Sentencia Social 545/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 508/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó las pretensiones del trabajador demandante condenando solidariamente a las demandadas al pago de la suma de 10.631,95 € en concepto de diferencias salariales devengadas entre el 01/04/2017 y el 31/03/2018 entendiendo que se estaba ante un supuesto de subrogación legal regulado en el art. 44 ET, sentencia que la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A. (PROSEGUR) recurre en suplicación en los términos que seguidamente se expondrán, siendo el recurso impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el recurso se articula un primer motivo, de revisión fáctica, en el quese interesa la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"OCTAVO.- Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad fue inscrita en el Registro Nacional de Seguridad Privada con fecha 27/05/2015.

La Unidad Central de Seguridad Privada autorizó a Prosegur a la apertura de una delegación en Arrecife para la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos.

Prosegur se encuentra autorizada para la adquisición de armas en virtud de Resolución del Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil.

La Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio del Interior aprobó la uniformidad general de Prosegur mediante Oficio de fecha 16/09/2013."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es la prueba documental aportada como documento 8 por PROSEGUR (resoluciones y autorizaciones por parte de los organismos públicos competentes para el desarrollo de las actividades de seguridad privada de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, S.L.).

Debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En atención a tales criterios el motivo ha de ser desestimado al no ser sustancial ninguno de los datos a que se refiere pues no se discute la actividad de PROSEGUR ni la autorización para llevarla a cabo, apoyándose la responsabilidad solidaria de la misma conforme al art. 44 ET en hechos ajenos a estas circunstancias. En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 30/11/2021, rec. 792/2021, resolviendo un recurso análogo en el que por la empresa recurrente se interesaba la misma adición fáctica.

TERCERO.- En cuanto a los motivos de censura jurídica, lo cierto es que la Sala ha tenido ya ocasión de resolver un recurso con idénticos motivos que los que se construyen en el que ahora nos ocupa interpuesto contra una sentencia de instancia igualmente estimatoria de una demanda en la que la pretensión tenía la misma razón se ser.

Nos estamos refiriendo a nuestra antes citada sentencia de fecha 30/11/2021 recaída en el recurso de suplicación nº 792/2021, en cuyos fundamentos de derecho 3º, 4º, 5º y 6º se razonaba lo siguiente:

«TERCERO.-La recurrente en un tercer motivo que numera por error como cuarto, denuncia la infracción del art. 86 de la LRJS, al no apreciar la sentencia la excepción de litispendencia por seguirse causa criminal contra Melchor y otros administradores o gestores de Seguridad Integral Canaria y de otras empresas, entre ellas la codemandada Novosegur, por desviación de fondos fraudulenta, practicada entre las mismas para evitar el pago de deudas originadas frente a la Seguridad Social y Agencia Tributaria. Sostiene, que dado que el art. 86.2 LRJS determina que se acordará la suspensión del procedimiento cuando "no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta", y en el proceso penal indicado, se procede por un delito que pudiera determinar la declaración del concurso de acreedores como fraudulento, estaríamos ante un impago doloso de deudas, entre ellas la que se impone a la recurrente de forma solidaria junto con las antedichas empresas.

El auto de 15 de febrero de 2019, dictado en Diligencias Previas 8/2019, seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria, admite a trámite la querella presentada por la Fiscalía contra Melchor administrador de SIC, y otros, por posible delito de insolvencia punible y delito contra los trabajadores, al desviar fondos de SIC a otras empresas de las que supuestamente tenía control real, que no nominal, para defraudar un posible embargo; y al someter a los trabajadores a un convenio colectivo más restrictivo que el de aplicación al sector, anulado luego por el Tribunal Supremo.

Como sostiene el trabajador en su escrito de impugnación del recurso, y explica el Juez de instancia en la sentencia recurrida, ningún amparo tiene la suspensión solicitada por litispendencia, pues solo cabe la suspensión en el proceso laboral cuando fuese alegada por las partes la falsedad de un documento, que pudiera ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta ( art. 86.2 LRJS).

No es el caso de autos como se ha visto, pero es que además, de recaer sentencia penal condenatoria del administrador jurídico o titular real de estas empresas, en nada afectaría a la responsabilidad solidaria de la recurrente en las deudas de éstas con el trabajador demandante, ya que, la deuda se deriva de haber sucedido la recurrente en la actividad a la anterior empleadora haciéndose cargo de parte relevante de su plantilla, proceder en el que no consta intervención de querellado.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- En el siguiente motivo numerado como quinto ( art. 193.c) LRJS), se dice infringido el art. 59 del ET al superar la demanda presentada el plazo de un año de prescripción de la acción de reclamación de cantidad, pues habiendo prestado servicios el actor para Prosegur entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2018, la ampliación de la demanda frente a Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL el 10 de noviembre de 2020, determina que en esta fecha se encontrara prescrita la acción. El trabajador contaba con todos los datos de su empleadora, obrantes en su vida laboral, para dirigir contra la misma correctamente la pretensión. Pese a ello, el 30 de octubre amplió la demanda contra una empresa inexistente, equivocando su denominación social al dirigirse contra Prosegur Servicios Integrales de Seguridad, SL, que no fue empleadora del actor.

El trabajador en su escrito de impugnación sostiene que esta cuestión no fue discutida en el procedimiento seguido en la instancia, suponiendo la introducción en la litis de un debate nuevo.

Lo cierto es que la empresa no ataca lo que es el fundamento de la desestimación de la excepción de prescripción en la sentencia de instancia, que explica que la reclamación del demandante encuentra su apoyo en la debida aplicación del Convenio Estatal de las Empresas de Seguridad frente al convenio de empresa de Marsegur Seguridad Privada, SA ahora Novosegur. Y dado que el Tribunal Supremo no desestimó hasta el 30 de octubre de 2020, los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia nacional de 5 de mayo de 2017, en procedimiento de impugnación del citado convenio colectivo numerado como 69/2017, el "dies a quo" del plazo no puede situarse sino en el 30 de octubre de 2019, día a partir del que la acción pudo ejercitarse .

No cuestionado en la instancia que el 30 de octubre de 2020 no se dirigiera la acción contra la recurrente, al presentarse la ampliación frente a Prosegur Servicios Integrales de Seguridad, SL, en un error no discutido por la mercantil, ahora la cuestión aparece novedosamente planteada. Se ha reproducido la grabación de la vista y al oponerse la excepción de prescripción (minuto 9), nada se explica y argumenta sobre tal error en la denominación social de la demandada, lo que hace imposible entrar a conocer ahora sobre esta cuestión ( art. 233.1 LRJS).

QUINTO.- En un sexto motivo de censura jurídica formulado al amparo del art. 193 c) LRJS, se insta la revisión del derecho aplicado por infracción del art. 44 ET, en el siguiente motivo séptimo, por igual cauce, la del art. 17 del convenio colectivo de seguridad privada, en un octavo la infracción de la Directiva 2001/23/CE art. 5, y en el décimo la infracción de la doctrina jurisprudencia contenida en la sentencia 818/2020 de 30 de septiembre, en una argumentación que resulta estrechamente relacionada. Todos se formulan al mismo amparo del art. 193.c LRJS.

La recurrente alega que el hecho de que la actividad llevada a cabo por la empresa saliente y la entrante en el servicio al que consta asignado el demandante, fuera la de seguridad privada, no determina que sea la mano de obra el único elemento a analizar como causa de la sucesión, ya que, en este supuesto hubo transmisión de elementos patrimoniales concretos. Señala, que los materiales, uniformidad, infraestructura, en definitiva elementos imprescindibles y necesarios para la realización de las actividades de seguridad privada empleados desde el 1 de abril de 2018, para el desarrollo de la actividad por cuenta de Prosegur, no fueron transmitidos por la anterior adjudicataria. Por otro lado, la falta de entrega de la documentación mínima necesaria e información por parte de la saliente, llevaron a la recurrente a la realización de nuevos contratos a los empleados que tuviera anteriormente la cesante, sin certeza de las condiciones anteriores.

A partir de esta premisa, en el siguiente motivo denuncia la infracción del art. 17 del convenio de seguridad privada estatal, pues al tratarse la de autos de una subrogación convencional y no legal, ello hace aplicable la determinación del apartado 2 del citado precepto.

Conforme al mismo, el cedente deberá atender como único y exclusivo obligado a los pagos y cuotas derivados de la prestación de trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, lo que excluye la responsabilidad de Prosegur por deudas anteriores a 1 de abril de 2018.

En el siguiente motivo, se argumenta la inaplicación de la garantía de mantenimiento de los derechos de los trabajadores conforme a los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de estos derechos, en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, "cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo", situación en la que se encuentra Novosegur, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia.

Finalmente, la doctrina que señala la recurrente en el motivo décimo de su recurso, STS 818/2020, de 30 de septiembre, viene referida a la necesidad de transmitir la documentación imprescindible para informar a la empresa entrante en una contrata de limpieza, acerca de cuáles son los trabajadores afectados por la subrogación, de modo que si no se lleva a cabo, el alto tribunal ha entendido, que no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en anteriores sentencias. Se reproduce la dictada el 4 de noviembre de 2021, RS 677/21, que reitera la de 11 de noviembre de 2021, RS 704/2021:

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 14, 15 y 17 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en concordancia con la vulneración de la doctrina y jurisprudencia existentes sobre transmisión de una unidad productiva autónoma al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Cita, igualmente, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2018, rec 2747/2016 y de 30 de septiembre de 2020, rec 3168/2020.

Argumenta la recurrente que en el momento de la adjudicación de la contrata en cuestión en fecha 01/04/2018 no se produjo una transmisión de una entidad económica entre la empresa saliente PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.y codemandada NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADAS. S.A. Prueba de ello es que, como nueva adjudicataria, y de conformidad a la regulación convencional establecida en los artículos 14, 15 y 17 del Convenio Colecto Estatal de Empresas de Seguridad, procedió a dar cumplimiento con la solicitud de la documentación obligatoria establecida en el artículo 17 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad a la empresa codemandada NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADAS.A., la cual solo facilitó las nóminas de enero y febrero de 2018 y el cuadrante de marzo de 2018, incumpliendo así íntegramente con lo establecido en la normativa convencional en la que se regulan las obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria en el proceso de subrogación.

Acreditado el incumplimiento manifiesto en el momento de la subrogación de la obligación de la empresa codemandada NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADAS.A. de facilitar la documentación necesaria e imprescindible que impone y exige el art. 17 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada, habría de concluirse, entiende la recurrente, que no se produjo la transferencia de las relaciones de trabajo a la empresa entrante PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., citando la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembrede 2020, Rcud. 3168/2020.

En definitiva, sostiene que el incumplimiento de los requisitos formales y documentales previstos convencionalmente impiden la existencia de subrogación y, en consecuencia, de nada respondería la entidad entrante en el servicio.

La impugnante se opuso a la estimación de tal motivo, al estimar concurrente un supuesto de sucesión de plantillas, y una subrogación ex lege amparada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como se pronunció el Magistrado de instancia.

CUARTO. La cuestión a dilucidar es si nos encontramos ante una sucesión ex lege o ante un supuesto de sucesión convencional a la que serían aplicables las exigencias formales y documentales previstas en el Convenio Colectivo de aplicación.

En fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

"(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un7 conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)"

Posteriormente el Tribunal Supremo español se hizo eco de la jurisprudencia europea en su reciente sentencia de 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016), que resuelve sobre la aplicación del art. 44 del ET en un caso de sucesión de contrata de limpieza , rectificando la Doctrina mantenida hasta el momento, tal y como expresamente se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia :

"(.)Revisión de nuestra doctrina.

1. Recapitulación.

Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET (RCL 2015, 1654) ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza (TJCE 2018, 142) Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29) , Temco , C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas " (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO Resolución.

Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora "en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada" ( art.11 228.1 LRJS) pero sí "a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada" ( art. 228.2 LRJS). Apliquemos,

pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.(.)

2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.(.)"

Y tal unificada doctrina es de plena aplicación al asunto que nos ocupa. Como presupuesto básico hemos de partir de la naturaleza de la actividad desarrollada tanto por la entidad saliente como por la entrante, no discutiéndose en el recurso que el servicio de seguridad, objeto de sucesivas contratas, constituye una actividad donde la mano de obra representa el factor esencial, el elemento principal o preponderante, siendo la infraestructura productiva (elementos materiales) inexistente o residual. Y partiendo de tal presupuesto, la contratación efectuada por la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL de la práctica totalidad de trabajadores que figuraban adscritos a tal servicio en el ámbito de la entidad NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADAS. S. A. activa el mecanismo de la sucesión ex lege, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y, entre ellas, la garantía de la solidaridad en el abono de las retribuciones adeudadas por la entidad saliente. Y es irrelevante que la contratación efectuada aparentara ser ex novo así como su naturaleza temporal o indefinida. Lo decisivo es que existió la transmisión de una unidad económica, identificada con el elemento personal de la actividad desarrollada.

La entidad recurrente mantuvo que el incumplimiento de los requisitos previstos en el Convenio de aplicación relativos a las exigencias documentales impuestas a la entidad cesante ( artículo 17 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad) imposibilitan la existencia de sucesión convencional y la consiguiente subrogación del personal, no procediendo la responsabilidad solidaria impuesta en la sentencia de instancia. Y tal pretensión podría alcanzar amparo si no hubiera existido una transmisión del elemento personal de la relevancia como el analizado. La entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL pudo invocar el incumplimiento documental e iniciar la actividad con personal propio o de nueva contratación, pero ajeno al adscrito a la contratada objeto de sucesión. El aprovechamiento del elemento personal, constituido como unidad económica, determina que las previsiones convencionales no resulten de aplicación, encontrándonos ante un evidente sucesión de plantilla, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, debiendo operar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, encontrándonos ante una sucesión legal.

Por último, y para agotar el discurso dialéctico planteado por la recurrente, el supuesto contemplado en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2020, rec 3168/2020 invocada, ninguna relación mantiene con el caso analizado en la presente resolución. Y no solo porque los sectores son distintos (limpieza y seguridad), aunque ambos sustentados fundamentalmente en la mano de obra, sino porque en la sentencia de la Sala IV se contempla un supuesto de incumplimiento por parte de la entidad cesante de las obligaciones documentales impuestas convencionalmente, habiendo procedido la entidad adjudicataria a desarrollar la actividad con personal propio o de nueva contratación. Nada de esto ocurre en el supuesto objeto de este recurso, acreditándose la contratación del personal procedente de la anterior adjudicataria.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO. Con idéntico amparo denuncia la infracción de los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva Europea 2001/23/CE del Consejo de la Unión Europea de 12 de marzo de 2001.

La recurrente entiende vulnerado el artículo 5 de la Directiva Europea 2001/23d el Consejo Europeo en virtud del cual se establece que en el caso de sucesión cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o insolvencia y se encuentre bajo la supervisión de la autoridad laboral pública, no se aplicarán los arts. 3 y 4, esto es, no se transferirán al cesionario las obligaciones del cedente derivadas de los contratos de trabajo o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la fecha de apertura del procedimiento de insolvencia. Encontrándose la empresa codemandada NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADAS.A. en concurso de acreedores declarado mediante Auto de 12/03/2018 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de las Palmas, (HECHO PROBADO CUARTO), y habiéndose producido la adjudicación de la contrata a favor de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL el pasado día 01/04/2018, no debió operar la responsabilidad solidaria declarada en el fallo de la sentencia de instancia.

Pero el motivo va a ser desestimado pues esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores sobre la cuestión que plantea el recurrente.

Así, en un supuesto casi idéntico al que ahora nos ocupa, resolviendo nuestro recurso de suplicación nº 195/21 dictamos sentencia en fecha 6 de mayo de 2021 en la que, respecto a la cuestión que aquí nos ocupa, nos remitíamos a lo razonado en un caso análogo sentencia de 01/09/2020, rec. 431/2020, todo ello en los términos siguientes:

«Pero en el caso que nos ocupa la resolución recurrida descansa en la denegación d la ampliación de responsabilidad respecto a la empresa cesionaria en la aplicación del art. 5 de la Directiva 2001/23 . No obstante la misma debe ser interpretada a la luz de la jurisprudencia , citando por todas, la STS de 27 de noviembre de 2018 (Rec. 1958/2017) en cuya fundamentación jurídica se recoge literalmente lo siguiente, aplicable a la materia debatida aquí:

"Responsabilidad de quien adquiere una unidad productiva de empresa concursada.

1. Doctrina de la Sala.

La STS 455/2018 de 26 abril (RJ 2018, 2241) (rcud. 2004/2016) argumenta que "la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en su reciente sentencia de 27 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1348) , Rec. 112/2016, en la que, tras reiterar que el orden jurisdiccional es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, ha establecido la plena aplicación del art. 44 ET (RCL 2015, 1654) en un supuesto en el que auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido.

Las razones que avalaron la decisión están contenidas en dicha sentencia de la siguiente forma:

En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC (RCL 2003, 1748) nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC, sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

Por último, nuestra aludida sentencia remarca que a la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal".

2. Consideraciones específicas.

Siguiendo con la argumentación de la citada STS 455/2018 de 26 abril (RJ 2018, 2241) (rcud. 2004/2016) debemos recordar que "La transcrita doctrina debe ser aplicada al presente supuesto, no sólo por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de15 la ley, sino, también, por ser la que responde a una correcta aplicación de los preceptos en cuestión. En efecto, en el supuesto examinado no cabe duda de que con la adjudicación de la unidad productiva autónoma se ha producido una auténtica transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, a través de la asunción por la adjudicataria de un conjunto de medios organizados que permiten llevar a cabo la actividad económica que se venía desarrollando con anterioridad. Estamos, por tanto, ante una transmisión de empresa a la que deben aplicarse las consecuencias previstas en el artículo 44 ET y, especialmente, por lo que a los presentes efectos interesa, las concernientes a la subrogación en la posición empresarial y la consiguiente asunción de responsabilidades en las obligaciones derivadas de la calificación...del despido".

A la vista de lo anterior la STS 823/2018 de 12 septiembre (RJ 2018, 5018) (rcud. 1549/2017) concluye: "Doctrina que con mayor razón debemos reiterar en el caso de autos, cuando ya hemos dicho que estamos justamente ante el supuesto de otros trabajadores afectados por el mismo concurso e idéntica situación de sucesión empresarial, derivada de esa misma adjudicación de la concursada a una tercera empresa".(.)»

Por tanto, con base en los criterios jurisprudenciales citados en dichas sentencias, que por las razones arriba expuestas son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, los motivos han de ser desestimados.

SEXTO.- En el noveno motivo del recurso , también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 130 de la Ley de Contratos del sector público.

Entiende la recurrente que en base a tal precepto se exime de toda responsabilidad a la nueva adjudicataria del servicio, PROSEGUR.

El art. 130 de la LCSP en su párrafo sexto establece:

"6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos."

Se desestima también este último motivo, pues la propia literalidad del art. 130 de la Ley de Contratos del sector público que transcribe literalmente la recurrente no excepciona en cuanto a su aplicación lo dispuesto en el art. 44 del ET. Y tal y como se ha dicho en motivos anteriores en el caso que nos ocupa estamos ante una subrogación estatutaria, esto es, la prevista en el art. 44 del ET, que excepciona el artículo señalado que, por ello, no resulta infringido. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en el recurso de suplicación seguido con el n.º 704/2021, sentencia de 11 de noviembre de 2021.»

Con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser íntegramente desestimado, procediendo así la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no gozase del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,