos, que son por los que vienen rigiéndose el personal de FUNCATRA, además de por los pactos suscritos sobre materias concretas. Y, de otro lado, no cabe pretender que a ese personal se le siga aplicando el I Convenio de Fundación Tripartita, fenecido. El principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores".

OCTAVO.- De la lectura de la sentencia de conflicto colectivo no se evidencia error patente del juzgador por el mero hecho de haber omitido reproducir el hecho probado 5º de dicha sentencia de conflicto colectivo, o por existir una cierta confusión y reiteración en el hecho probado 4º, lo que ha de conducir a desestimar el motivo.

NOVENO .- En tercer lugar los demandantes cuestionan el contenido de los hechos 5º y 6º planteando que los mismos recogen, indebidamente, normas jurídicas, por lo que deberían suprimirse en su totalidad o, subsidiariamente, que se recogiera el contenido completo de la disposición adicional 20ª de la Ley 7/2018.

DÉCIMO.- Efectivamente, en hechos probados no procede reproducir el contenido de preceptos legales, por muy pertinente que el juzgador pueda considerarlos al caso de autos, porque una norma publicada en un diario oficial no es un "hecho". Se debe en consecuencia tener por no puestos los citados hechos 5º y 6º, sin que, desde luego, eso signifique que tales preceptos legales no sean de aplicación a este caso.

UNDÉCIMO.- En cuarto lugar los demandantes alegan que se ha producido un "error de apreciación" en el hecho probado 7º porque si bien reconocen que el seguro de vida no está regulado en ninguno de los convenios colectivos, ni en el de la Fundación Tripartita, ni en el de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife, ni tampoco en la tabla de retribuciones que percibía el personal al momento de la subrogación, sí que lo estaba en el convenio de subrogación de diciembre de 2010, por lo que piden la supresión del hecho probado o subsidiariamente que el mismo diga lo siguiente: "Las Condiciones Laborales de los trabajadores de los centros de trabajo de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo asumidas en la subrogación por FUNCATRA para la subrogación de su personal a esta última Fundación establecieron como beneficios sociales un seguro de vida personal para los trabajadores subrogados (folios 33 y 66). Asimismo, FUNCATRA viene abonando a los actores en nómina el importe del seguro de vida, al menos, desde 2019 a 2021 (folios 240 a 255 y folios 277 a 296) a D. Adolfo, en 2021 el importe de 24,48 €ya D. Alejandro, en 2021 el importe de 27,60 €mensuales".

DUODÉCIMO.- Las razones para la modificación del hecho probado que se plantean en el recurso resultan incomprensibles y, en cualquier caso, de los documentos que se invocan por los recurrentes no se puede evidenciar error patente del juzgador en lo que se ha recogido en el hecho probado 7º, lo que ha de conducir a desestimar el motivo.

DECIMOTERCERO.- El quinto motivo de revisión fáctica que se plantea consiste en cambiar el hecho probado 8º, para suprimir la referencia en el mismo a los trabajadores que no son los demandantes, e incluir el plus de transporte y las pagas extraordinarias. Como en los otros motivos, la cita de documentos aparece desperdigada y carente de sistemática, invocándose un listado de salarios del folio 59 (que se refiere a los trabajadores de Las Palmas), y a las nóminas de los folios 91 y 106. El texto propuesto es el siguiente:

"Las retribuciones y conceptos en nóminas de los actores antes de la subrogación:

D. Alejandro:

Salario Base: 1.500,14 €

Salario Nivel: 642,92 €

Complemento Puesto: 238,12 €

Antigüedad: 47,37 €

Complemento Puesto transitorio: 81,57 €

Plus de transporte Anual 675 €

Pagas extras: 5.146,46 €

Anual: 35.914,46 €

D. Adolfo:

Salario Base: 1.214,40 €

Salario Nivel: 214,31 €

Complemento Puesto: 142,27 €

Antigüedad: 72,86 €

Complemento Personal: 4,82€

Plus de transporte Anual: 675€

Pagas extras: 3.384,12 €

Anual: 23.843,04 €".

DECIMOCUARTO.- No puede estimarse el motivo porque los documentos invocados no evidencian error patente del juzgador en la redacción del hecho probado. Puede ser superfluo, pero no patentemente erróneo, recoger los salarios de todo el personal subrogado. Por otro lado, bastan unas sencillas operaciones aritméticas para comprobar que en la retribución anual están incluidas las pagas extraordinarias (se recoge el salario mensual, que luego se multiplica por 14 para obtener el anual). Y finalmente, en el listado de salarios de los trabajadores objeto de subrogación en 2010 no se recoge el plus de transporte, concepto que no aparece en todas las nóminas de la Fundación Tripartita y que, cuando aparece, lo hace en importe variable y se indica siempre que era "no cotizable", evidenciando que se trababa de la compensación de gastos de transporte regulada en el artículo 64 del convenio colectivo de la Fundación Tripartita, siendo en todo caso incorrecto el importe anual que pretenden los demandantes decir que cobraban por tal plus de transporte.

DECIMOQUINTO.- En el sexto motivo, pretenden los actores llevar a cabo una modificación del hecho probado 9º en parecidos términos que la del motivo precedente, llevando a cabo los demandantes una valoración de lo que significaba el "plus de productividad" en las nóminas de la demandada . El texto que se propone es el siguiente: "Las retribuciones y conceptos en nómina de los actores después del traspaso de personal en 2011:

D. Alejandro:

Salario Base: 1.500,14 €

Complemento Productividad: 962,62 € (antiguos nivel, puesto y transitorio)

Antigüedad: 90€

Transporte: 75€

Anual (con 12 pagas): 36.548,62 €

D. Adolfo:

Salario Base:1.214,40 €

Complemento Productividad: 356,58 € (antiguos nivel, puesto y transitorio)

Antigüedad: 72,86 €

Incentivo: 4,82 € (antiguo complemento personal)

Anual (con 12 pagas): 23.981,24 €"

Los conceptos que venían de las nóminas de la FUNDACION TRIPARTITA de Salario Nivel y Complemento de Puesto más el complemento transitorio para el caso de D. Alejandro, y para D. Adolfo, Salario Nivel más Complemento de puesto por lo que no está creando plus ninguno sino agrupando varios anteriores".

DECIMOSEXTO.- Dejando aparte que consignar datos de otros trabajadores puede ser inútil pero no una valoración patentemente errónea de la prueba, la revisión que postulan los actores implica hacer conjeturas y deducciones a partir de la comparación de las nóminas en la empresa cedente y cesionaria, y eso no puede considerarse revelador de un error patente del juzgador en la valoración de la prueba, lo que aboca a la total desestimación del motivo.

DECIMOSÉPTIMO.- En el séptimo motivo, los demandantes pretenden modificar el hecho probado 10º para corregir su redacción y suprimir la referencia a los trabajadores de Las Palmas, citando a tal efecto las nóminas de los folios 240, 241, 277 a 279, y proponiendo el siguiente texto: "En el año 2019 las retribuciones anuales de los actores fueron: O Alejandro: 39.871,05 €

D. Adolfo: 25.895,82 €".

DECIMOCTAVO.- Los documentos que cita el recurrente no evidencian el error patente del juzgador en la valoración de la prueba, más allá de un mero error material en la descripción del contenido del hecho probado, lo que determina la desestimación del motivo.

DECIMONOVENO.- Finalmente, como octavo motivo de revisión fáctica los demandantes pretenden que se modifique el hecho probado 11º para recoger el origen que, a su entender, tiene el plus de asistencia que perciben varios trabajadores de la demandada. Para ello invoca numerosos documentos, como un acta de Inspección de Trabajo de 8 de abril de 2019 (folios 299 a 310), un informe de la Audiencia de Cuentas de Canarias (folios 312 a 315), una sentencia de un juzgado de lo social de Las Palmas (folios 373 a 379), actas judiciales conciliación (folios 347 a 350), nóminas y otros documentos. El texto que se propone es el siguiente: "El plus de asistencia tiene los siguientes importes mensuales:

Año 2018: 254,92 euros.

Año 2019: 260,66 euros.

Año 2020: 265,87 euros.

Año 2021: 265,87 euros.

El plus de asistencia se trata de un complemento retributivo creado unilateralmente como condición más beneficiosa por FUNCATRA desde 2008, que se le abona al personal de esa Fundación indefinido, con independencia de su categoría tanto técnicos superiores, técnicos de grado medio, administrativos, auxiliares administrativos y secretaria de dirección, sea cual sea su fecha de antigüedad, salvo al personal proveniente de la Fundación Tripartita, como es el caso de los actores.

La Sentencia de este mismo Tribunal, TSJ de Canarias (sala de Santa Cruz de Tenerife) 431/2020, de 28 de mayo 2020 determinó que el plus de asistencia no está amparado en ninguna causa objetiva y que debe ser abonado en cuanto al principio de igualdad retributiva a todos los trabajadores de FUNCATRA.

El derecho a dicho plus le es reconocido a los actores por el propio FUNCATRA por escrito de 21 de mayo de 2021 si bien se pretendía la compensación y absorción en su actual retribución.

Tal como establecen los documentos Acta de Inspección de Trabajo de 8 de abril de 2019 (folios 299 a 310), Informe de la Audiencia de Cuentas de Canarias publicado en Boletín Oficial del Parlamento de Canarias el 14 de mayo de 2014 (folios 312 a 315), Sentencia del Juzgado Social 6 LP de 26 de febrero de 2016,

(folios 373 a 379), Actas Judiciales de Conciliación (folios 347 a 350), Las nóminas del personal de FUNCATRA aportadas por esta parte (pendrive en

sobre numerado 410), Sentencia de, TSJ de Canarias (sala de Santa Cruz de Tenerife) 431/2020, de 28 de mayo 2020 (folios 394 a 409) y Documentos dirigidos por FUNCATRA a los actores el 21/05/2021 (folios 380 a 398)"

VIGÉSIMO.- El motivo ha de ser desestimado, al evidenciarse como un fútil intento de los recurrentes de llevar a cabo una nueva valoración global de la prueba, acudiendo a documentos variopintos, varios de los cuales -como el acta de la inspección de trabajo, o la sentencia de otros trabajadores- carece de todo valor revisorio en suplicación. Pero es que, en cualquier caso, los demandantes omiten, seguramente pensando que esta Sala iba a ser tan necia como para no darse cuenta de ello, que en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2020 se declaró acreditado que el citado plus de asistencia se estableció en la fundación demandada para intentar equiparar el salario de sus trabajadores con el salario que percibían los trabajadores de la fundación tripartita, y es precisamente por eso que la demandada planteó en contestación que, de reconocerse a los actores dicho plus, los mismos acabarían cobrando mucho más que los demás trabajadores de la demandada de su misma categoría y antigüedad.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el primer motivo de censura jurídica, los demandantes alegan que se ha vulnerado el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el 3.1.c del mismo texto legal, así como la sentencia firme resolviendo el conflicto colectivo. Según los demandantes, en una fundamentación que destaca por su farragosidad, el complemento de prestaciones de incapacidad temporal no estaba incluido en el primer convenio colectivo de la fundación tripartita, sino que formaban parte de unas condiciones particulares con las que fueron subrogados, por lo que, según los recurrentes, dicha mejora social no estaría afectada por la pérdida de vigencia del primer convenio de la empresa de origen, y deben mantener el mismo porque los costes laborales los sigue asumiendo la fundación tripartita, y la sentencia de conflicto colectivo garantizó el mantenimiento de los "pactos particulares" acordados en el momento de la adscripción. Igualmente, cuestionan que tal mejora social no sea aplicable, invocando el punto 5 de la Disposición adicional 20ª de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2018. Al final del motivo se limitan los demandantes a alegar que todo lo antes dicho es también aplicable al seguro de vida.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La sentencia de 28 de julio de 2020, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en los autos de conflicto colectivo 57/2019, resuelve una demanda presentada por ddo1 cuyo objeto era que se declarase que el personal subrogado en 2011 desde la Fundación Tripartita no tenía derecho a las retribuciones establecidas en el segundo convenio colectivo de esa Fundación Tripartita, segundo convenio publicado el 29 de noviembre de 2013 además de a los derechos de los convenios colectivos de oficinas y despachos aplicados a los centros donde prestan servicios, pretendiendo la empresa que se declarase que ese personal solo tenía derecho a las retribuciones y condiciones económicas vigentes el 1 de enero de 2011 conforme al convenio colectivo de la Fundación Tripartita, con las actualizaciones y, en su caso, los incrementos retributivos pactados conforme al procedimiento y límites presupuestarios legalmente establecidos en la Comunidad Autónoma de Canarias. Esa demanda fue desestimada porque, si bien la Sala consideró que una vez publicado el nuevo convenio de la Fundación Tripartita, el primer convenio, que estaba vigente al momento de la sucesión y se estaba aplicando al personal subrogado, perdió completamente su vigencia, por lo que en aplicación del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores no se podía ni continuar aplicando el primer convenio, ni proceder a aplicar el segundo, sino que "el personal afectado por el traspaso quedaba, como el resto del personal de FUNCATRA, sujeto al régimen aplicativo del convenio provincial de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife, o de Las Palmas, en función del centro de trabajo al que estuvieran adscritos -manteniendo el nivel o cuantía de las retribuciones que hasta ese momento vinieran percibiendo ( STS de 16 de enero de 2002, rec. 4879/2000)", y aunque la sentencia hace referencia a la necesaria aplicación, aparte de los convenios provinciales de oficinas y despachos, de "los pactos suscritos sobre materias concretas", los recurrentes hacen una interpretación de lo más voluntarista de esta frase de la sentencia de conflicto colectivo que, en realidad, se refiere a otra cosa.

VIGÉSIMO TERCERO.- En los hechos probados de la sentencia de conflicto colectivo se recoge que a fecha 1 de enero de 2011 ddo1 no disponía de Convenio Colectivo propio, pero "existían pactos suscritos sobre materias concretas" (hecho probado 6º), siendo esos pactos (los suscritos con los trabajadores no subrogados) a los que se refería la fundamentación jurídica de la sentencia de conflicto colectivo, pues la misma deja claro que todo lo más que los demandantes, como trabajadores subrogados, tienen derecho a mantener es "el nivel o cuantía de las retribuciones" que "hasta ese momento" (la pérdida de vigencia del convenio de origen) vinieran percibiendo.

VIGÉSIMO CUARTO.- Por otro lado, ha de señalarse que en los mismos hechos probados de la sentencia de conflicto colectivo se recoge que el convenio entre las fundaciones, suscrito el 23 de diciembre de 2010, sobre traspaso de medios materiales y personales, para el desempeño de las funciones relativas a las ayudas de formación profesional para el empleo (hecho probado 3º) se remitía expresamente a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, y en virtud de ello ddo1 se subrogaría "en todos los derechos y obligaciones que la Fundación cedente mantiene con respecto a dichos trabajadores con efectos desde la citada fecha" (hecho probado 4º). Y efectivamente, el hecho probado 5º de la sentencia de conflicto colectivo reproduce el anexo 1º del convenio de traspaso, donde figuraban las condiciones laborales de los trabajadores traspasados, articuladas a través de dos epígrafes, uno indicando la "Normativa general y procedimientos de aplicación", citando, aparte del calendario laboral para 2010, el Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo de la Fundación Tripartita, firmado el 22 de octubre de 2008, y los "Beneficios sociales", para los cuales se concretaba que "los trabajadores tienen reconocida como mejora social el complemento de la prestación de la Seguridad Social de Incapacidad temporal por enfermedad o accidente, maternidad y paternidad, hasta el 100 % del salario bruto mensual percibido, así como el 100 % de la paga extraordinaria cuando el trabajador se encuentra en situación de baja por maternidad o paternidad y un seguro de vida personal. Además, de acuerdo con el artículo 33 del Convenio Colectivo, se encuentra pendiente de negociación entre los representantes sindicales y la dirección de la Fundación el correspondiente plan anual de mejoras sociales para el ejercicio 2010". Y en el segundo epígrafe se recogían "Otras condiciones particulares", que consistían en las condiciones de cada trabajador (nombre y apellidos, nivel, fecha de antigüedad y retribuciones por todos los conceptos), un "Resumen Global de los datos económicos de los trabajadores, incluido el coste del seguro de vida" y la percepción de un plus de transporte.

VIGÉSIMO QUINTO.- Pues bien, para empezar, incluso suponiendo que la sentencia de conflicto colectivo haya declarado el derecho de los trabajadores subrogados a seguir disfrutando de las "condiciones particulares" a que se refería el convenio de subrogación de diciembre de 2010, derecho que no puede decirse que se haya reconocido, dentro de esas "condiciones particulares" podría incluirse el seguro de vida (que, como los recurrentes insisten en destacar, se les ha seguido pagando hasta por lo menos el año 2021, con lo que no se alcanza a comprender el objeto actual y real de la reclamación actora en relación a ese seguro, sobre el cual, por lo demás, no se deduce motivo de recurso separado), pero no los beneficios sociales, que estaban incluidos en el epígrafe de la "normativa general". Y estaban incluidos en ese epígrafe de la normativa general porque, en realidad, en el convenio de traspaso no se estaba haciendo, en relación a esos beneficios sociales, nada más que concretar los beneficios sociales de que disfrutaban los trabajadores subrogados en virtud del artículo 33 del convenio colectivo de la fundación tripartita, que simplemente disponía que "Como mejoras sociales los trabajadores/as disfrutarán de las que actualmente tienen reconocidas. No obstante, anualmente se negociará entre los Representantes Sindicales y los de la Dirección de la Fundación el correspondiente plan anual de mejoras sociales".

VIGÉSIMO SEXTO.- Así pues, las mejoras sociales, aunque no estaban descritas en el convenio colectivo, estaban reconocidas y garantizadas por dicho convenio, con lo que pasaban a formar parte y se integraban en el convenio mismo. Lo que hace que, una vez perdida la vigencia del primer convenio colectivo, perdían vigencia las mejoras sociales que se habían reconocido a los trabajadores subrogados en virtud de lo que autorizaba el propio convenio colectivo. No se trata, por tanto, de una mejora voluntaria o pacto individual ajeno al convenio colectivo que pueda quedar inmune la las vicisitudes de la norma convencional.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Pero es que, incluso si se acogiera el argumento de la parte actora respecto a que las mejoras de prestaciones de incapacidad temporal eran algo distinto y autónomo del convenio colectivo, ese régimen de mejora de prestaciones devino inaplicable desde el momento en que el artículo 25.2 de la Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales de la Comunidad Autónoma de Canarias, dispuso que "El régimen de prestaciones o complementos económicos en el supuesto de incapacidad temporal del personal laboral del sector público con presupuesto estimativo se ajustará estrictamente a lo dispuesto en la normativa del régimen de seguridad social que, en cada caso, resulte de aplicación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en aquellos supuestos en los que la incapacidad temporal derive de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso se mantendrán las medidas de mejora de la prestación económica correspondiente que se encuentren previstas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en dichas entidades", y el artículo 28 de la misma ley ordenaba la suspensión de las previsiones contenidas en los acuerdos, pactos y convenios vigentes en las entidades integrantes del sector público con presupuesto estimativo que contradigan lo previsto en la sección en la que se incluye ese artículo 25.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El indicado artículo 25.2 de la Ley 4/2012 fue derogado expresamente por la Ley 9/2014, de 6 de noviembre, de medidas tributarias, administrativas y sociales de Canarias, la cual, sin embargo, en su Disposición adicional tercera, establece que a partir de su entrada en vigor "el régimen de prestaciones o complementos económicos en el supuesto de incapacidad temporal del personal laboral del sector público con presupuesto estimativo se ajustará a lo dispuesto para el personal al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, de sus organismos autónomos y entidades de Derecho público con presupuesto limitativo en el artículo 2 de la Ley 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas administrativas y fiscales complementarias a las de la Ley 4/2012, de 25 de junio". Esto hace que el personal de las entidades del sector público autonómico con presupuesto estimativo, como es el caso de ddo1, solo tengan derecho al complemento de las prestaciones de incapacidad temporal en los términos previstos en el apartado 1 (para las bajas médicas derivadas de contingencias comunes) y en el apartado 5 (para las bajas médicas derivadas de contingencias profesionales) del artículo 2 de la citada Ley 8/2012, usando como salario regulador el que se contempla en el apartado 6 del mismo artículo.

VIGÉSIMO NOVENO.- La norma legal hace, pues, inaplicable, el beneficio social que los demandante pretenden que se mantenga. Y aunque la Disposición adicional 20ª de la Ley 7/2018, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2019, establece un nuevo régimen, algo más amplio que el contemplado en la Ley 8/2012, de complemento de prestaciones de incapacidad temporal para el personal al servicio de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, sus organismos públicos y demás entidades de Derecho Público con presupuesto limitativo, la extensión de esa nueva regulación a los entes del sector público autonómico con presupuesto estimativo, depende de, según establece el apartado 5 de esa Disposición adicional 20ª, que tal extensión sea negociada colectivamente y que en todo caso "se cumplan los criterios de sostenibilidad financiera de dichos entes en los términos previstos en esta ley", siendo que en este caso, ni consta tal negociación colectiva, ni ese cumplimiento de los criterios de sostenibilidad financiera.

TRIGÉSIMO.- Todo lo expuesto solo puede conducir a la desestimación del motivo, porque no puede reconocerse a los demandantes el derecho a los beneficios sociales en los mismos términos que tenían cuando se produjo la sucesión, en 2011, tanto por pérdida de vigencia del convenio colectivo que amparaba tales beneficios sociales, como por existir impedimento legal para reconocer a los demandantes unas mejoras de prestaciones de incapacidad temporal más amplias de las que autoriza el artículo 2 de la Ley 8/2012. Y, en cuanto al seguro de vida, que se menciona de pasada al final del motivo, ni se deduce censura en forma contra los argumentos de la sentencia de instancia que tratan de ese seguro de vida, ni se alcanza a comprender el objeto actual y real de esa pretensión actora, cuando la demandada seguía pagando a los demandantes dicho concepto hasta la fecha del juicio, y no consta nada en hechos probados que permita suponer que está prevista su supresión o modificación.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- En el segundo motivo de censura jurídica, y último del recurso, denuncian los trabajadores recurrentes infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, y 15.6 y 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que el hecho de que no se abone a los demandantes, por tratarse de personal subrogado, el plus de asistencia que sí que perciben los otros empleados de la fundación demandada, conculca el derecho a la igualdad de trato en la aplicación de la ley. Para argumentar el motivo, se dedican los recurrentes a una nueva valoración del material probatorio, alegando que la demandada les comunicó en mayo de 2021 que procedería a reconocerles ese plus una vez se modificara su estructura retributiva, o que hay trabajadores de la demandada que lo perciben pese a tener retribuciones superiores a las previstas en el convenio de oficinas y despachos.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Santa Cruz de Tenerife ya ha tenido ocasión de examinar, en su sentencia de 28 de mayo de 2020, recurso 181/2020, el "plus de asistencia" que perciben algunos trabajadores de la fundación demandada. En dicha sentencia se partió de haber quedado probado que el plus de asistencia era "un complemento no previsto en el Convenio Colectivo de aplicación acordado por el Gerente de la Fundación y que se abona de forma habitual a todos los trabajadores desde 2008, considerado por el Tribunal de cuentas, Sección de Enjuiciamiento, Departamento 2º, abonado por motivos de equidad en interés de reducir la diferencia salarial con los técnicos de formación que la Fundación Tripartita tenía en Canarias, que estaba muy por encima de los salarios de los trabajadores de FUNCATRA que desarrollaban las mismas funciones". Es significativo que los demandantes soslayen ese origen del plus de asistencia, y que no hayan desplegado el menor esfuerzo de alegación y prueba dirigido a acreditar que sus retribuciones son efectivamente globalmente inferiores a las de otros trabajadores de ddo1 en Santa Cruz de Tenerife que, con igual categoría profesional, cobran el citado plus de asistencia. Lo que denota que, como plantea la fundación recurrida en su escrito de impugnación, en realidad son los demandantes los que perciben un salario superior al del resto de trabajadores de la demandada en Santa Cruz de Tenerife.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Efectivamente, resulta que, como se declaró acreditado en el conflicto colectivo, a los trabajadores de la empresa demandada en la provincia de Santa Cruz de Tenerife que no fueron subrogados desde la Fundación Tripartita, se les está aplicando el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife, aparte de unos "pactos sobre materias concretas" no identificados. Pero la aplicación de ese convenio colectivo sectorial no puede ser plena, porque la demandada forma parte del sector público autonómico y, en tal condición, no puede establecer incrementos salariales por encima de los autorizados, para cada anualidad, en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, limitación que también recoge la sentencia de conflicto colectivo de 28 de julio de 2020. Y no son solo las leyes de presupuestos las que inciden en materia retributiva dentro de la fundación demandada, pues hay que tener en cuenta, igualmente, lo que se prevé en el artículo 25.1 de la Ley 4/2012, que sigue en vigor en la actualidad, y conforme al cual los complementos en concepto de antigüedad correspondientes al personal de las entidades del sector público con presupuesto estimativo, que se devenguen a partir del 1 de enero de 2012, se ajustarán en su cuantía, a lo previsto en las leyes anuales de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias para los trienios del personal laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Pues bien, partiendo de la tabla salarial del convenio de oficinas y despachos que estaba vigente en 2010, y aplicando a las cuantías de esa tabla los porcentajes de incremento máximo de las retribuciones del personal del sector público establecidas en las leyes de presupuestos o normas asimiladas, entre 2011 y 2019, resultaría que en el año 2019 un oficial de primera administrativo (la categoría del actor D. Adolfo) percibiría un salario base de 964,91 euros entre enero y junio, y de 967,32 euros de julio a diciembre, mientras que un titulado superior (asumiendo que es esa categoría a la que debe asimilarse la de "técnico superior III" que tiene el otro demandante, D. Alejandro), percibiría en ese mismo año un salario base de 1.619,97 euros entre enero y junio, y de 1.624,02 euros de julio a diciembre. Si el valor del trienio, por aplicación del artículo 25.1 de la Ley 4/2012, ha de ser equivalente al previsto para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, entonces ese trienio ascendería a 30,36 euros entre enero y junio de 2019, y a 30,44 euros de julio a diciembre de 2019. En 2019 D. Adolfo tenía cumplidos siete trienios, pero D. Alejandro solo cumplió el séptimo en el mes de diciembre. Asumiendo, que es mucho asumir, que el plus de asistencia también se paga en cada una de las cuatro pagas extraordinarias (el convenio colectivo solo obliga a incluir el salario base y la antigüedad en esas pagas extraordinarias), resultaría que, en estricta aplicación del mismo régimen retributivo que, según los hechos probados, tienen los demás trabajadores de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, los demandantes habrían cobrado en 2019 un total anual de 33.101,68 euros en el caso de D. Alejandro, y 23.033,19 euros en el caso de D. Adolfo. Consta en hechos probados que los demandantes percibieron, en ese año 2019, 39.971,05 y 25.895,82 euros, respectivamente, con lo que sus retribuciones, que no incluían el reclamado plus de asistencia, estaban muy por encima de las de los demás trabajadores de la demandada en la provincia.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Ante ello, la invocación del principio de igualdad ha de considerarse como un intento por los actores no de equipararse salarialmente al resto de los trabajadores de la demandada, sino de incrementar las diferencias salariales que les separan de los mismos. Esto no puede considerarse aplicación del principio de igualdad, sino una perversión del mismo, que ha de ser rechazada de plano, porque los actores, invocando cínicamente el principio de igualdad, en realidad pretenden que el mismo se quebrante en su exclusivo beneficio económico, obligando a la demandada a incrementar las diferencias salariales entre trabajadores de la fundación sin motivo justificado, lo cual no es una pretensión atendible de ninguna manera. A lo que tienen derecho los demandantes es a que se les aplique exactamente el mismo régimen retributivo que a los demás trabajadores de la demandada en Santa Cruz de Tenerife; y si el salario que actualmente cobran es globalmente superior, tendrían derecho, como mucho, a que el mismo se les reconozca como condición personal, sin perjuicio de su necesaria absorción y compensación con ulteriores mejoras retributivas, precisamente para garantizar la igualdad retributiva que los demandantes interpretan de manera tan torcida. Pero esa equiparación no es, precisamente, la que pretenden los actores, y como lo que piden resulta jurídicamente inadmisible, debe desestimarse el motivo y con él el recurso.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadores o beneficiarios de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.