Sentencia Social 566/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2187/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. Groundforce LPA 2015 UTE, Globalia Handling S.A e Iberhandling S.A. -en adelante "ejecutadas"- recurren en suplicación el auto de 20 de abril de 2022, desestimatorio del recurso de reposición por ellas interpuesto contra el auto de 16 de febrero de 2022, dictado tras comparecencia incidental celebrada el 28 de octubre de 2021 después de que D.ª Justa instara el 29 de julio de 2021 la ejecución provisional de la sentencia de 28 de febrero de 2021 - aclarada por auto de 16 de abril de 2021-, que declaró nulo su despido en fecha 24 de julio de 2019, responsabilizando solidariamente del mismo y de sus consecuencias a aquellas empresas.

El recurso se impugna de contrario.

Expresaba la trabajadora en su escrito solicitando la ejecución provisional que:

"De conformidad con el artículo 297 de la LRJS la empresa viene obligada a abonar el salario de la trabajadora. Lo que no ha cumplido desde la notificación de la sentencia. Tal pago puede hacerlo con o sin contraprestación por parte de la trabajadora, la cuestión es que recientemente ha decidido hacerlo con contraprestación PERO en jornada parcial, y en horarios y días de trabajo que nada tienen que ver con la situación de la actora previa al despido (prestaba servicios de lunes a viernes de 8 a 16 horas).

El auto de 16 de febrero de 2022, en su parte dispositiva, procede a "Despachar la orden general de ejecución de la sentencia recaída en autos, declarando la obligación de la empresa de abonar a la trabajadora la retribución salarial a razón de 104,77 euros/día, mientras dure la tramitación del recurso". Consta en su fundamentación jurídica, tras reproducir el contenido del artículo 297 LRJS, que "la lectura de dicho precepto no deja duda del concreto ámbito de la ejecución provisional de un despido nulo, que no es otra que la obligación del empresario, mientras dure la tramitación del recurso, a abonar al trabajador la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse el despido. Retribución que no debe ser otra que la fijada en los hechos probados de la sentencia ( STS 25.9.08, STS 12.5.11).

En las presentes actuaciones se ha producido la readmisión de la trabajadora, pero con su inclusión en un ERTE no abonándole el salario fijado en la sentencia, por lo que procede condenar a la empresa al abono del salario fijado en la sentencia (104,77 €), mientras dure la tramitación del recurso".

El auto de 20 de abril de 2022, en respuesta al alegato de las ejecutadas sobre carencia sobrevenida del objeto de la ejecución provisional una vez resuelto el recurso de suplicación por sentencia de 19 de enero de 2022, sostiene que "tanto la comparecencia de ejecución como el dictado del auto se realizaron con anterioridad a la firmeza de la referida sentencia, que por diligencia de ordenación de 08/03/22 declaró la firmeza, por lo que la resolución recurrida no infringió precepto legal alguno, procediendo en dicho momento la ejecución provisional, y todo ello, sin perjuicio de que habiéndose dictado sentencia firme, se archive la ejecución provisional, procediendo, en su caso, el despacho de la ejecución definitiva".

En lo demás da por reproducidos en su integridad los fundamentos del auto recurrido.

En su parte dispositiva desestima el recurso de reposición, mantiene en su integridad la resolución recurrida y acuerda el archivo de la ejecución provisional.

SEGUNDO. Las recurrentes articulan dos motivos de nulidad, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, atribuyendo a la resolución impugnada:

1. Vulneración de "los artículos 238 a 243 LOPJ en relación con lo establecido en la LEC y LRJS, DA 1ª.1, con infracción del derecho... a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, reconocido en el artículo 24 CE, en relación con el principio dispositivo y el de congruencia en relación con lo dispuesto en el artículo 218 LEC, de aplicación supletoria".

2. Vulneración de "los artículos 238 a 243 LOPJ en relación con lo establecido en los artículos 22, 524, 525 LEC y LRJS, DA 1ª.1, con infracción del derecho... a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, reconocido en el artículo 24 CE, en relación con la carencia sobrevenida del objeto del litigio al haber sido revocado el título que provisionalmente se ejecuta antes del dictado del auto de su ejecución provisional.

Y un motivo de censura - apartado c) del artículo 193 LRJS-, que toma como premisa la "afectación sobrevenida" de la trabajadora al ERTE suspensivo Fuerza Mayor Covid-19 (expte. 4514/2020), vigente en la empresa desde la declaración del Estado de Alarma, con efectos retroactivos a la fecha inicial del expediente, que la colocó en situación de desempleo con derecho a percibir las correspondientes prestaciones.

Denuncian que la sentencia de instancia, aplicando de manera "estricta y preferente" las previsiones del artículo 297 LRJS, vulnera "la norma especial contenida en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, y demás normas que resulten de aplicación en relación con las medidas de protección de empleo en situación de la crisis sanitaria originada por el Covid-19, y en especial el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo".

"La excepcionalidad de la situación del Covid obliga a disponer y aplicar la legislación excepcional y ello conlleva la aplicación de soluciones excepcionales fuera de la normativa común del artículo 297 LRJS, con preferencia de la normativa específica dictada para paliar las consecuencias del Covid recogida en los Reales Decretos citados".

"En la medida que la obligación empresarial de abonar el salario encuentra su causa y fundamento en la recíproca obligación del trabajador readmitido de continuar prestando sus servicios, ello no sucede en caso de suspensión del contrato de trabajo por causas de fuerza mayor, dado que el periodo de fuerza mayor temporal no puede considerarse periodo de prestación de servicios, debido a la suspensión del contrato con los efectos previstos en los artículos 45.1.j y 47 ET", que asimismo se consideran infringidos.

El segundo de los motivos de nulidad y el motivo de censura vienen a denunciar que la resolución impugnada ha rebasado los límites de la ejecución provisional, por lo que excepcionalmente tiene acceso a suplicación, de conformidad con los artículos 191.4.d.4º y 304.e LRJS:

"Frente a las resoluciones dictadas por el juez o tribunal en ejecución provisional, solo procederá el recurso de reposición, salvo cuando en el auto se adopte una decisión comprendida fuera de los límites de la ejecución provisional o se declare la falta de jurisdicción o competencia del orden jurisdiccional social, en que procederá recurso de suplicación o, en su caso, de casación ordinario, conforme a las normas generales de tales recursos".

TERCERO. Motivo de nulidad "por insuficiencia u omisión de hechos declarados probados".

El recurso de suplicación se dirige contra el auto de 20 de abril de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 16 de febrero de 2022.

Lo que denuncian las recurrentes es que el auto de 16 de febrero de 2022 "carece por completo del apartado de los hechos declarados probados, solo contiene antecedentes de hecho y fundamentos de derecho seguidos de la parte dispositiva de la correspondiente resolución... no se concretan ni detallan los relevantes datos que se declararían probados y con fundamento en qué prueba (documental o testifical), cuál es la fecha de efecto de la afectación de la actora al ERTE, los periodos de afectación y desafectación, y los respectivos grados de ocupación de la actora y la retribución efectivamente percibida por la actora en dicho periodo en la empresa".

Tras relacionar los preceptos que consideran infringidos alegan indefensión, circunstancia imprescindible para el éxito de un motivo de nulidad que no necesariamente va ínsita en la infracción de una norma procesal y que en el concreto caso que nos ocupa constituye mero alegato formal, pues ni se explica en qué haya consistido, ni se alegó al recurrir en reposición -lo que evidencia que la infracción que ahora se denuncia no constituye obstáculo para ejercitar su derecho de defensa-, ni consta esfuerzo alguno en integrar la supuesta laguna fáctica acudiendo al cauce revisorio (apartado b) del artículo 193 LRJS), que es el que las partes tienen a su disposición para incorporar los datos que consideran relevantes a fin de lograr mutar a través de una correlativa censura jurídica la parte dispositiva de la resolución.

Las recurrentes refieren que "el cumplimiento de las formalidades procesales es de orden público y apreciable de oficio", correspondiendo en este caso a la Sala velar por que la forma del auto se ajuste a la exigida por el artículo 238 LRJS, que taxativamente establece que "deberá expresar los hechos que estime probados".

Con ello, las recurrentes están instrumentalizando un motivo de nulidad improsperable para conseguir el efecto de nulidad pretendido, lo que habría de comportar, sin más, su desestimación, pues es a la Sala a la que corresponde determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la resolución.

CUARTO. La Sala no tiene que explicar ni justificar el porqué el relato fáctico de una resolución es suficiente. No obstante, apurando la tutela, abordaremos la cuestión.

Por regla general, los autos no contienen relato de hechos declarados probados. No lo exige ni el artículo 208.2 LEC ni el artículo 248.2 LOPJ.

Artículo 208.2 LEC: "... los autos serán siempre motivados y contendrán en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo".

Artículo 248.2 LOPJ: "Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva".

Una especialidad la representa el auto resolutorio de incidentes declarativos insertados de modo instrumental en la ejecución, que comporta una actividad de cognición y requieren para su resolución actividad probatoria. Se contempla en el apartado 238 LRJS, que establece que "El auto resolutorio del incidente, de ser impugnable en suplicación o casación, atendido el carácter de las cuestiones decididas, debe expresar los hechos que estime probados".

El auto de 16 de febrero de 2022 se dicta tras comparecencia incidental, que se convoca tras instar la trabajadora la ejecución provisional de la sentencia de despido a su favor.

Nadie cuestiona el trámite y, consecuentemente, la Sala no entrará en su examen.

La STS de 17 de febrero de 2022, rec. 289/2021, es exponente de la consolidada doctrina en torno a la anulación de sentencias por insuficiencia de hechos probados, que consideramos extensible a los autos resolutorios de incidentes de ejecución.

Expresa que la anulación debe ser el último y excepcional remedio solo operable cuando el tribunal no pueda decidir correctamente sobre la controversia planteada, al ser privado del conocimiento acreditado de datos esenciales para resolver adecuadamente la cuestión material planteada por las partes; pudiendo provenir la imposibilidad decisoria del órgano judicial colegiado por insuficiencia de hechos, bien por carencia de actividad probatoria, bien por omisiones esenciales para el fallo, pues la declaración de hechos probados efectuados en la sentencia de instancia ha de comprender, necesariamente, no solo datos que el juez a quo estime precisos para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el tribunal superior que conozca del recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento sobre la cuestión debatida.

Las cuestiones debatidas son dos: 1. El carácter actual de la ejecución provisional; 2. La incidencia en el régimen jurídico de la ejecución provisional de la afectación de la trabajadora a un ERTE Fuerza Mayoir Covid-19.

Y para el conocimiento y resolución de estas cuestiones, con el alcance que requieren los escritos de recurso e impugnación, es suficiente el relato fáctico contenido en la resolución impugnada, y en el bien entendido de que los hechos conformes no precisan acceder a la resultancia fáctica para poder ser tomados en consideración.

QUINTO. En el segundo motivo de nulidad se denuncia infracción de los artículos 238 a 243 LOPJ -sobre "nulidad de los actos judiciales"-, y de los artículos 22, 524 y 525 LEC -sobre "terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto", "demanda y contenido" de ejecución provisional y "sentencias no provisionalmente ejecutables".

Esta batería de artículos citados como infringidos contrasta abiertamente con el discurso que acompaña a la denuncia, que no contiene siquiera la cita de los preceptos de la LOPJ que dice lesionados; incluye referencia al artículo 524 LEC, que no es de aplicación al existir previsión propia - artículo 298 LRJS-; y omite cualquier referencia al artículo 525 LEC.

Lo que las recurrentes vienen a denunciar es "la carencia sobrevenida del objeto del litigio, al haber sido revocado el título ejecutivo que provisionalmente se ejecuta antes del dictado del auto de ejecución provisional". Sostienen que "en el momento de dictarse el auto de ejecución provisional de 16 de febrero de 2022, el título ejecutado provisionalmente ya fue parcialmente revocado y sustituido por la sentencia de suplicación de 19 de enero de 2022, lo que privaba a la sentencia de instancia de título ejecutivo. Lo que podía haberse ejecutado provisionalmente es la sentencia de suplicación".

El artículo 22.1 LEC declara la procedencia de dar por concluído el proceso por la carencia sobrevenida del objeto.

La resolución del motivo pasa por realizar las siguientes consideraciones:

1. Conforme a constante doctrina del Tribunal Constitucional, en su configuración legal, el derecho a la ejecución provisional de la sentencia de despido, que reconoce el artículo 297 LRJS, tiene el carácter de procedimiento autónomo dentro de un único proceso de índole laboral, siendo inmune al resultado definitivo de este, hasta el extremo de que dicho resultado no puede servir para privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en la ejecución provisional. El carácter autónomo del procedimiento se asienta en la naturaleza tuitiva de la previsión legal, la reciprocidad de las prestaciones, el obligado cumplimiento inmediato de estas y la limitación temporal de la ejecución ( SSTC 191/2000, 266/2000, 5/2003).

Esta doctrina se ha extendido a supuestos no contemplados expresamente por la norma -la LRJS solo ha previsto el supuesto en que la sentencia dictada en suplicación revoque la de instancia, artículo 300-; es el caso de un proceso de despido en el que luego se declaró la incompetencia de la jurisdicción laboral ( STC 234/1992), el supuesto en que se casó la sentencia de instancia sobre despido nulo, absolviendo al empresario ( STC 104/1994), o aquel en el que el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la sentencia de instancia y de lo actuado con anterioridad al acto del juicio ( STC 191/2000).

2. El despacho de la ejecución provisional no es automático, ha de solicitarse - artículo 298 LRJS en relación a sentencias de despido- en cualquier momento desde la notificación de la interposición de recurso de suplicación contra la sentencia de instancia y hasta el dictado de la sentencia resolutoria del recurso -no hasta su firmeza, STS de 23 de septiembre de 1997, rec. 29/1997, FJ 3º.

3. Recaída en la instancia sentencia declaratoria de la nulidad del despido, el empresario "vendría obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad (al despido) y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna" ( artículo 297.1 y 2 LRJS).

La obligación de abono de los salarios es de inmediato cumplimiento, tanto por la propia naturaleza de la retribución (se trata de salario de susbistencia), como por la delimitación del ámbito temporal en que se produce tal obligación (equivalente a la duración del trámite del recurso), e igualmente por la inexistencia de previsiones legales sobre aplazamientos de pago ( STC 191/2000).

El carácter autónomo del procedimiento de ejecución provisional determina que la existencia de deuda salarial por obligaciones de pago nacidas y no satisfechas durante la pendencia del recurso perviva más allá de la duración del trámite de recurso cuando los trabajadores no hayan percibido puntualmente los salarios devengados, y hasta tanto no se satisfaga en su totalidad la deuda generada a su favor. La deuda generada en ejecución provisional es independiente de la que puede existir en el proceso principal.

En STS de 17 de julio de 1993 (rec. 367/1993) se expresa: "... los salarios debieron abonarse puntualmente por el empresario cuando se iban devengando por el trabajador y este nunca hubiera tenido que restituirlos, cualquiera que hubiera sido el resultado del recurso, pues no tienen carácter de cobro indebido, ya que el derecho nacía de la norma legal. El hecho de que el empresario incumpliera su obligación de abono puntual no varía la situación... (en otro caso) supondría premiar la conducta antijurídica del demandado que incumplió la obligación que la ley le imponía. Aquellos salarios habían ingresado en el patrimonio jurídico del demandante desde que los devengó y tienen que hacerse efectivos, pues la actitud resistente del empresario y la falta de diligencia del juzgado o la dificultad de ejecutar a la Administración no pueden cambiar el tratamiento previsto en la Ley para los salarios de tramitación".

La ejecución provisional se instó en plazo, tras la interposición del recurso de suplicación y antes del dictado de la sentencia por la que se resolvió.

No consta que la empresa diera cumplimiento a la obligación que la norma impone ( artículo 297 LRJS) durante la sustanciación del recurso.

En este caso es irrelevante que el dictado del auto despachando la ejecución provisional tuviera lugar después de resolver la Sala el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia porque, como se ha expuesto, el carácter autónomo del procedimiento de ejecución determina su pervivencia más allá de la duración del trámite de recurso, cuando los trabajadores no hayan percibido puntualmente los salarios devengados y hasta tanto no se satisfaga en su totalidad la deuda generada en su favor, que no pende del dictado del auto despachando la ejecución provisional sino de la solicitud tempestiva de la ejecución provisional. La deuda generada en ejecución provisional -reiteramos- es independiente de la que puede existir en el proceso principal ( sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2020, rec. 1302/2019).

En consecuencia, el dictado de la sentencia resolutoria del recurso de suplicación no priva de objeto a la ejecución provisional.

Cuestión diversa es que, dado el carácter actual de la ejecución provisional, el dictado de la sentencia de suplicación comporte el término final de la ejecución.

Se desestima el motivo de nulidad.

SEXTO. La cuestión que el motivo de censura jurídica plantea es la de si enerva la obligación que el artículo 297 LRJS impone a la empresa de satisfacer a la trabajadora la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad a su despido, el hecho de que la trabajadora, tras obtener a su favor sentencia declarando nulo su despido fuera incluida en un ERTE suspensivo que ya había sido autorizado.

La resolución impugnada, tras reproducir el contenido del artículo 297 LRJS, expresa que "la lectura de dicho precepto no deja duda del correcto ámbito de la ejecución provisional de un despido nulo, que no es otro que la obligación del empresario, mientras dure la tramitación del recurso, a abonar al trabajador la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse el despido... En las presentes actuaciones se ha producido la readmisión de la trabajadora pero con su inclusión en un ERTE, no abonándole el salario fijado en la sentencia, por lo que procede condenar a la empresa a su abono... mientras dure la tramitación del recurso".

Conforme a constante doctrina el acto de despido es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que el contrato de trabajo queda roto y con él la mayoría de los derechos y obligaciones que del mismo derivaran, consideración que no se desvirtúa en los casos de despido nulo. Y la recomposición de la relación laboral requiere que el empresario readmita al trabajador despedido y que la readmisión sea regular (la STS de 16 de febrero de 2022, rec. 222/2021, contiene este cuerpo de doctrina).

Cuando esa recomposición se produce en el marco de la ejecución provisional de la sentencia, la relación no puede quedar inmune a las vicisitudes que le son propias, entre ellas la posibilidad de que la empresa pueda solicitar autorización para suspender el contrato de trabajo del readmitido. Y bajo esta perspectiva la razón asiste a las recurrentes cuando denuncian que la aplicación estricta y literal del artículo 297 LRJS puede llegar a infringir los artículos 45 y 47 ET, y 1 del Real Decreto-Ley 24/2020.

No obstante, la censura jurídica ha de atender a las circunstancias del caso, y lo que consta, por conformidad, es que "Mediante Resolución 836/2020, de 31 de marzo, se constató la fuerza mayor relativa a la solicitud formulada por la empresa Groundforce LPA 2015 UTE (Expte. 4514/2020), no figurando inicialmente en la relación de trabajadores aportada a dicho expediente D.ª Justa, pues la fecha de efectos de su despido fue 23.7.2019. Como quiera que la empresa continuó llevando a cabo la suspensión de los contratos de trabajo por aplicación de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio... la Administración competente dictó resolución de procedfencia de incluir como afectada por la suspensión de contratos -ERTE fuerza mayor Covid-19, en el expediente 4514/2020 a la citada trabajadora... con fecha de efectos desde el inicio de dicho expediente..." (transcripción literal desde el escrito de recurso, folio 10).

Circunstancias estas que impiden apreciar que la recomposición de la relación laboral se produjera. No existió una readmisión efectiva, sino a los efectos de que la trabajadora despedida pudiera resultar incluida en la regulación temporal de empleo ya autorizada, y ello a pesar de que en la fecha del hecho causante de la fuerza mayor la trabajadora ya no esaba vinculada con la empresa. Al ser incluida en el ERTE ya autorizado con carácter retroactivo, resulta evidente que no fue readmitida. En este sentido se pronuncian las SSTS de 22 de septiembre de 2021, rec. 75/2021, y 16 de febrero de 2022, rec. 222/2021.

En la STS de 22 de septiembre de 2021 (fundamento de derecho séptimo, 3, se expresa:

"Habida cuenta de que el grueso de los trabajadores afectados por el ERTE que analizamos había sido objeto de despido, a través de un despido colectivo que había sido declarado nulo por sentencia firme, lo correspondiente, lo que la empresa debió efectuar es readmitir a los trabajadores y abonarles los correspondientes salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia del despido declarado nulo. A partir de ese momento la empresa pudo -si las circunstancias fácticas y la normativa vigente lo permiten- iniciar un nuevo ERTE con efectos desde la fecha en la que la relación laboral se reconstituyó. Pero, sin embargo, lo que la recurrente hizo fue tramitar una suspensión de contratos con fecha de efectos retroactiva a la declaración del Estado de Alarma -concretamente con efectos del 15 de marzo de 2020-. Con ello intentaba suspender los contratos de los trabajadores despedidos, con efecvtos retroactivos, y situar en situación de desempleo a tales trabajadores desde la declaración del Estado de Alarma en adelante... pretendían eludir el abono de los salarios de tramitación a los que estaba legalmente obligada por la sentencia que declaraba la nulidad de los despidos... El fraude de ley en el que se fundamenta la resolución impugnada, determina que, conforme a la misma, no pueda apreciarse la existencia de la fuerza mayor pretendida por la empresa para poner en marcha el ERTE...".

En idéntico sentido el fundamento de derecho tercero de la STS de 16 de febrero de 2022.

El hecho de que el conflicto surja en el supuesto que consideramos en ejecución provisional, que no definitiva, de la sentencia de despido, no representa obstáculo para aplicar al caso la doctrina expuesta.

Corolario de cuanto antecede es que la falta de reincorporación efectiva de la trabajadora despedida impedía la suspensión de un vínculo no restablecido, y ello al margen de la resolución que adoptara la autoridad laboral al interesar la empresa la inclusión de la trabajadora en el ERTE, y, consecuentemente, la decisión de la magistrada de instancia de despachar ejecución provisional por las retribuciones dejadas de percibir una vez evidenciado el incumplimiento empresarial de su obligación de readmitir, ha de ser confirmada por la Sala.

SÉPTIMO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para las recurrentes, Groundforce LPA 2015 UTE, Globalia Handling S.A e Iberhandling S.A., del depósito constituido para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo cuerpo legal, cabe acordar la imposición a las recurrentes, Groundforce LPA 2015 UTE, Globalia Handling S.A e Iberhandling S.A., de las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la trabajadora impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.