Sentencia Social 518/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 904/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter principal por el actor, D. Adriano, trabajador que ha venido prestando servicios como Peón de la Construcción para la empresa "INVERISONES FREWE ROAL, SL" desde el día 17 de mayo de 2021, que interesaba que se declarara la nulidad del despido disciplinario del que fuera objeto el día 7 de mayo de 2019 o, subsidiariamente su improcedencia (circunstancia reconocida de antemano por la empresa demandada), por estimar que había quedado acreditado que el mismo era discriminatorio y debido a la discapacidad del trabajador, condenando además a la empresa al pago de una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados por su actitud discriminatoria.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra en la que, se desestime la pretensión principal del actor y se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización derivada de una vulneración de derechos fundamentales inexistente.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada, ahora recurrente, en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la baja en la Seguridad Social del Sr. Adriano en ningún caso puede ser calificada como despido nulo, pues la empresa desconocía la naturaleza y alcance de los padecimientos del actor, no

existiendo el más mínimo indicio de discriminación contra el mismo por discapacidad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la

referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador antes de la entrada en vigor de la citada normativa.

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan

deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C- 337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor pretende equiparar las lesiones derivadas del accidente de trabajo que sufriera el día 18 de mayo de 2021, que determinaron el inicio de un proceso de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales con el diagnóstico de "politraumatizado, traumatismo torácico y abdominal cerrado, TCE, fractura-aplastamiento de cuerpo vertebral L1 con leve desplazamiento posterior hacia el canal medular, osteosíntesis lumbar", que concluyó casi un año más tarde, el día 4 de febrero de 2022, mediante la emisión de un parte de alta con propuesta de invalidez, a una "enfermedad asimilada a discapacidad" en el sentido de la Directiva, por las condiciones en que se desarrolla, para basar sobre ello la existencia de trato discriminatorio.

En el caso del Sr. Adriano consta acreditado en autos los siguientes extremos: - a) que el mismo prestaba servicios para la empresa demandada, "INVERISONES FREWE ROAL, SL", con la categoría profesional de Peón de la Construcción desde el día 17 de mayo de 2021 (hecho probado primero); - b) que al día siguiente de ser contratado, el 18 de mayo de 2021, el mismo sufrió un accidente en la obra en la que prestaba servicios cuando se precipitó desde una altura de cuatro metros, siendo diagnosticado de "politraumatizado, traumatismo torácico y abdominal cerrado" (hecho probado tercero); - c) que ese día inició un proceso de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, estimándose inicialmente su duración en noventa días (hecho probado séptimo); - d) que el día 31 de mayo de 2021 se emitió parte de confirmación de baja en el que se amplió la duración estimada a noventa y nueve días más, entre otras razones porque el actor tenía que ser intervenido quirúrgicamente (hecho probado séptimo); -e) que dieciséis días más tarde, el 16 de junio de 2021, el actor fue dado de baja en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) por la empresa demandada estando de baja médica, reconociendo ésta la improcedencia de dicho despido (hecho probado cuarto y antecedente de hecho tercero); y f) que el día 4 de febrero de 2022, ante la mala evolución de las lesiones del actor, se emite parte de alta con propuesta de incapacidad permanente, tras ser sometido el trabajador a intervención quirúrgica (hecho probado séptimo).

Partiendo de tales datos, nos encontramos con que existen unas lesiones producidas en tiempo y lugar de trabajo diagnosticadas como "politraumatizado, traumatismo torácico y abdominal cerrado, TCE, fractura-aplastamiento de cuerpo vertebral L1 con leve desplazamiento posterior hacia el canal medular, osteosíntesis lumbar", que con posterioridad evolucionan a peor, con que las misma acarrean una limitación derivada de dolencias físicas que pueden impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y con que tal limitación es de larga duración, pues a la fecha de ser dado de baja en el RGSS el

trabajador no presentaba perspectiva de finalización a corto plazo y podía prolongarse significativamente antes de su restablecimiento. De otro lado, el panorama indiciario de discriminación por razón de incapacidad aportado por el trabajador no ha sido desvirtuado por la prueba empresarial. Se cumplen así, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes extractada para que se de una "discapacidad" o "enfermedad asimilada a discapacidad". Todo ello sin necesidad de acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Por otra parte, desde el mismo momento en que se produce el accidente de trabajo del actor, la empresa tiene conocimiento de la naturaleza y entidad de sus lesiones y con el parte de confirmación de baja emitido el día 31 de mayo de 2021, en el que se hace referencia a que la baja se extendería durante noventa y nueve días más, la empresa tomó consciencia definitiva de la duración de dicho proceso y de la posibilidad de que el actor no recuperara totalmente su capacidad laboral.

Téngase en cuenta, muy señaladamente, que la baja del actor en el RGSS llevada a cabo por la empresa demandada se produce a los dieciséis días de ser emitido el referido parte de confirmación de baja y que el actor, tras casi un año ininterrumpido de baja por IT, finalmente ha sido dado de alta con propuesta de incapacidad permanente.

Resumiendo todo lo dicho, esta Sala entiende que se ha de considerar nulo por discriminatorio y no meramente improcedente el despido del actor tras un largo período de incapacidad temporal y cuando la empresa tiene conocimiento de que dicho periodo se extenderá al menos durante noventa y nueve días más, mucho más teniendo en cuenta que el trabajador es dado de alta con propuesta de invalidez.

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por discapacidad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

En el presente caso la empresa demandada, que se permite dar de baja al Sr. Adriano, estando éste de baja por accidente de trabajo sufrido en una de sus obras al día siguiente de comenzar a trabajar, ha reconocido de antemano la improcedencia de su despido.

En conclusión, entendemos que el despido tácito del actor efectuado por la empresa demandada dándolo sin más de baja en el RGSS tuvo en consideración la previsible situación de discapacidad en la que iba a quedar como consecuencia de las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido, lo que constituye discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española (en la interpretación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008) y determina la nulidad del despido (por aplicación del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores).

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

TERCERO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada de manera subsidiaria en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 182 párrafo 1º letra d) y 183 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 11 de octubre de 2021. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que no habiendo quedado acreditado que el fundamento del cese del actor haya obedecido a designios discriminatoros por razón de discapacidad, ningún daño moral derivado de vulneración de derechos fundamentales susceptible de ser indemnizado se ha producido.

Habiéndose declarado en la sentencia de instancia la nulidad del despido tácito del actor por ser discriminatorio y vulnerador del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, hemos de análizar a continuación el derecho del mismo a la indemnización que le ha sido reconocida en la sentencia de instancia, ascendente a 6.251 € en atención a los daños morales que le ha ocasionado la conducta de la empresa demandada.

Establece el artículo 183 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que cuando la sentencia declare la existencia de la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia procede reparar las consecuencias derivadas del acto y el Juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que procediera en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Por tanto, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuantía del daño siempre que se hayan alegado y probado los perjuicios causados y su entidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, 9 de noviembre de 1998 y 23 de marzo de 2000). No se trata de una indemnización automática pues el demandante debe acreditar una mínima base fáctica que

sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización, siendo preciso por ello que se prueben los daños causados y su importe o, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes al respecto, como corrobora la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000.

La determinación de su cuantía es siempre algo complejo, pero incluso se ha estimado que también deben indemnizarse los perjuicios morales, como se ha encargado de recordar el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de junio de 2001, 2 de octubre de 2007 y 21 de octubre de 2009. Conforme a dicha doctrina unificada, es necesario que exista una relación o implicación directa entre la conducta lesiva del derecho fundamental y el daño moral, debiendo el tribunal pronunciarse en tal caso sobre su cuantía, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante la dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor), convalidando como parámetro objetivo adecuado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000. Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de julio y 2 de diciembre de 2020 y por esta Sala en su Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1.249/2017).

También ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia y su monto solo debe ser corregido cuando resulte irrazonable, injustificado o desorbitado ( sentencia de 2 de noviembre de 2016).

Así las cosas, teniendo en cuenta la realidad indiscutible del daño moral causado al trabajador por la conducta protagonizada por la empresa "INVERISONES FREWE ROAL, SL", consistente en discriminarlo por razón de discapacidad, despidiéndole de manera tácita (dándolo de baja en el RGSS)cuando adquiere conocimiento de que la pérdida de capacidad laboral del trabajador es grave y previsiblemente definitiva, pero que la prueba de su importe exacto resulta difícil y costosa, nada tiene que oponer este tribunal a la cuantificación del mismo llevada a cabo por la Magistrada de instancia, que concreta en 6.250 €, con el fin de restablecer en la medida de lo posible la situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, por considerarla prudente y mesurada, pues dicha cantidad se halla en el tramo económico establecido en el artículo

7 párrafo 5º, en relación con el artículo 40 letra b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que dispone una sanción para infracciones graves en materia de relaciones laborales y empleo desde 3.126 a 6.250 €, que es un referente objetivo y razonable.

En base a lo expuesto se desestima también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,