Sentencia Social 1071/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 444/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones de D. Amadeo condenando a D. Aquilino por despido improcedente, entendiendo que la empresa Alemanax, S.L. no debió subrogarse en su contrato de trabajo, empresa a la que se absolvía de las pretensiones formuladas en la demanda. De igual modo condenaba a D. Aquilino al pago de las vacaciones no disfrutadas del 2020.

El trabajador recurre en suplicación articulando dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán, el cual no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado noveno para sustituirlo por el siguiente texto:

"Noveno.- la empresa Alemamax realizó obras menores de acondicionamiento de local, sustitución de termostato, , de campana, de puertas cortafuegos, de termostatos, limpieza de maquinaria, colocación de nuevo falso techo, nuevos sanitarios, embellecimiento (que no cambio) de puertas y ventanas, entre otros".

Tiene su soporte probatorio en los folios 156 y 165 actuaciones.

El fin de la modificación propuesta es acreditar que la obra realizada es menor, lo que demuestra el error del juzgador en la valoración de la prueba "puesto que el juez de instancia considera que esta empresa realiza una remodelación del local no solo para mejora estética sino para adecuarlo a las necesidades de la actividad que van desde adaptar el aseo para discapacitados (no consta factura en tal sentido), poner pavimento antideslizante (no consta factura), cambiar elementos como puertas y ventanas (no es cierto porque se embelleció las puertas y ventanas, que no se cambiaron), por tanto, estamos ciertamente no ante una obra de remodelación sino de lavado de cara y adecentamiento de instalaciones, para poder continuar la actividad, y de hecho, no consta que las instalaciones que dejó la anterior empresa no permitieran continuar con la explotación, sino que la nueva empresa, por su propia voluntad, acondicionó el local mas a su gusto, algo desde luego legítimo, pero que no supone sin mas que se trate de una nueva empresa o negocio, sino que se trata de un negocio que ya funcionaba, al que se le mejora para continuar la explotación".

El motivo se estima por ser cierto y desprenderse de la documental referida, completando el relato fáctico.

TERCERO.- Al amparo procesal del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia en el segundo motivo infracción del artículo 44 del Estatuto los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Un asunto igual al que nos ocupa ha sido resuelto por la Sala en el rec. 440/23, y no concurriendo elemento fáctico o jurídico que justifique apartarnos de lo en ella dicho reproducimos su fundamentación y estamos a la conclusión en ella alcanzada:

"Se alega en el recurso que al tiempo de la resolución del contrato de arrendamiento ya se anunciaba que el local iba a volver a ser objeto de explotación, resultando claro que lo que se cedió fue una unidad productiva autónoma, es decir, una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa sino poseer la titularidad del negocio.

Afirma el recurrente que el anterior titular de la explotación entró a explotar en Febrero de 2020 y que durante un mes estuvo explotando el local hasta que comenzó el Estado de Alarma, habiendo recibido un negocio, una unidad productiva autónoma, con sus elementos materiales dispuestos a la explotación.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver otros recursos con ocasión de la situación queahora nos ocupa, si bien respecto de otras personas trabajadoras.

En nuestra sentencia de fecha 01/12/2022, recaída en el recurso de suplicación nº 1334/2022 se desestimaba el recurso (en ese caso interpuesto por la empresa ALEMAMAX 6S.L.) en base a las siguientes argumentaciones:

«PRIMERO. Trabajadora integrante de la plantilla del "Restaurante La Lonja", sito en Puerto de Mogán, Local 116, del que venía siendo titular D. Aquilino, en ERTE desde el 15 de marzo de 2020, a la que el empresario comunica la reincorporación al trabajo con efectos 16 de noviembre de 2021 por fin de la situación suspensiva. Acude al centro -que ha pasado a denominarse "Restaurante Viceverxa", siendo su titular la mercantil ALEMAMAX S.L.- y se le niega el acceso al no ser reconocida como trabajadora de la empresa. Ese mismo día es dada de baja por D. Aquilino en el Régimen General de la Seguridad Social.

Reacciona accionando por despido.

En la instancia se responsabiliza del despido y sus consecuencias exclusivamente a ALEMAMAX S.L., actual explotadora del negocio. Se razona que debió asumir su condición de empleadora subrogando a los trabajadores procedentes del cesante.

Disconforme, ALEMAMAX S.L. se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que impugnan D. Aquilino y la trabajadora.

SEGUNDO. El artículo 196.2 de la LRJS dispone en su párrafo segundo: "En el escrito de interposición del recurso... se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare...". Estos motivos son los relacionados en el artículo 193 de la LRJS - apartado a), nulidad por infracción de norma procesal causante de indefensión; apartado b), revisorio del relato fáctico; apartado c), de censura jurídica, por infracción de norma sustantiva o de doctrina jurisprudencia l-. Y respecto al modo de formalización establece el artículo 196, p. 2 y 3, que ha de realizarse "citándose las normas del ordenamiento jurídico a la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende".

El recurso formalizado desatiende esta estructura, articulándose en dos apartados: "Hechos" y "Fundamentos de Derecho".

El primero aparece dedicado a los datos que la recurrente considera de relevancia para la resolución del caso, sin interesar la revisión del relato fáctico ni denunciar error valorativo de la prueba en que hubiera podido incurrir el juzgador.

El segundo se divide en dos que discurren bajo los siguientes títulos:

"Primero: error en la aplicación del artículo 44 del ET en relación con reiteradísima jurisprudencia del TS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social" - su contenido se limita a una reproducción del texto de los p. 1 y 2 del artículo 44 ET y de la fundamentación de una sentencia de la Sala homóloga gallega (rec. 5516/2006);

"Segundo: error en la interpretación de la prueba. Contradicción con el Juzgado 11 de lo Social del mismo partido. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social7" -su contenido constituye reproducción de la fundamentación y fallo de la sentencia recaída en los autos 998/2021 seguidos en ese juzgado.

La recurrente termina suplicando se dicte sentencia estimatoria "apreciando error en la aplicación del artículo 44 ET (en relación con la reiteradísima jurisprudencia del TS) y error en la aplicación de la prueba, absuelva a mi mandante Alemamax S. L. y apreciando la autoría del despido por parte de D. Aquilino por ser justicia".

Recuerda la STS de 7 de septiembre de 2022, rec. 166/2020, tras detallado recorrido doctrinal, que "no debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de las partes, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, y si este es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano. Dicho de otro modo, los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser intepretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y en el sentido más favorable a su efectividad, se modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado".

En este caso la cita del precepto y apartado en los que la recurrente ampara sus denuncias es errónea, pero siendo claro que atribuye a la sentencia infracción del artículo 44 ET -norma sustantiva- lo que está articulando es un motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS, ofreciendo en su justificación las consideraciones jurídicas que, dice, aparecen vertidas en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11, que hace suyas. Ninguna dificultad existe para que la contraparte pueda aquilatar su alcance y contrarrestar la pretensión. Es por ello que, siguiendo la doctrina expuesta, que interpreta las exigencias procesales con arreglo al canon constitucional de tutela judicial y proscripción de formalismos enervantes, entramos a conocer de la censura jurídica a la sentencia.

TERCERO. La situación que denuncia la trabajadora demandante ante los tribunales no es aislada, se extiende a todos los trabajadores de D. Aquilino en el Restaurante La Lonja, y todos han reaccionado frente a ella acudiendo a los tribunales.

La demanda de despido de uno de los compañeros afectados dio origen a los autos 998/2021 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 11, en los que ha recaído sentencia responsabilizando del despido y sus consecuencias a D. Aquilino, no apreciando sucesión empresarial. Contra la sentencia anunció el condenado recurso de suplicación que fue admitido, otorgándosele el correspondiente plazo legal para formalizar, que transcurrió sin presentación del correspondiente escrito, por lo que a través de auto de 25 de abril de 2022 se tuvo por finalizado el trámite declarándose la firmeza de la sentencia. Esta sentencia, hechos y fundamentos de derecho, integran el núcleo del recurso sometido ahora a consideración, por lo que parece oportuno advertir que en modo alguno nos vincula pese a que las cuestiones suscitadas, debatidas y resueltas sean idénticas, al no ser las partes las mismas.

Conforme al artículo 222 de la LEC "la cosa juzgada excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" (p. 1), "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean58 los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellas por disposición legal" (p. 4).

El pronunciamiento de la sentencia recaída en los autos 998/2021 no puede imponerse en la decisión del presente recurso al no operar ni el efecto negativo de la cosa juzgada -no existe la identidad de sujetos, objeto y fundamentos de la pretensión (los demandantes, aunque integrantes de una misma plantilla, son trabajadores distintos)-, ni el efecto positivo de la cosa juzgada porque las partes en uno y otro proceso no son las mismas (por todas STS de 15 de septiembre de 2021, rec. 184/2019). Como se expresa en STS de 20 de octubre de 2005, rec. 4153/2004, "entender que la cosa juzgada puede entrar en juego aunque no exista igualdad subjetiva no solo es contrario al propio concepto y esencia de la cosa juzgada, sino que abriría un amplio cauce por el que podría vulnerarse con frecuencia el artículo 24 de la Constitución".

En consecuencia, la trabajadora que en los presentes autos acciona no puede verse impedida a articular su defensa por el hecho de que un compañero haya obtenido sentencia firme resolviendo idéntica cuestión a la por ella planteada, y entender lo contrario constituiría una evidente vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO. Las circunstancias fácticas que rodean el supuesto que nos ocupa presentan contornos bastante "dudosos" que queremos poner de manifiesto antes de entrar a resolver la cuestión que a través del recurso se suscita.

1. D. Aquilino es empresario del sector hostelero y titular del Restaurante La Lonja, situado en el Local 116 del Puerto de Mogán.

Consta en el hecho probado cuarto que "entró a explotar el local de negocio, en virtud de un contrato de arrendamiento de local de negocio, el 14 de febrero de 2020".

En el fundamento de derecho cuarto se nos informa de que el local se cierra con ocasión del Estado de Alarma. Todos los trabajadores quedan afectados a partir del 15 de marzo de 2020 por un ERTE (hecho probado cuarto).

La siguiente noticia data de 29 de abril de 2021, fecha en la que D. Aquilino resuelve el contrato de arrendamiento con la propiedad del local (hecho probado cuarto).

Consta en el hecho probado tercero que "al tiempo de la resolución del contrato de arrendamiento ya se anuncio que el local iba a volver a ser objeto de explotación", pero no se cita prueba que actúe de soporte, por lo que no puede tener valor de hecho probado.

Después de la resolución del arriendo hemos de esperar hasta el 11 de noviembre de 2021 para saber de nuevo del empresario.

Próxima la expiración del ERTE -finalizaba el 15 de noviembre de 2021-, el 11 de noviembre se remite burofax a ALEMAMAX SL, que figura como explotadora de un negocio de restauración en el mismo local, entregando "toda la documentación de la subrogación empresarial de odo el personal" (hecho probado cuarto), y el 15 de noviembre de 2021 dirige comunicación a cada uno de sus trabajadores informándoles de "su reincorporación a su centro de trabajo en su jornada habitual con fecha 16 de noviembre de 2021" (hecho probado quinto).

El 16 de noviembre de 2021, a través de una segunda comunicación, les hace9 saber su subrogación por ALEMAMAX SL (hecho probado séptimo) y procede a darlos de baja en el Régimen General de la Seguridad Social (hecho probado octavo).

2. ALEMAMAX S.L., empresa del sector hostelero, titular del "Restaurante Viceverxa", situado en el Local 116 de Puerto de Mogán, inicia su actividad en el local el 6 de julio de 2021 (hecho probado cuarto). "No se aporta el contrato de arrendamiento de Alemamax S.L. con la propiedad", expresa el juzgador en el fundamento de derecho tercero. Sí se acredita la realización de obras en el local (hecho probado cuarto).

ALEMAMAX SL niega la sucesión empresarial y, consecuentemente, la obligación de subrogar a los trabajadores de D. Aquilino (hecho probado sexto).

3. Los trabajadores de D. Aquilino en el Restaurante La Lonja han permanecido en situación de ERTE desde el 15 de marzo de 2020 al 15 de noviembre de 2021 (hecho probado cuarto), y desde el 16 de noviembre de 2021 figuran de baja en el RGSS como trabajadores de D. Aquilino (hecho probado octavo), negándose Alemamax a subrogarlos (hecho probado sexto).

Sorprende que D. Aquilino mantuviera en situación de ERTE al personal adscrito al negocio desarrollado en el Local 116 de Puerto de Mogán, una vez resolvió el contrato de arriendo y hasta la fecha de finalización.

Su razón no nos atañe al no ser objeto del presente procedimiento, pero de fondo late un interés meramente crematístico, dirigido a la obtención de prestaciones, bonificaciones y créditos. No abundaremos en ello por ser irrelevancia para la resolución del caso y más en concreto del recurso, sin perjuicio de las comunicaciones a los organismos pertinentes que se dispondrá al pie de la presente resolución.

Por su parte ALEMAMAX S.L. entra en las instalaciones -ignoramos en virtud de qué título pues nl se aporta- que a todas luces representaba "Un negocio, una unidad productora autónoma, con sus elementos materiales dispuestos a la explotación" -así lo describe el juzgador considerando que D. Aquilino comienza su explotación el mismo día del arriendo y que "el local estaba en perfectas condiciones para su explotación, dado que así se encontraba cuando con ocasión del Estado de Alarma cierra, en estado de completo funcionamiento" (hecho probado cuarto)- . Resulta difícil imaginar que no indagara -en lo que al caso interesa- acerca de la empresa que le precedió, la situación de los trabajadores, posibles deudas con ellos y la Seguridad Social, preocupándose exclusivamente en la realización de unas obras en las que amparar "formalmente" un cambio empresarial excluyente del fenómeno sucesorio. Compartimos por ello la consideración que realiza el juzgador cuando en el fundamento de derecho cuarto expresa: "extrañamente no se aporta el contrato de arrendamiento de Alemamax S.L. con la propiedad, lo cual resulta de todo punto interesante, sobre todo por la cercanía entre la extinción del contrato7 de Aquilino, y la celebración de uno nuevo con Alemamax S.L.".

Y también resulta curiosa la posición de los trabajadores, instaurados y acomodados en la situación de ERTE, pues no puede pasar desapercibido que, tratándose de restaurantes en un puerto deportivo, los trabajadores no tuvieran noiticia de las obras emprendidas en el local, la desaparición del Restaurante La Lonja, y la apertura en el mismo lugar de un nuevo restaurante, Viceverxa.

De ahí la extrañeza del curso de los acontecimiento, su opacidad, o, como hemos dicho, "sus dudosos contornos".

Una vez advertido, pasamos a examinar la denuncia.

QUINTO. En la instancia se contempló el caso como manifestación del fenómeno sucesorio, y colocándose la entrante en la posición de la saliente asume la condición de empleadora de los trabajadores adscritos al centro que ha de subrogar por imperativo del artículo 44 del ET.

Existe sucesión empresarial cuando se transmite una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" ( artículo 44.2 ET y artículo 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE).

El artículo 44 exige, bien la transmisión de elementos patrimoniales y de personal, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse en la mano de obra, que sea esta mano de obra la que se transmita.

Para el TJUE el criterio decisivo a efectos de determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de las circunstancias de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude... Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada" ( STJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18 y las citadas en ella).

Este examen particularizado de las circunstancias concurrentes en el supuesto es el que conduce al juzgador a afirmar que se está ante un supuesto de subrogación legal.

Las empresas concernidas se dedican a la actividad de hostelería, explotan un restaurante. El restaurante explotado se ubica en las instalaciones de un mismo local, nº 116 de Puerto8 de Mogán. Existe una continuidad temporal entre la explotación del negocio por una y otra empresa. Y al recibir la entrante el local, se encontraba en perfectas condiciones para su explotación. La realización de obras no obsta para considerar que lo transmitido fuera una unidad económica organizada de forma estable y que gozara de autonomía funcional suficiente con anterioridad a la transmisión porque, de hecho, con anterioridad a la transmisión, La Lonja funcionó como restaurante, por lo que "las obras a realizar pueden pasar más por una circunstancia de preferencia que de necesidad" -dice el juzgador-.

Y las razones por las que la recurrente tacha de errónea esta valoración son las que siguen:

1. La empresa saliente no ha transmitido ningún elemento a la entrante, pues ni siquiera el local era suyo.

Este argumento se sustenta en suposiciones - a salvo del relativo a que la propiedad del local correspondiera a un tercero, que sí consta acreditado - y en cualquier caso decae tomando en consideración que "para que la Directiva se aplique, no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario, pudiendo también producirse la lesión a través de un tercero, como el propietario o arrendador ( STJCE de 20 de noviembre de 2003, C-340/2001).

2. Extinguido el contrato con el propietario del11 local, dejaba a este libertad para alquilarlo a un tercero.

No se trata de un argumento excluyente de la sucesión sino de la consecuencia natural de la resolución de un contrato de arrendamiento cuando el titular pretende continuar arrendándolo.

3. No explotado el restaurante más que durante un mes, difícil resulta dar por cierto que la entrante se haya podido ver beneficiada por la clientela anterior o haya hecho uso de proveedores y suministros obrantes en el local, máxime después de un cierre tan prolongado.

Nuevamente se construye la argumentación en base a elucubraciones y no en hechos declarados probados. Recordar, no obstante, que el TJCE tiene declarado que "el hecho de que la empresa estuviera temporalmente cerrada en el momento de la transmisión, y no tuviera empleados a su servicio, constituye ciertamente un factor que ha de tenerse en cuenta para apreciar si ha sido transmitida una entidad económica aún existente. Sin embargo, el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1.1 de la Directiva 2001/23" (STJCE de 7 de agosto de 2018, y jurisprudencia que cita).

4. El cambio de nombre comercial y la remodelación del negocio tanto a nivel estético como de adecuación para una explotación de actividad de restaurante en condiciones higiénicas sanitarias adecuadas, y de suministros suficientes para trabajar (luz, electricidad y agua), conducen a reafirmar que la entrada de ALEMAMAX SL en el local explotado por Aquilino no ha supuesto retomar la anterior actividad económica, por medio de una explotación productora y autónoma, pues esta no existía ya.

Ignoramos el alcance real de las obras realizadas. Aparece acreditado que se realizaron pero no se detalla cuáles fueran y la recurrente no ha solicitado la revisión fáctica para integrar los datos que ahora pretende hacer valer.

La STS de 30 de marzo de 2022, rec. 104/2020, en un supuesto de reversión de instalaciones a la Administración, niega la existencia de subrogación al apreciar que aquellas no estaban en condiciones de atender al servicio al que se destina en las debidas condiciones, lo que impide la admisión de una transmisión de una unidad productiva continua que mantuviera su identidad, viéndose obligada la Administración a realizar una fuerte inversión antes de proceder a nueva licitación, dilatándose su ejecución casi una anualidad.

Y esta Sala en sentencia de 16 de septiembre de 2021, rec. 1013/2021, en un supuesto en el que "el objeto arrendado no fue el mismo que el recuperado. Si el arrendatario obtuvo la cesión en arrendamiento de un restaurante en funcionamiento, el arrendador, a la extinción del contrato, recuperó "un negocio inerte e irrecuperable, un local deriorado, obsoleto y abandonado, sin actividad y sin posibilidad de explotación inmediata o a corto plazo... no existió la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permiten la continuidad de la actividad empresarial, ni se transmitió una actividad económica organizada, careciendo incluso de la habilitación administrativa como requisito para la continuidad en la explotación, ni se continuó en el desarrollo de la actividad, en todo o en parte, no por decisión del arrendador sino por la imposibilidad material para ello", no apreció la concurrencia de "entidad económica que mantenga su identidad", presupuesto indispensable a efectos de considerar existente una sucesión de empresa ex articulo 44 ET.

Pero el supuesto de autos es radicalmente distinto al constar acreditado que lo recibido por D. Aquilino de otro explotador anterior fueron unas instalaciones en perfectas condiciones para su explotación, las mismas que entregó al fin de arriendo y que de inmediato pasaron a disposición de ALEMAMAX SL, por lo que no existe dato alguno que permita siquiera intuir que sin las obras realizadas la explotación fuera imposible, que es lo que la recurrente pretende hacer ver.

Con acierto expresa el juzgador que las obras realizadas pasaban "más por una circunstancia de preferencia que de necesidad", por lo que ninguna trascendencia a efectos subrogatorios cabe otorgarles.

Agotados los argumentos vertidos por la recurrente en justificación de la errónea aplicación del artículo 44 ET, y compartiendo la Sala los razonamientos del juzgador, procede desestimar el motivo, no sin antes incidir de nuevo en la peculiaridad del caso, pues no deja de ser llamativo que después de más de tres meses de iniciar su actividad se presenten a las puertas del restaurante explotado por ALEMAMAX SL un grupo de personas que se identifican como trabajadores del centro para reincorporarse a su trabajo por fin de ERTE, trabajadores que eran del anterior explotador del negocio de restauración que existía en el mismo local, D. Aquilino. Pero lo cierto es que, como antes se indicó, por la conducta observada por los implicados, todos conocían, o sin gran esfuerzo podían prever empleando una mínima diligencia, que ésto llegara a suceder. No es que hubiera una falta de información, es que ni al saliente le interesó darla ni a la entrante recabarla y recibirla.

La pasividad no puede proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica de los trabajadores. Son trabajadores en el local 116 de Puerto de Mogán que, una vez finalizada la situación de ERTE a la que estaban afectos, pretenden su reincorporación al trabajo. Si el restaurante ahora ha pasado a denominarse Viceverxa y aparece el negocio explotado por una mercantil, tienen derecho a ser subrogados si concurren los requisitos del artículo 44 del ET, como es el caso. Y la negativa a su reincorporación constituye despido.»

Pues bien, con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es extrapolable, aunque "a sensu contrario", al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser estimado, procediendo responsabilizar de las consecuencias del despido de la demandante a la empresa ALEMAMAX SL., que debe ser a ello condenada, absolviéndose al codemandado D. Aquilino de las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,