Sentencia Social 552/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 133/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Teodulfo, en reclamación de Despido siendo demandado IR MAXOINVERSIONES SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 24 de noviembre de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Teodulfo ha venido prestando sus servicios para la empresa IR MAXOINVERSIONES SL, dedicada a la actividad de "otras actividades anexas al transporte" en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo procedente de transformación de contrato temporal con antigüedad reconocida de 12-11-19, categoría de "auxiliar administrativo" y salario mensual bruto pagas extraordinarias prorrateadas en el último año de 1.378,68 euros el cual se traduce en un salario día a efectos indemnizatorios y regulador de 45,33 euros (doc. nº 1 y 2 de la empresa y doc. nº 1 y 13 de la parte actora aportados en el acto de la vista).

SEGUNDO.- Las partes están sujetas a la aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Las Palmas publicado en el BOP de 02-03-05 (dato no controvertido y doc. nº 29 de la empresa).

TERCERO.- El trabajador inició situación de IT derivada de Enfermedad Común el 02-06-22 siendo alta médica el 15-09-22. Se reincorporó a su puesto de trabajo el día 19-09-22 siendo informado por escrito de la empresa de la misma fecha que se estaban investigando el alcance de unas presuntas conductas laborales ilícitas que habrían sido eventualmente cometidas por el mismo en los últimos tiempos por lo que se le concedió un permiso retribuido del día 19 al 21 de septiembre de 2022 previendo que para ese día finalizarían dichas investigaciones. El día 22-09-22 el trabajador recibió en mano carta de despido disciplinario de la misma fecha para producir efectos desde entonces conforme a los siguientes hechos: ". el 27 de mayo de 2022, Vd., contraviniendo el protocolo de seguridad informática OEA y poniendo en riesgo la certificación otorgada a la Empresa para la gestión de declaraciones aduaneras, trata de acceder en tiempo de trabajo y desde el terminal informático puesto a su disposición por IR MAXOINVERSIONES para el desempeño de sus labores profesionales, a una página web de contenido prohibido por la Empresa. En concreto, la página prohibida a la que Vd. trató de acceder y que generó una alerta de seguridad informática fue https: //www.xvideos.com/ (May 27 11:21:36=category Adult and Pornography). El 2 de junio de 2022, se recibe una queja formal por parte de los clientes Juan Ignacio y Vapores Suardíaz por el desempeño de su actividad laboral ya que usted se ausentó del puesto laboral a Urgencias. Vd. accede a la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes el mismo día 2 de junio de 2022. Sin embargo, y viendo que su situación de incapacidad temporal se prolongaba, la empresa, en fecha 4 de julio de 2022, decidió solicitar a su proveedor de seguridad informática y al responsable del departamento de transportes y aduanas de la empresa, una investigación más profunda de los hechos ocurridos en fecha 2 de junio de 2022. Así, respecto a la investigación realizada por el responsable del departamento de transportes y aduanas de la empresa, D. Erasmo, éste remite a la empresa el día 28 de junio de 2022 su informe de conclusiones, en virtud del cual IR MAXOINVERSIONES tiene conocimiento fehaciente de que, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2022 y el 2 de junio de 2022. Vd. deja de facturar servicios por importe de 94.318,46 euros. En concreto, los servicios que no fueron facturados por su parte. se detallan en el documento anexo nº 1. Por otro lado, y respecto a la investigación realizada por el proveedor externo de seguridad informática, la mercantil Gayriastudio SL, dicho proveedor remite a la empresa el día 5 de agosto de 2022 su informe de conclusiones en virtud del cual IR MAXOINVERSIONES tiene conocimiento fehaciente de que, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2022 y el 2 de junio de 2022. viene tratando de acceder de forma sistemática durante su jornada de trabajo a páginas web de contenido prohibido por la Empresa (pornografía, juego online, redes sociales, etc). el detalle de los accesos a páginas prohibidas. se concreta en el documento anexo nº 2, siendo las principales conclusiones de tal detalle que. Vd. intentó acceder, en tiempo de trabajo, un total de 5.145 veces a páginas web prohibidas, siendo que 3.447 de estos intentos se produjeron durante el periodo mayo-junio de 2022. Sin perjuicio de que tales conductas ya son suficientes para justificar su despido disciplinario, Vd. ha protagonizado, en las últimas semanas otras actuaciones. que también justifican el despido. En efecto, en fecha 7 de septiembre de 2022, Vd. llamó por teléfono a la Empresa a las 11:50 horas para reclamar a Dª Lorenza, responsable de nóminas de la Empresa, el eventual impago de su nómina del mes de agosto de 2022. como quiera que desde centralita se le remitió al canal de comunicación habilitado para tales incidencias y que Vd. no aceptó tal circunstancia, Vd. comunicó de forma alterada a su interlocutora en repetidas ocasiones que "como me tenga que presentar en la oficina, Lorenza va a saltar por la ventana". Al día siguiente. el día 8 de septiembre de 2022 a las 09:20 horas, Vd. accede, estando en situación de incapacidad temporal, a las instalaciones de la Empresa para reclamar a Dª Lorenza, el abono de su nómina del mes de agosto. Pese a que la citada trabajadora insistía en explicarle que no se le adeudaba cantidad alguna. Ante la situación de tensión que se estaba creando por su parte, el administrador único de la empresa que suscribe (D. Arturo) que me encontraba en mi despacho, tuve que interceder para informarle de lo que ocurría, explicarle que tenía todo su salario abonado y solicitarle que abandonara las instalaciones de IR MAXOINVERSIONES ante la imposibilidad de que abandonara hasta pasados 5 minutos a pesar de insistirle reiteradamente que abandonara la oficina de forma voluntaria. La empresa le ingresó su nómina correspondiente al mes de agosto de 2022 el día 6 de septiembre en la cuenta bancaria que Vd. dispone en el BBVA y que consta en los aplicativos de la Empresa como cuenta de abono a su favor. Sin embargo, Vd. insistió de forma absolutamente torticera en reclamar a la empresa durante los días 7, 8 y 9 de septiembre de 2022 le pago de la nómina del mes de agosto de 2022 aduciendo que la misma no se le había abonado. Así, y ante la insistencia y las explicaciones proporcionadas por su parte, la Empresa consideró la posibilidad de que se hubiera producido un error en el pago de la nómina y procedió a abonársela otra vez el día 10 de septiembre de 2022 pero, eta vez, en su cuenta de La Caixa. No obstante, este nuevo pago, en fecha 19 de septiembre de 2022, la Empresa recibió certificación expresa del BBVA por la cual se le confirma que el abono de nómina a su favor realizado el 6 de septiembre de 2022 por la Empresa fue ingresado correctamente en la cuenta bancaria de su titularidad. Durante los últimos tiempos, y pese a las reiteradas órdenes e instrucciones dadas por la empresa, Vd. ha persistido en comunicarse con la misma por canales no autorizados, que no son los apropiados. Así, por ejemplo, durante su situación de incapacidad temporal, Vd. ha insistido en ponerse en contacto con la empresa a través de teléfonos y o correos electrónicos personales de su personal. A saber:

Los días 6, 7 y 8 de julio de 2022 y 4, 11 y 21 de agosto de 2022 Vd. envió comunicaciones de contenido personal al correo electrónico personal de la responsable de RRHH, Dª Otilia.

El 8 de septiembre de 2022, llamó al teléfono personal de la responsable de RRHH Dª Otilia para una cuestión meramente profesional.".

El trabajador firmó manualmente la carta haciendo constar "no conforme". Al ejemplar entregado al trabajador, se adjuntaron como anexo I Informe sobe facturación de transportes terrestres de 28-07-22 y como anexo II informe del responsable de seguridad informática de 05-08-22 (doc. nº 2 de la parte actora y doc. nº 33 y 34 de la empresa aportados en el acto de la vista así como folios 18 a 126 de los autos).

CUARTO.- Para elaborar el informe de 05-08-22, D. Calixto, en calidad de autor del mismo y empleado de la empresa GARYASTUDIO SL como proveedora de servicios informáticos a IR MAXOINVERSIONES SL accedió al "cortafuegos" instalado por la propia proveedora en IR MAXOINVERSIONES SL. Dichos "cortafuegos" se sitúan entre los "routers" y la red de internet de la empresa y registran los bloqueos de contenido detectados cuando se intenta acceder desde alguno de los PC terminales de la empresa a páginas web de acceso restringido. La restricción en el acceso a determinadas páginas web la establece la propia empresa IR MAXOINVERSIONES SL en función del contenido de las mismas. En concreto los bloqueos de contenido volcados en el informe de 05-08-22 se circunscribieron a los accesos procedentes del PC-3 o Puesto de Trabajo nº 3 en el periodo comprendido entre el 01-01-22 al 02-06-22. La empresa encargó dicho informe a raíz de una alerta por seguridad informática detectada el 27-05-22 desde el PC-3 por un intento de acceso a las 11:21 horas a la página web de contenido para adultos www.xvideos.com. El encargo no fue comunicado personalmente a D. Calixto hasta principios del mes de julio porque el mismo estuvo cerca de 50 días en situación de IT desde el 17/18 de mayo por apendicitis (declaración testifical de D. Calixto en consonancia con su informe obrante en los folios 27 a 126 de los autos así como doc. nº 20 de la empresa aportado en el acto de la vista).

El inmediato superior jerárquico del trabajador en su puesto de trabajo es D. Erasmo el cual, con la categoría de "Técnico" presta servicios para la empresa desde el año 2019 asumiendo funciones de Director de Seguridad, Gestor de Transportes y Responsable del Certificado de Operador Económico Autorizado. Dicho trabajador estuvo ausente por permiso nacimiento y cuidado de hijo desde el 9/10-02-22 al 10-06-22. A continuación disfrutó de permiso por lactancia 15 días y luego solicitó 8 días de vacaciones que tenía pendientes de disfrutar reincorporándose definitivamente a su puesto de trabajo a partir del 10-07-22 con una reducción de jornada del 75%. Al finalizar el permiso de nacimiento y cuidado de hijo el 10-06-22 se cercioró de que había un retraso en la tramitación de las facturas en la Oficina de que era responsable y a finales de junio una vez finalizada la lactancia fue cuando se puso en contacto con algunos clientes que le transmitieron sus quejas por dicho retraso. Al solicitar sus vacaciones a principios de julio fue cuando la empresa le encargó realizar su informe fechado el 28-07-22 (declaración testifical de D. Erasmo en relación con su informe obrante en los folios 23 a 26 de los autos así como doc. nº 22 aportado por la empresa en el acto de la vista).

El trabajador presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo con registro de entrada el 06-07-22 en la que señaló que aunque se encontraba de baja médica desde el 02-06-22 y había entregado todos sus partes de confirmación en tiempo y forma, a dicha fecha no le habían sido abonadas las prestaciones en pago delegado del mes de junio de 2022 siendo que tenía conocimiento que al resto de compañeros la nómina del mes de junio había sido abonada el día 27. La misma dio lugar a que por parte de la Inspección se iniciaran actuaciones con nº de referencia NUM000 en cuyo seno se efectuó citación a la empresa para el día 28-07-22 al objeto de comparecer en las oficinas de la Inspección y aportar las nóminas y recibos bancarios justificativos del ingreso del salario del trabajador correspondiente al mes de junio de 2022. El 21-07-22 compareció la empresa a través de su Administrador Único D. Arturo aportando la totalidad de la documentación requerida. La nómina del mes de junio de 2022 fue abonada al trabajador el día 07-07-22 vía transferencia bancaria (doc. nº 4 de la parte actora y doc. nº 5, 27 y 28 aportados por la empresa en el acto de la vista).

El trabajador presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 21-07-22 en reclamación de diferencias salariales por el desempeño de funciones de superior categoría desde auxiliar administrativo a oficial de 1ª administrativo. El acto de conciliación se celebró el 07-09-22 sin la comparecencia de la empresa, con el resultado de "intentado sin efecto" (doc. nº 5 y 6 aportados por la parte actora en el acto de la vista).

QUINTO.- La empresa IR MAXOINVERSIONES SL fue autorizada por la Agencia Tributaria (Delegación de Santa Cruz de Tenerife) en virtud de comunicación efectuada el 17-06-21 como Operador Económico Autorizado de Simplificaciones Aduaneras, Seguridad y Protección OEA). Entre los requisitos necesarios para otorgarle dicha condición se valoró que: la empresa contaba con procedimientos satisfactorios de archivo de sus registros e información y protección respecto a la pérdida de información (procedimiento de seguridad informática "POEA_11. Manual de procedimientos informáticos"); la empresa garantizaba que sus empleados disponían de la formación adecuada a través de un curso OEA actuando como enlace entre la empresa y la Administración D. Erasmo; que había establecido medidas apropiadas de seguridad para proteger su sistema informático de cualquier intrusión no autorizada y para asegurar su documentación (además de contar con un procedimiento de seguridad informática "POEA_11. Manual de procedimientos informáticos", los trabajadores tenían los accesos restringidos a los necesarios para el desempeño de sus funciones en la empresa); que efectuaba cribados de seguridad de los posibles futuros empleados que pudieran ocupar puestos sensibles respecto a la seguridad llevando a cabo controles generales de los mismos; que garantizaba que el personal cuyas responsabilidades guardaran relación con las cuestiones de seguridad participaba regularmente en programas de sensibilización sobre tales cuestiones; y que además de contar con una persona de contacto para cuestiones relacionadas con la seguridad y la protección (D. Erasmo), el trabajador D. Teodulfo quedaba designado como Director de Seguridad Delegado en caso de ausencia del anterior (doc. nº 17 y 18 de la empresa aportado en el acto de la vista).

D. Teodulfo no llegó a ser habilitado de forma efectiva para actuar como Director de Seguridad Delgado de D. Erasmo, porque precisaba de una habilitación ante la Policía que nunca se produjo (declaración testifical de D. Erasmo).

La empresa cuenta con unas normas generales de cumplimiento interno que fueron entregadas al trabajador el 04-06-21 por su superior jerárquico D. Erasmo. En las mismas se hace constar expresamente en su apartado 17ª que queda expresamente prohibido en el centro de trabajo durante la jornada laboral el uso indebido de internet en relación con páginas cuyo contenido pueda ser objeto de investigación penal. Igualmente se prohíbe expresamente la emisión, envío, almacenamiento a través de los ordenadores de la empresa de material ilícito, indebido o estrictamente personal. En el mismo sentido se prohíbe archivar en los equipos informáticos de la empresa documentación y fotografías de tales características (doc. n.º 19 de la empresa aportado en el acto de la vista).

El trabajador se negó a firmar la recepción de esas normas internas al no estar de acuerdo con determinados aspectos de su contenido (declaración testifical de D. Erasmo).

En la oficina donde presta servicios el trabajador sólo se encuentran él y D. Erasmo, de manera que cuando esté cogió el permiso por nacimiento y cuidado de hijo en febrero de 2022, el trabajador se quedó solo en la oficina. Desde que comenzó la prestación de servicios al trabajador le fue asignado en su puesto de trabajo el ordenador "PC-3" el cual fue configurado para uso con usuario y contraseña desde el inicio por el propio D. Calixto encargándose además con posterioridad de su revisión y actualización. Poco antes de marcharse D. Erasmo a disfrutar el permiso por nacimiento y cuidado de hijo a principios del mes de febrero de 2022 se actualizaron todas las contraseñas de los usuarios que tenían acceso al sistema informático de la empresa y se actualizaron los usuarios a los que realmente prestaban servicios en la empresa en ese momento. En este sentido se retiraron de los ordenadores incluido el "PC-3" los antiguos "posists" en los que constaban los anteriores usuarios y contraseñas de manera que a partir de entonces cada usuario sabía su propia contraseña la cual no estaba expuesta en lugar visible del centro de trabajo. A través del cortafuegos "cisco" instalado en la empresa por el servicio informático, cada vez que desde un terminal de la mercantil se intentaba acceder a una página de acceso restringido (de pornografía, juegos online, terrorismo o redes sociales entre otras) se bloqueaba automáticamente el acceso apareciendo en la pantalla del ordenador concreto "error". Sin embargo, si en dicho acceso además se generaba una situación de vulnerabilidad informática (por riesgo de que entrara un virus informático o similar) saltaba una alerta a través del cortafuegos por la que se bloqueaba automáticamente el acceso a todas las páginas web salvo las específicamente habilitadas por la empresa para trabajar. El 27-05-22 saltó una alerta en el cortafuegos de la empresa al producirse un intento de acceso a las 11:21 horas desde el ordenador "PC-3" a la página web de contenido pornográfico www.xvideos.com. Revisados el listado de bloqueos y alertas detectados por el cortafuegos en relación al ordenador "PC-3" en el periodo comprendido entre el 01-01-22 al 02-06-22 por D. Erasmo, el mismo detectó que se habían producido del 01-01-22 al 30-04-22 54 bloqueos de URL y 5.145 bloqueos de IP; y desde el 01-05-22 al 02-06-22 7 bloqueos de URL y 3.447 bloqueos de IP; todos ellos en la franja horaria comprendida entre las 07:00 y las 15:00 horas durante la cual prestaba servicios el trabajador de Lunes a Viernes.

Las páginas a las que se intentaron los accesos bloqueados URL en el periodo temporal comprendido del 01-05-22 al 02-06-22 fueron:

- www.instantgaming.com (category games) el día 27-05-22 a las 13:30:27 horas.

- www.xvídeos.com (category adult and pornography) el día 27-05-22 a las 11:21:36 horas.

- www.asset.easydmp.net (category cult and occult) el día 09-05-22 a las 09:04:05 y a las 09:05:28 horas.

- www.cdrst.com (category cult and occult) el día 09-05-22 a las 08:18:08 y a las 08:18:28 horas.

- www.idealo.es (category games) el día 05-05-22 a las 13:22:10 horas.

Las páginas a las que se intentaron los accesos bloqueados por IP en el periodo comprendido entre el 01-05-22 al 02-06-22 fueron entre otras "Google", "Facebook", "Orange", "Cisco Opens", Servihosting", "Telefónica" o "APP Neux".

El día 26-05-22 el trabajador envió un mensaje de whatsapp a las 06:42 horas a " Lorenza" en el que le indicó que se quedaba en casa con su hijo porque el mismo tenía fiebre. No obstante señaló expresamente que "me conectaré desde casa para gestionar las cosas y controlar al niño". A las 07:45 " Lorenza" contestó al trabajador indicándole que no había problema pero que informara a " Otilia" de recursos humanos. Ese día, constan intentos de acceso bloqueados por IP a Orange Espagne SL: a las 08:13:21 horas; a las 08:14:41 horas; a las 08:16:35 horas; a las 08:54:11 horas; a las 08:55:14 horas; a las 08:56:24 horas; a las 09:03:58 horas; a las 09:05:36 horas; a las 09:06:46 horas; a las 09:07:56 horas; a las 09:09:07 horas; 13:05:34 horas; a las 13:06:44 horas; a las 13:11:54 horas; a las 13:12:31 horas; a las 13:13:14 horas; a las 13:14:03 horas; a las 14:08:16 horas y a las 14:09:26 horas. Igualmente constan accesos bloqueados por IP a Telefónica de Espagna SAU a las 08:11:10 horas y a las 08:12:21 horas y a Microsoft Corporation a las 03:02:40 horas.

Las páginas a las que se intentaron los accesos bloqueados URL en el periodo temporal comprendido del 01-01-22 al 30-04-22 fueron:

- www.performfeeds.com (category games) el día 30-03-22 un total de 39 veces en el intervalo comprendido entre las 13:46:22 horas y las 14:05:41 horas.

- www. Xboxlive.com (category games) los días: 05-01-22 3 veces entre las 08:23:29 y las 08:23:49 horas; 28-01-22 3 veces entre las 08:38:49 y las 08:39:10 horas; 10-02-22 3 veces entre las 21:05:39 y las 21:05:59 horas; 07-03-22 3 veces entre las 08:34:21 horas y las 08:34:42 horas; y 15-03-22 3 veces entre las 08:43:50 y las 08:44:11 horas

Las páginas a las que se intentaron los accesos bloqueados por IP en el periodo comprendido entre el 01-01-22 al 30-04-22 fueron entre otras "Google", "Facebook", "Orange", "Twitter", "APP Neux", "Akamai Technologies", "Yahoo" o "PubMatic" entre otras.

El día 11-04-22, en la franjan horaria comprendida entre las 12:00 y las 13:15 horas, el trabajador estuvo en la Notaría de Puerto del Rosario por asuntos de su interés. En esa franja horaria el cortafuegos de la empresa registró desde el ordenador "PC-3" tres intentos de acceso a las 13:02:37 horas a la página "Google ".Ese día no obstante se produjeron entre otros, accesos a la página "Facebook" hasta en 20 ocasiones en la franja horaria comprendida entre las 08:01:56 horas y las 08:16:03 horas; y las 15:05:26 y las 15:05:55 horas (doc. n.º 20 de la empresa en relación con los folios 27 a 126 de los autos, doc. n.º 7 y 8 aportados por la parte actora en el acto de la vista, Hecho Primero de la demanda en cuanto al horario del trabajador y declaraciones testificales de D. Erasmo y D. Calixto).

SEXTO.- El día 01-06-22 la empresa CAPRIFUER envió un email a D. Arturo (Administrador Único de la empresa IR MAXOINVERSIONES) por el que se le adjuntó la documentación de dos contenedores de forrajes "LACASA" que les llegarían el viernes 03-06-22; y se interesó que se fuera tramitando la ayuda "REA" y el resto de documentación con el fin de poder sacarlos de la parcela el mismo viernes (doc. n.º 21 de la empresa aportado en el acto de la vista).

El día 02-06-22 el trabajador acudió a las 12:25:42 horas al Centro de Salud de Puerto del Rosariorefiriendo que desde hacía alrededor 6 meses presentaba una situación de estrés laboral que le había traído problemas con su pareja, que dormía muy mal y que se levantaba irritado. Fue diagnosticado de " DIRECCION001" y el facultativo decidió emitir el parte de baja ese mismo día (doc. n.º 2 y 3 aportados por la parte actora en el acto de la vista).

El día 03-06-22 a las 15:11 horas, CAPRIFUER envió un email a D. Arturo (Administrador Único de la empresa IR MAXOINVERSIONES) en el que, adjuntando el enviado previamente el día 01-06-22 se puso de manifiesto que era intolerable que los containers no se hubieran despachado con la urgencia que se había solicitado, aparte de la falta de producto (doc. n.º 21 de la empresa aportado en el acto de la vista).

Entre las funciones que correspondían al trabajador como auxiliar administrativo de la Oficina de "Guise Transitarios" sita en la C/ Séneca n.º 3 del TM de Puerto del Rosario se encontraba la de facturar los servicios de transporte contratados por los clientes. Dicha facturación era necesaria para que las empresas clientes directas de IR MAXOINVERSIONES asumieran los costes de dichos transportes o pudieran repercutirlos a su vez a sus propios clientes. Cunado D. Erasmo comenzó su permiso por nacimiento y cuidado de hijo el día 9/10-02-22, el trabajador D. Teodulfo se quedó solo en la Oficina en la que prestaba servicios y pasó a depender directamente de "Gerencia" y/o de los responsables de las distintas áreas de la empresa que pudieran encomendarle tareas. En el periodo comprendido entre el 9/10-02-22 y el 02-06-22 quedaron sin facturar servicios de transportes realizados con clientes habituales tales como VAPORES SUARDÍAZ SUR ATLÁNTICO SL. Juan Ignacio, SERVICIOS AUXILIARES BONY SL, QUESERÍA REYES SL o TRANSPORTES MAZO HERMANOS SAU, por importe total de 94.318,46 euros. Dicho retraso se puso al día en el mes de junio de 2022 por el propio Administrador de la empresa D. Arturo con la ayuda de una tal " Maite" como auxiliar administrativa procedente de "Administración Central". Solo en el mes de junio de 2022 se emitieron un total de 263 facturas frente a las 35 registradas en el mes de junio del año anterior. Pese a esa facturación completa de los servicios pendientes en junio de 2022, quedaron sin cobrar aproximadamente un tercio de los mismos, por importe estimado de unos 30.000 euros). Ello ha afectado a la reputación comercial de la empresa con sus clientes (doc. n.º 22 de la empresa aportado en el acto de la vista en consonancia con los folios 24 a 26 de los autos, así como declaración testifical de D. Erasmo y de Dª Otilia en calidad de "compliance officer" o asesora externa de la empresa en materia de recursos humanos desde hace más de 2 años).

SÉPTIMO.- Las nóminas de los trabajadores en la empresa se abonan dentro del mes en que se devengan entre el día 27 y 28. Sin embargo, cuando los trabajadores están en situación de IT se abonan a mes vencido, dentro de los 5 primeros días de cada mes. Esta práctica, que se viene realizando cuanto menos desde el año 2014, obedece a que en situaciones de IT, a efectos contables, la empresa prefiere cerciorarse a la hora de abonar la nómina a mes vencido de que no se ha producido el alta médica antes de que finalice el mes de devengo, evitando así tener que realizar posteriores reajustes. Cuando el trabajador no percibió la nómina del mes de junio en los días 27-28 tras varias llamadas al departamento de nóminas fue informado telefónicamente por Dª Lorenza en fecha no determinada de la mecánica en el pago de las nóminas de los trabajadores en situación de IT. No obstante, fue remitido el canal de comunicación de la empresa. Posteriormente, fue informado nuevamente por vía telefónica en fecha no determinada por Dª Otilia de la mecánica en el pago de las nóminas a los trabajadores en situación de IT tras consultar ésta con el departamento de nóminas (declaración testifical de Dª Lorenza, contable encargada del pago de nóminas en la empresa desde el año 2014 y declaración testifical de Dª Otilia).

El trabajador presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo con registro de entrada el 06-07-22 en la que señaló que aunque se encontraba de baja médica desde el 02-06-22 y había entregado todos sus partes de confirmación en tiempo y forma, a dicha fecha no le habían sido abonadas las prestaciones en pago delegado del mes de junio de 2022 siendo que tenía conocimiento que al resto de compañeros la nómina del mes de junio había sido abonada el día 27. La nómina del mes de junio de 2022 fue abonada al trabajador el día 07-07-22 vía transferencia bancaria (remisión al párrafo tercero del Hecho Probado Cuarto de la presente resolución).

El pago se efectuó vía transferencia bancaria en la cuenta corriente titularidad del trabajador en la entidad CAJAMAR con IBAN acabado en 6621 al cual se habían efectuado los pagos de las anteriores nóminas cuanto menos hasta el mes de agosto de 2021 inclusive (doc. nº 4 y 5 de la empresa aportados en el acto de la vista y doc. nº 11 de la parte actora aportado en el acto de la vista).

El 05-09-22 a las 10:20 horas, el trabajador envió email al canal de comunicación de la empresa y a Dª Lorenza (" Lorenza") entre otros indicando que a ese día, todavía no le había sido abonada la nómina del mes de agosto. El 06-09-22 a las 13:47 horas volvió a mandar nuevo email a los mismos destinatarios en similares términos (doc. nº 9 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

El día 05-09-22 Dª Lorenza envió a la entidad CAJAMAR donde la empresa tiene una cuenta corriente de su titularidad con IBAN acabado en NUM001, orden de pago de la nómina del trabajador correspondiente al mes de agosto de 2022. Dicha entidad ejecutó la orden efectuando el ingreso del importe de 966,82 euros netos en concepto de "nómina agosto" en la cuenta corriente abierta en la entidad BBVA titularidad del trabajador con IBAN acabado en NUM002 que constaba en los ficheros de la empresa la cual fue aceptada, esto es, "no devuelta a la cuenta ordenante". En el detalle de la operación aparecía como beneficiario " Teodulfo" (declaración testifical de Dª Lorenza, doc. nº 7 y 8 de la empresa aportado en el acto de la vista y doc. nº 12 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

El día 07-09-22, entre las 11:30-12:00 horas el trabajador llamó telefónicamente al departamento de nóminas y le cogió el teléfono la administrativa Dª Antonia la cual viene prestando servicios en la empresa desde el 03-12- 18. El trabajador le dijo que quería hablar con " Lorenza" y Dª Antonia lo puso en espera mientras le pasaba la llamada a " Lorenza". Al dirigirse a Dª Lorenza para pasarle la llamada ésta le dijo que remitiera al trabajador al canal de comunicación de la empresa. Cuando Dª Antonia transmitió telefónicamente al trabajador dicho mensaje este dijo "¿Cómo? ¿Cómo? Como me presente ahí va a saltar por la ventana" (esto último por dos veces y refiriéndose a Dª Lorenza). Dª Antonia puso los hechos en conocimiento de Dª Lorenza y de la propia empresa a través del canal de comunicación el mismo día 07-09-22 a las 12:34 horas (declaración testifical de Dª Antonia y doc. nº 24 y 25 aportados por la empresa en el acto de la vista).

El día 08-09-22 sobre las 9 y poco el trabajador se presentó en las oficinas de la empresa y fue directamente a la mesa de Dª Lorenza exigiendo de malas formas el pago de la nómina del mes de agosto. Se puso como a un metro, metro y medio de distancia de Dª Lorenza creándose un clima de tensión para la trabajadora. Como consecuencia de ello, el Administrador de la empresa D. Arturo tuvo que interceder para explicar al trabajador que la nómina del mes de agosto estaba ingresada así como para pedirle que abandonara las instalaciones. El trabajador se puso cara a cara con D. Arturo de forma desafiante y se negó a abandonar las dependencias de la empresa. Finalmente se marchó transcurrido un rato después de que no solo D. Arturo sino otros trabajadores como Dª Antonia, le pidieran en reiteradas ocasiones que abandonara el lugar. El trabajador nunca había incurrido en un comportamiento así con Dª Lorenza (declaraciones testificales de Dª Antonia y Dª Lorenza).

El mismo 08-09-22 a las 12:54 horas, Dª Otilia, a través del canal de comunicación de la empresa envió email al trabajador en el que le adjuntó la nómina y el documento de transferencia del día 5 de septiembre. Igualmente le puso de manifiesto que hecha la consulta le comunicaron que la orden se dio el día 5 y el pago se recibió el día 6, remitiendo al trabajador a que consultara con su propia entidad bancaria (doc. nº 26 de la empresa aportado en el acto de la vista).

El día 08-09-22 el trabajador envió email a las 16:47 horas al canal de comunicación de la empresa en el que hizo constar "Buenos días ana, ya se donde esta el error esa cuenta no es la correcta, te adjunto justificante de la transferencia del mes anterior para que veas que no es mi cuenta de ingreso. Quedo a la espera de tus comentarios y me hagan el ingreso en la cuenta correcta" (doc. nº 9 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

La empresa efectuó nueva transferencia bancaria de la nómina del mes de agosto por importe de 966,82 euros netos el día 10-09-22 en la cuenta corriente titularidad del trabajador en la entidad CAJAMAR con IBAN acabado en 6621 (doc. nº 9 aportado por la empresa en el acto de la vista).

Cuando el importe de la nómina del mes de agosto de 966,82 euros netos entró en la cuenta titularidad de D. Teodulfo con IBAN acabado en NUM002 abierta en la entidad BBVA fue inmediatamente amortizado por dicha entidad para el cobro de un crédito que la misma considera que tiene frente al trabajador, de manera que el saldo de dicha cuenta quedó automáticamente en cero euros (doc. nº 10 y 11 de la empresa aportados en el acto de la vista, doc. nº 12 aportado por la parte actora en el acto de la vista y declaración testifical de Dª Sofía en calidad de directora de la sucursal de BBVA en Puerto del Rosario).

La empresa ha efectuado reclamaciones al trabajador por lo que considera un pago duplicado de la nómina del mes agosto por escritos fechados el 27-09-22 y el 03-10-22 (doc. nº 12 y 13 de la empresa aportados en el acto de la vista).

OCTAVO.- La empresa cuenta con un canal de comunicaciones a través del cual los trabajadores pueden poner de manifiesto sus quejas y sugerencias. El mismo se hace efectivo a través de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 que gestiona directamente Dª Otilia la cual, como "complaince officer" va dando respuesta a las reclamaciones que recibe en más o menos tiempo en función de la carga de trabajo con la que cuente en cada momento. Dicho canal se empezó utilizar a partir del mes de mayo de 2021 una vez fue aceptada con la firma de todos los trabajadores, la circular interna por la que se comunicaba su existencia y finalidad. En dicha circular se hizo constar expresamente "El régimen disciplinario interno de esta mercantil sanciona el incumplimiento, no solo de las infracciones detectadas por esta empresa, sino también el incumplimiento del deber de informar de su existencia de aquellos/as empleados/as que, aún a sabiendas de su comisión, omiten su deber de información". El trabajador ha efectuado quejas y reclamaciones a Dª Otilia a su correo electrónico profesional e incluso a través de llamadas a su móvil personal sin que ésta se lo haya facilitado. Por email de 08-09-22 enviado a las 12:54 horas a través del canal de comunicación, Dª Otilia reiteró al trabajador que se dirigiera a ese canal para comunicar sus quejas, no a su móvil personal (doc. nº 23 y 26 de la empresa aportados en el acto de la vista y declaración testifical de Dª Otilia).

NOVENO.- Las tareas que el trabajador realizaba en la empresa como auxiliar administrativo incluían:

Atender llamadas telefónica de clientes en relación a sus expedientes y en su caso canalizarlas al responsable de la oficina.

Facilitar tarifas a los clientes según listado en vigor y aprobadas por gerencia así como facilitar a los clientes presupuestos ya cerrados por la empresa.

Confeccionar expedientes para tramitación requiriendo en su caso documentación.

Confeccionar DUAs (formulario electrónico editable) para el despacho de aduana de las mercancías de los clientes bajo la supervisión del responsable "Representante Aduanero" y en su caso, en ausencia de éste, aplicación del procedimiento establecido en el manual de "OEA".

Archivo digital y físico de los expedientes generados.

Emisión de facturas por servicios prestados en base a las tarifas prestablecidas y remisión de las facturas a los clientes.

En el desempeño de esas funciones el trabajador no tenía autonomía sino que se sujetaba a las órdenes y criterios establecidos bien por su superior jerárquico D. Erasmo o bien por la empresa. El único que tenía firma electrónica autorizada en la oficina donde prestaba servicios el trabajador era D. Erasmo en calidad de "técnico habilitado" (doc. nº 16 de la empresa aportado en el acto de la vista y declaraciones testificales de D. Erasmo y Dª Otilia).

La empresa concedió un préstamo sin intereses al trabajador por importe de 1.800 euros netos el día 15-03-22. En el mismo se pactó que el trabajador devolvería la cantidad prestada mediante el pago de 11 cuotas por importe cada una de 150 euros los días 28 de cada mes a contar desde el mes de abril de 2022 finalizando el pago el 28-02-23 (doc. nº 30 de la empresa).

Junto con la carta de despido la empresa entregó al trabajador documento de liquidación y finiquito en el que le reconoció 12,78 días de vacaciones pendientes de disfrutar por importe total de 587,37 euros brutos. A dicha cantidad descontó además de las cuotas de la Seguridad Social 900 euros pendientes de satisfacer del préstamo previamente concedido ascendiendo todo ello al total de 937,30 euros que descontados sobre los 587,37 euros brutos reconocidos dio un saldo negativo de 349,93 euros netos que no obstante la empresa abonó al trabajador mediante transferencia bancaria efectuada el 22-09-22 con el concepto de "finiquito y nomin" en la cuenta corriente titularidad del trabajador en la entidad CAJAMAR con IBAN acabado en 6621 (doc. nº 14 y 34 de la empresa).

Las nóminas del trabajador en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2021 y el mes de mayo de 2022 (mes inmediatamente anterior a la baja) se desglosan en los siguientes conceptos e importes: salario base de 673,03 euros brutos; prorrata de pagas extra de 168,27 euros brutos; plus de transporte de 70,58 euros brutos; y mejora voluntaria de 466,80 euros brutos (doc. nº 2 de la empresa y 13 de la parte actora aportados en el acto de la vista).

Conforme al INE la tasa de variación interanual del IPC en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2021 y el mes de agosto de 2022 es del 10,5% (Hecho notorio ex art. 281.4 de la LEC resultado de consultar en la página oficial del INE).

DÉCIMO.- D. Teodulfo, quien no ha sido representante legal o sindical de los trabajadores en el último año anterior al despido, promovió acto de conciliación ante el SEMAC mediante papeleta presentada el 20-10-22, recibiendo la empresa el 10-11-22 citación de 07-11-22 para la celebración del acto previsto para el 24-11-22 (folios 152 a 165 y 179 de los autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Teodulfo, asistido y representado por la Letrada Dª Nazaret de Jesús Umpiérrez del Río; frente a la empresa IR MAXOINVERSIONES SL, asistida y representada por el Letrado D. Gonzalo Palacio de Ugarte; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia:

1ºSE DECLARA PROCEDENTE el despido de la parte actora con fecha de efectos de 22-09-22 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

2º SE DECLARA que la categoría real del trabajador al tiempo del despido era la de Oficial 2º de Administración sin que ello comporte consecuencias a efectos retributivos.

3º SE CONDENA a la empresa demandada a abonar al actor en concepto de vacaciones pendientes de disfrutar al tiempo de la finalización de la relación la boral la cantidad total de 407,97 euros brutos más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta resolución.

4º SE DESESTIMAN el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en su contra a tal respecto.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Teodulfo, siendo impugnado por la representación legal de IR MAXOINVERSIONES S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.