Sentencia Social 943/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 599/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por el trabajador, quien había impugnado su despido por entenderlo improcedente, así como solicitado ciertas cantidades reclamadas derivadas del convenio colectivo. El pronunciamiento impugnado consideró probado que el despido había sido acreditado y las cantidades reclamadas eran infundadas.

En primer lugar, la resolución combatida valoró las pruebas testificales. En este sentido, la declaración de D. Yeremi se dotó de mayor valor probatorio en comparación con la de D. Efraín, quien había sido previamente despedido por los mismos hechos y cuya testifical presentó contradicciones. La sentencia apreció que D. Efraín afirmaba que el actor no solía realizar funciones de descarga y que no intervino en la misma el día de los hechos, mientras que el propio actor había reconocido en su pliego de descargos que se les había encomendado tal labor. Asimismo, D. Yeremi confirmó que el actor sí participó en la operación de descarga y se encontraba presente el día de los hechos.

En cuanto a la alegación de caducidad de la acción, el pronunciamiento impugnado determinó que las fechas de despido, interposición de la papeleta, demanda y conciliación se encontraban dentro de los plazos legales establecidos, rechazando así la excepción de caducidad.

Sobre los hechos relacionados con el despido, la sentencia de instancia destacó que los cuatro operarios, incluido el actor, estuvieron implicados en una operación de trasvase de mercancías bajo la dirección del actor. El pronunciamiento consideró probado que determinada mercancía como robots de cocina, pistola de aire caliente, carretilla de juguete y una cejadora, se introdujo en un contenedor de aperos de una forma anormal e injustificada, lo que denotaba un ánimo ilícito. Aunque el actor intentó justificar su actuación alegando falta de intención ilícita, las pruebas y la declaración de D. Yeremi llevaron a concluir que hubo una vulneración de la buena fe y deslealtad laboral, justificando así el despido.

Finalmente, la petición de cantidades económicas basada en la actualización del convenio colectivo fue desestimada, determinando que el salario del actor, incluyendo base e incentivos, superaba el Salario Mínimo Interprofesional (SMI).

Por lo tanto, la sentencia desestimaba tanto la impugnación del despido como la reclamación de cantidades, ratificando la procedencia de la extinción del contrato laboral y la falta de fundamento en las cantidades solicitadas.

Disconforme la parte actuante, Rubén, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y cuatro motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de IBERTRUCK CANARIAS S.L.U..

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado CUARTO, cuya redacción original es:

"CUARTO.- El día 12/05/2023 el actor, D. Efraín y dos operarios más realizaron, una operación de traslado de mercancía devuelta por LIDL entre tres contenedores parcialmente llenos, de manera que la mercancía de dos contenedores se traspasó al tercero. Casi al final de la operación, entre las 9.30 y las 10.00 se presentó el encargado D. Yeremi. Se encontró a los cuatro trabajando. Se extrañó por la ubicación de un elevador (torito o popeye) y la apertura de una de las puertas de un cuarto contenedor, propiedad de la empresa, que se usa como cuarto de aperos. Accedió a éste contenedor y encontró al fondo del mismo, tras una torre de palets vacíos, la mercancía relatada en la carta de despido, parte en cajas sueltas, parte en palets (como se reciben del cliente). Escondidos en unos rollos de manguera se encontraban unas cajas con pistolas de calor. El testigo preguntó a los cuatro que hacía la mercancía en ese lugar. Efraín le indica que fue él el que los colocó porque no había espacio en la parcela.

En la parcela había espacio para realizar la operación de trasvase sin acudir al cuarto contenedor.

No había motivo para que la torre de palets se encontrara en el lugar en el que los encontró el testigo

El actor se ausentó con posterioridad a la descarga (11-11 y pico)

Los trabajadores pueden acceder con vehículo particular a la parcela donde se encontraban los contenedores pasando el control de seguridad.

El actor era el encargado de la operación en sustitución de D. Yeremi

Las operaciones de carga/descarga comienzan a las 7/8.00 horas."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"CUARTO.- El día 12/05/2023 el actor, D. Efraín, y dos operarios más realizaron, una operación de traslado de mercancía devuelta por LIDL entres tres contenedores parcialmente llenos, de manera que la mercancía de dos contenedores se traspasó al tercero. Casi al final de la operación, se presentó el encargado D. Yeremi. Ya Don Rubén se había marchado al notario

Se extrañó por la ubicación de un elevador (torito o popeye) y la apertura de una de las puertas de un cuarto contenedor, propiedad de la empresa, que se usa como cuarto de aperos. Accedió a éste contenedor y encontró al fondo del mismo, tras una torre de palets DE RUEDAS, la mercancía relatada en la carta de despido, parte en cajas sueltas, parte en palets (como se reciben del cliente). APOYADOS en unos rollos de manguera se encontraban unas cajas con pistolas de calor. El testigo preguntó a los TRES TRABAJADORES PRESENTES que hacía la mercancía en ese lugar. Efraín le indica que fue él el que los colocó porque no había espacio en la parcela.

En la parcela NO había espacio para realizar la operación de trasvase sin acudir al cuarto contenedor.

El actor se ausentó con ANTERIORIDAD a la LLEGADA DEL ENCARGADO

Los trabajadores pueden acceder con vehículo particular a la parcela donde se encontraban los contenedores pasando el control de seguridad.

NO HA QUEDADO ACREDITADO QUE el actor era el encargado de la operación en sustitución de D. Yeremi

NO HA QUEDADO ACREDITADO a que hora comenzó la operación de carga/descarga"

Para ello, el recurrente se apoya en la falta de aporte por parte de la empresa del control horario solicitado por Providencia de 4/09/2023 (f15); las fotos no impugnadas del día 12/05/2023 donde se observa que no queda sitio en el suelo para que avance la carretilla (folios 115-122); la carta de despido y el previo trámite de audiencia (F128) que describen la campa con una gran cantidad de pallets de retorno; y el contrato del actor (folio 168) que acredita su puesto de auxiliar administrativo y, por tanto, no encargado de la operación de descarga.

Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el hecho probado 3 al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical de D. Yeremi que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo el trabajador que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del magistrado, al que obviamente hemos de estar.

El recurrente también pretende que se modifiquen una serie de Fundamentos de Derecho, así, señala que el FJ 1º donde dice:

"De acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2 LPL procede indicar que los hechos declarados probados lo han sido conforme a lo indicado en cada ordinal del relato fáctico.

Nos encontramos ante dos testificales en ocasiones contradictorias. Se dota de un mayor valor probatorio a la testifical de D. Yeremi, conforme se razona a continuación.

D. Efraín tiene un interés manifiesto dado que fue despedido por los mismos hechos, lo que pone en tela de juicio su imparcialidad. Asimismo, la existencia de ciertas contradicciones refuerzan la falta de credibilidad de su declaración. Este testigo afirma que el actor no suele hacer funciones de descarga y que el día de los hechos el actor no intervino en la descarga."

Debería decir:

"De acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2 LPL procede indicar que los hechos declarados probados lo han sido conforme a lo indicado en cada ordinal del relato fáctico. Nos encontramos ante dos testificales en ocasiones contradictorias. Se dota de un mayor valor probatorio a la testifical de D. Yeremi, conforme se razona a continuación.

D. Efraín NO tiene un interés manifiesto dado que NO fue despedido por los mismos hechos. Este testigo afirma que el actor no suele hacer funciones de descarga y que el día de los hechos intervino en la descarga marchándose al notario antes de que apareciese el encargado."

Lo que pretende el recurrente, sin apoyo en documento o pericial alguna es que se modifique la valoración que el juzgador hace de la testifical.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

Igualmente, el recurrente pretende modificar la argumentación jurídica del FJ 3º, en el sentido de que donde dice el FJ 3º:

"TERCERO.- Despido. De los hechos probados resulta que los cuatro trabajadores se encontraban realizando funciones de trasvase de mercancías entre contenedores, bajo la dirección de actor. El actor, en su pliego de descargos, que destaca por su vaguedad, incurre en una serie de contradicciones. Así manifestó que se ausentó desde las 11.30 horas (lo que es irrelevante porque los hechos ocurrieron aproximadamente entre las 78.00 h horas que comienza la faena y poco antes de las 10.00 h que llegó D. Yeremi). Pero no niega que estuviera presente en el momento de los hechos ni que tuviera conocimiento de los mismos. Al contrario, confirma los hechos pero desmiente la intención. Así indica que "en ningún momento se pretendió por nuestra parte realizar algo ilícito".

Los hechos descritos en la carta de despido deben tenerse por ciertos. El testigo D. Yeremi es claro al decir que la operación que realizaron los operarios, introduciendo la mercancía en el contenedor de aperos, es totalmente anormal, e injustificada, dado que ni responde a una costumbre en las operaciones de carga y descarga, ni a una necesidad, dado que existía espacio de sobra en la parcela para almacenar al mercancía. Igual de anormal es el hecho de que la mercancía se colocara oculta detrás de una torre de palets o bajo unas mangueras, dificultando su hallazgo. Todo ello lleva a apreciar un ánimo ilícito en la conducta de los operarios.

La gravedad de estos hechos no depende del perjuicio económico causado a la empresa o a un tercero (en detrimento de la buena reputación de la empresa), ni de la efectiva consumación de los mismos. Por ello deben considerarse correctamente calificados Dado que nos encontramos ante un quebranto de la buena fe y deslealtad, y a la vista de la naturaleza de los hechos, no procede exigir reincidencia o graduación de los hechos. De los cuatro operarios implicados, se despidió, tras el trámite de audiencia, a dos de ellos, el que trasladó físicamente la mercancía y al actor, encargado de la operación, que debía velar, por tanto, por su corrección. Las circunstancias de los dos operarios sancionados son, por tanto, distintas de las circunstancias de los dos operarios que finalmente permanecieron en la empresa.

Por las razones expuestas se considera procedente el despido."

Debe decir:

"TERCERO.- Despido. De los hechos probados resulta que los cuatro trabajadores se encontraban realizando funciones de trasvase de mercancías entre contenedores, sin que se haya acreditado o constase en la carta de despido la dirección del actor. El actor, en su pliego de descargos manifestó que se ausentó desde las 11.30 horas Pero no niega que estuviera presente en el momento de los hechos ni que tuviera conocimiento de los mismos. Al contrario, confirma los hechos pero desmiente la intención. Así indica que "en ningún momento se pretendió por nuestra parte realizar algo ilícito".

Los hechos descritos en la carta de despido deben tenerse por ciertos. La operación que realizó Don Efraín los operarios, introduciendo la mercancía en el cuarto contenedor responde a una necesidad, dado que no existía espacio en la parcela para almacenar la mercancía.

De los cuatro operarios implicados, se despidió, tras el trámite de audiencia, a dos de ellos, el que trasladó físicamente la mercancía y al actor Al no constar en la carta de despido que el motivo de la sanción sea por una falta de vigilancia a Don Efraín al ser Don Rubén designado ese día encargado de la operación de descarga, y ser sus circunstancias las mismas que las de los dos operarios que finalmente permanecieron en la empresa, por las razones expuestas, se considera improcedente el despido."

Es decir, el recurrente pretende sustituir la labor jurisdiccional de razonamiento efectuada por el juzgador de instancia por su propio razonamiento.

Resulta claro que el recurrente desconoce los términos en los que se desarollar un recurso de suplicación.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 50.5 Convenio Transportes de Mercancías por Carretera de Las Palmas, art. 54.1 d) ET, art. 55.4 ET, art. 24.2 CE, art. 55.1 ET.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del art. 50.5 del Convenio de Transportes de Mercancías por Carretera de Las Palmas en relación con los arts. 54.1.d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, a saber, que en la carta de despido se imputa a Rubén actos indeterminados que vulneran la buena fe contractual y un robo de mercancías. El recurrente señala que en la carta de despido se acredita que las mercancías no estaban en poder del trabajador ni ocultas. Las imágenes aportadas, que no fueron impugnadas, muestran que las puertas del contenedor estaban abiertas y que había más mercancías almacenadas en el interior. Además, se demostró que no había suficiente espacio en la parcela para continuar descargando sin utilizar el contenedor anejo. También se constata que fue otro trabajador, Don Efraín, quien colocó las mercancías en el contenedor, hecho conocido por la empresa en el momento del despido. La carta de despido de Don Efraín contradice la de Don Rubén, ya que en ambas se acusa exclusivamente a cada trabajador. Por último, se señala que la empresa no ha concretado actos específicos que demuestren un intento de robo por parte de Rubén.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Del inalterado relato fáctico de la instancia queda acreditado que:

D. Efraín y dos operarios más realizaron, una operación de traslado de mercancía devuelta por LIDL entre tres contenedores parcialmente llenos.

En un cuarto contenedor, propiedad de la empresa, que se usa como cuarto de aperos, D. Yeremi encontró ocultos un palet de robot de cocina (8 unidades), dos cajas de Pistolas de aire caliente dentro de un rollo de mangueras, una Caja de maquinaria (cejadora pequeña), una Carretilla plegable de aluminio 52 y dos cajas pequeñas con muñecas estilo "Playmobil".

En la parcela había espacio para realizar la operación de trasvase sin acudir al cuarto contenedor.

No había motivo para que la torre de palets se encontrara en el lugar en el que los encontró D. Yeremi.

El actor era el encargado de la operación en sustitución.

Consecuentemente, estamos ante un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo, del art. 50.5 del Convenio de Transportes de Mercancías por Carretera de Las Palmas.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 55.1 ET, a saber, el recurrente alega que en la sentencia impugnada se justifica la procedencia del despido a pesar de que se reconoce en el Hecho Probado 4 que es otro trabajador quien deposita las mercancías en el contenedor. La argumentación de que Rubén debe ser despedido no como autor material de los hechos, sino por una supuesta falta de vigilancia, no consta en la carta de despido, lo cual vulneraría su derecho de defensa. La ausencia de esta especificación en la carta de despido imposibilita al trabajador a defenderse adecuadamente contra estas imputaciones, infringiendo los principios constitucionales y el art. 55.1 ET, que estipula que los hechos deben detallarse claramente en la carta de despido. Además, el recurrente afirma que el puesto de trabajo del actor (auxiliar administrativo) no correspondería a esa responsabilidad de dirección, contradiciendo la justificación en la sentencia. Al no haberse especificado previamente en la carta de despido las razones por las cuales Rubén supuestamente incumplió sus deberes de vigilancia, se habría incurrido en una infracción del derecho de defensa.

El recurrente obvia que en la carta se le despide por ser el encargado de la operación y ocurrir a su vista, ciencia y paciencia la ocultación de las mercancías para un lucro propio. Que se hayan colocado las mercancías por otro trabajador no exime de responsabilidad a quien encargado de la operación, lo transige o promueve. En la carta de despido se hace una relación detallada de los hechos, y es por esos hechos por los que se le despide. A saber, ser el encargado de una operación en la que D. Efraín ocultó un palet de robot de cocina (8 unidades), dos cajas de Pistolas de aire caliente dentro de un rollo de mangueras, una Caja de maquinaria (cejadora pequeña), una Carretilla plegable de aluminio 52 y dos cajas pequeñas con muñecas estilo "Playmobil".

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 54.2 y 55.4 ET y del artículo 50.5 del Convenio aplicable, a saber, que ninguna de las conductas del artículo 54.2 ET opera automáticamente, requiriendo un estudio detallado de cada caso en términos de hecho, persona y sanción. El recurrente argumenta que la carta de despido no concreta de manera precisa qué hechos específicos realizados por el trabajador constituyen una transgresión de la buena fe contractual, fraude o deslealtad suficiente para justificar el despido. Asimismo, cuestiona que el trabajador haya cometido un robo, considerando como hecho probado que otra persona depositó las mercancías en el contenedor de herramientas. Además, sostiene que, al no haberse aportado el control horario requerido, no se puede verificar que el trabajador estuviera presente durante la descarga. La afirmación de que el trabajador debe ser sancionado por ser el responsable de dirigir el transbordo carece de fundamentación en autos y no se señala en la carta de despido. Finalmente, se destaca que el trabajador siempre ha cobrado incentivos mensuales por su buen desempeño laboral y que los hechos descritos en la carta no califican penalmente como "tentativa" al no existir disponibilidad del bien hurtado.

Este motivo vuelve a reiterar lo señalado anteriormente, en primer lugar que no puede ser responsable de lo ocultado por otro, resulta de todo punto claro que un palet de robot de cocina (8 unidades), dos cajas de Pistolas de aire caliente dentro de un rollo de mangueras, una Caja de maquinaria (cejadora pequeña), una Carretilla plegable de aluminio 52 y dos cajas pequeñas con muñecas estilo "Playmobil", no se ocultan de manera disimulada, y en todo caso siendo el recurrente el encargado de la operación le incumbe una culpa in vigilando, cuando no un conchaveo premeditado que no puede deducirse de la narración fáctica ni de la carta. Así mismo incurre en petición de principio, afirmando que al no haberse aportado el control horario requerido, no se puede verificar que el trabajador estuviera presente durante la descarga. De los hechos probados resulta que el actor era el responsable y que efectivamente se ausentó, pero después del descubrimiento por D. Yeremi del ocultamiento. En cuanto a no calificar penalmente los hechos como 'tentativa', no excluye la aplicación del art. 50.5 CCo de 'transgresión de la buena fe contractual', dado que si no se consumó, no fue por voluntad de los operarios, sino de D. Yeremi, la persona a la que el recurrente sustituía como encargado de la operación de trasvase.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como cuarto motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del "principio de aportación de parte" (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus), art. 216 de la LEC, art. 55.4 del ET y art. 105.1 LRJS, así como del art. 24.2 de la Constitución Española, a saber, el recurrente plantea que la empresa no aportó el control horario del día 12/05/2023, a pesar de estar requerido por Providencia de 4/09/2023. Esta omisión debía acreditar la hora de salida del actor, que argumenta se ausentó antes de terminar la descarga. La falta de esta prueba impide una comprobación efectiva de su testimonio y la justificación de su salida al notario. La empresa contaba con facilidad probatoria y no obstante, no presentó el control horario, inclinando la balanza probatoria injustamente a su favor. Esta situación genera una ventaja procesal indebida y contraviene el principio de igualdad entre las partes en el proceso judicial. La jurisprudencia establece que la asignación injusta de la carga de la prueba puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, causando así indefensión. De declarar la procedencia del despido basado solo en la testifical del encargado, sin corroboración documental, se rompería la equilibrada igualdad probatoria, infringiendo el art. 24.2 de la CE.

La falta de aportación de la documental requerida lo que genera es la posibilidad de una ficta documentatio, es decir, que el juzgador tiene la facultad de dar por acreditado aquello que se pretendía probar con la documental no aportada. Sin embargo, esto es una facultad, no una imposición. Así mismo, el juzgador tuvo por acreditado, a través de la testifical de D. Yeremi, que el actor estuvo presente durante las operaciones de trasvase de los elementos de un contendor a otro, por lo que, teniendo la facultad el juzgador de optar por la ficta documentatio, tuvo por mejor prueba, no la ausencia de una, sino la testifical efectivamente practicada en el acto de la vista. Sin que nada de ello haya causado indefensión ni provoque la desigualdad que se afirma, dado que hay previsiones procesales para un supuesto como el ocurrido.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.