Sentencia Social 1086/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1715/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. La entidad MBA INCORPORADO SL, dedicada a la distribución y venta de productos quirúrgicos de traumatología y ortopedia y a la distribución y venta de productos de anestesia y quirúrgicos en general, comunicó al trabajador (gerente del área de Canarias) su despido con efectos desde 10/3/20 invocando Razones productivas y organizativas: la existencia de pérdidas; la disminución de las ventas de los dos primeros meses del año 2020 en relación a los dos primeros meses del año 2019; la reestructuración de los departamentos comerciales unificando delegaciones en una sola con un solo gerente o la eliminación de diversas gerencias; la procedencia de la amortización de la gerencia de Canarias pasando sus comerciales a depender del gerente territorial del Area sur, habiendo actuado sobre el Area sur y sobre la delegación de Canarias por ser peor su evolución que la del resto de áreas y amortizando la gerencia de Canarias y no la de Andalucía por ser mayor el área geográfica de ésta y ser mayores los costes salariales del gerente de Canarias.

La sentencia declaró acreditada la situación de pérdidas de la empresa atendiendo fundamentalmente a la incidencia del resultado financiero (préstamo participativo), ratificando la procedencia del despido objetivo operado, si bien descartando la concurrencia de causas organizativas.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando distintos motivo de revisión fáctica y censura jurídica. La entidad empresarial interpuso igualmente recurso de suplicación, impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO. Comenzando con el análisis del recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Teodulfo, pretende con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS las siguientes revisiones fácticas:

A.- La adición de un párrafo in fine al hecho probado duodécimo con el siguiente contenido:

"(.) En febrero de 2020 en relación a febrero de 2019 las ventas disminuyeron por importe de 53.596 euros, por causas coyunturales como la concurrencia de los carnavales, el grave episodio de calima, vientos huracanados, COVID-19 y la ausencia de un comercial de la zona de Canarias".

La modificación planteada deriva de la pericial practicada, Informe emitido por D. Federico apartado 3.2 pág. 20-22 (folios del 498 al 500) e informe de D. Fernando apartado 2.3.2 pág. 22-25 (folios del 1227 al 1230).

Justificación: acreditaría la falta de persistencia en la disminución del nivel de ventas alegado por la empresa durante los meses de enero y febrero 2020, resultando la medida extintiva totalmente desproporcionada.

El motivo se rechaza. Siendo ciertas las circunstancias relativas a la celebración de los carnavales, el episodio de calima extrema y la ausencia de un comercial de la zona de Canarias, no existe soporte alguno para poder concluir en qué medida tales circunstancias afectaron a la reducción de ventas en el mes de febrero de 2020. En cualquier caso, resultaría intrascendente a efectos de mutar el sentido del fallo, sin consideramos que la comparativa bimensual efectuada por la entidad empresarial fue descartada por la magistrada de instancia a efectos de formar un juicio de razonabilidad idóneo.

B.- la adición de un párrafo in fine al hecho probado vigesimosegundo con el siguiente contenido:

"(.) El registro contable de dichos intereses es el que propicia que el resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la entidad MBA muestra pérdidas en el ejercicio 2019 (aunque dichos intereses no se paguen hasta el vencimiento), ya que el resultado de explotación o de la actividad ordinaria registra un saldo positivo de 4,85 millones de euros, que se ven absorbidos por el importe de 2,46 millones de euros, al registrarse los gastos financieros de los préstamos participativos por importe de 7,5 millones de euros en 2019.

De dichos gastos financieros, que en total ascienden a 47,2 millones de euros, un 16% se han registrado en tan solo un ejercicio, como gastos financieros del ejercicio 2019, por importe de 7.503.000 euros, provocando que un resultado de explotación positivo (que certifica el buen funcionamiento de la actividad económica de la entidad) de 4.853.000 euros, se transforme en unas pérdidas del ejercicio de 2.468.000 euros, aparentando una situación económica negativa".

Soporte documental y pericial: del bloque de documentos nº 5 de la demandada (folio 916) y del Informe pericial económico-contable del recurrente (folio 495) así como del documento nº 4 del CD anexo al informe pericial (folio 533). De conformidad con la normativa del Plan General de Contabilidad, los préstamos participativos de los socios para compensación de pérdidas, los cuales han originado los gastos financieros a los que nos referimos, se incluirán en el patrimonio neto de la sociedad.

La redacción propuesta contiene elementos valorativos que han de suprimirse, aunque el grueso de la propuesta ha de prosperar, pues resulta de la pericial citada y es un hecho objetivo que los gastos financieros tuvieron un importante efecto sobre el resultado de la mercantil. El motivo se estima en parte, debiendo quedar la adición interesada en los términos siguientes:

"(.) El registro contable de dichos intereses es el que propicia que el resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la entidad MBA muestra pérdidas en el ejercicio 2019 (aunque dichos intereses no se paguen hasta el vencimiento), ya que el resultado de explotación o de la actividad ordinaria registra un saldo positivo de 4,85 millones de euros, que se ven absorbidos por el importe de 2,46 millones de euros, al registrarse los gastos financieros de los préstamos participativos por importe de 7,5 millones de euros en 2019.

De dichos gastos financieros, que en total ascienden a 47,2 millones de euros, un 16% se han registrado en tan solo un ejercicio, como gastos financieros del ejercicio 2019, por importe de 7.503.000 euros."

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura el recurrente la infracción del artículo 51.1 en relación con el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que menciona.

En esencia, lo que sostiene la recurrente es que los datos contables que ofrece la mercantil recurrida reflejan una situación óptima, de viabilidad garantizada, siendo el crédito participativo existente con su principal accionista la causa de las pérdidas, generándose éstas de forma artificial en función de los costes financieros que pretenda satisfacerse.

Se cita una sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2016, rec 871/2014, en la que se mantiene que nos encontraríamos ante "...aportaciones de los socios para compensación de pérdidas, incluidas en el patrimonio neto, sin que deban figurar contabilizadas como préstamo en el pasivo de la sociedad, por lo que no cabe apreciar la situación económica negativa de la sociedad, apreciada por la Juzgadora". Igualmente se transcribe parte de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de junio de 2018, rec 283/2018 relativa a la incidencia de los créditos participativos sobre los beneficios de la explotación: ".... Continúa señalando que " tampoco cabe apreciar la "existencia de pérdidas actuales o previstas", ya que en el año 2015 TELSON obtuvo unos beneficios de 2.021.000 €, Incluidos los ingresos y gastos resultantes de la UTE Telson-Impursa, que carece de sentido dejar de computar puesto que derivan de la actividad de la empresa, y si bien en el año 2016 se produjo un resultado negativo de -2.809.000 €, dicho resultado se debió al aumento de los gastos financiero relacionados con un deterioro del valor de su participación y de los préstamos participativos realizados en su filial, TRES 60 Barcelona, cuyo importe ascendió a 3.400.000 €, habiendo ascendido el EBITDA a 1.491.000 €, y su EBIT, o Beneficio antes de Intereses e Impuestos, una vez descontadas Amortizaciones y Deterioro Inmovilizado a 754.000 €, cantidad que se descontó del Resultado Financiero de la empresa, ascendente a 3.563.000 € a efectos contables, pero sin que ello justifique la medida adoptada concretamente respecto a la actora por lo anteriormente expuesto ",

Concluye el recurrente afirmando que las pérdidas que muestra la entidad en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias están provocadas exclusivamente por los préstamos participativos con su accionista mayoritario (cuyas condiciones tan solo benefician al accionista) y provocan la aparición de pérdidas en una entidad más que viable económicamente, reiterando que dedicó 11 millones de euros durante el ejercicio 2019 a amortizar de manera anticipada (2024), sin tener obligación a ello, un préstamo sindicado mantenido con diversas entidades de crédito, que supuso una reducción de unos 800.000 euros anuales de gastos financieros. Tras transcribir las conclusiones del informe pericial soporte de su pretensión, interesa que el despido se califique como improcedente.

CUARTO.- La doctrina de esta Sala sobre la cuestión sometida a nuestro conocimiento se puede sistematizar de la siguiente forma: (entre muchas otras sentencia de esta Sala de fecha 17 de julio de 2015, rec 562/2015)

A) La doctrina de la Sala (SS 19/06/13, Rec. 196/13 ; 28706/13 , Rec. 1096/13 ; 24/03/14, Rec. 1123/13 ; 18/03/14, Rec. 453/14 ) viene manteniendo que a pesar de que la modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo mediante RD Ley 3/12, ulteriormente convalidado por la Ley 3/12 [aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012], indudablemente ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

B) La anterior postura ha sido avalada por la Sala IV del TS en SS de 26/03/14, Rec. 158/13 ; 15/04/14, Rec. 136/13 , 25/06/14, Rec. 165/13 , 17/07/14, Rec. 32/14 ) en las que se subraya que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas "Corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012".... "Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Excediendo por el contrario del ámbito del control judicial "fijar la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

C) Con la nueva fórmula legal empleada por el Art. 51 ET , en su versión conforme a la Ley 3/12, para definir las causas económicas, para la existencia de una situación de crisis de rentabilidad que justifique causalmente el despido objetivo se exige la concurrencia de una situación económica negativa, puesta de manifiesto en los resultados de la explotación del negocio, de modo que su ámbito de apreciación es la empresa en su conjunto como unidad económica de producción ( SSTS 13/01/13, Rec. 709/12 ; 21/07/03, Rec.4454/02 ; 19/03/02, Rec. 1979/01 ; 13/02/02, Rec. 1436/2001 )

Dentro del indicado concepto, se engloban los siguientes supuestos, siempre y cuando, claro está, esa situación económica negativa tenga entidad y envergadura suficiente para comprometer la pervivencia de los puestos de trabajo y el mantenimiento de la plantilla:

a) Los casos en que la empresa tenga pérdidas reales y actuales o bien sea previsible que esos resultados negativos se van a producir.

No obstante la ampliación del concepto a que nos referimos siguen englobándose dentro del mismo los supuestos de pérdidas continuadas y cuantiosas, respecto a los que la jurisprudencia venía entendiendo que, se presume en principio y salvo prueba en contrario que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa, porque reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa. ( SSTS 17/09/12, Rec. 578/12 ; 12/06/12, Rec. 3638/12 )

b) Aquellos otros en que exista una progresiva disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas, aunque ello no se haya traducido en resultados deficitarios, situación que, en todo caso se entiende concurrente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al de los mismos periodos de referencia del ejercicio anterior.

La configuración legal de esta nueva causa económica no excluye que el descenso de las ventas pueda constituir una causa productiva cuando el ámbito en que se manifieste no sea la empresa en su conjunto sino un determinado centro de trabajo o unidad productiva y dicha circunstancia se haga valer no desde la perspectiva de su incidencia en los resultados económicos o en la rentabilidad empresarial, sino desde la óptica del excedente de personal que provoca.

D) La norma reformada no proporciona una definición de las causas productivas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, "se entiende que concurren las mismas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Efectuando una interpretación del precepto en clave teleológica, los elementos que de forma acumulativa han de darse para la apreciación de factores de producción que justifiquen causalmente un despido por causas objetivas son los siguientes:

- Los hechos que conforman la causa han de ser objetivos y sobrevenidos, es decir, tratarse de circunstancias externas que irrumpan novedosamente en la vida empresarial, y tener carácter estructural y no meramente coyuntural o transitorio.

- Esos cambios se deben manifestar en el terreno de la actividad que la empresa desarrolla en el mercado afectándola de manera negativa

- La causa productiva debe ser actual, estar presente en la fecha en que se adopta la medida extintiva, pues lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa de manera que si la situación desfavorable es pretérita faltaría el presupuesto del cese, al no ser posible establecer la imprescindible conexión causal con la causa objetiva cuya presencia autoriza el recurso a la indicada medida de flexibilidad externa como medio instrumentalmente proporcionado y razonable para su superación.

- Su ámbito de apreciación es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración otros factores o circunstancias que puedan desvirtuar su razonabilidad. Así lo ha puesto de manifiesto consolidada jurisprudencia ( SSTS 16/09/09, Rec. 2027/08 ; 12/12/08, Rec. 4557/07 ; 29/11/10, Rec. 3876/09 , 16/05/11 , RJ 4879)

- Tales modificaciones en la esfera productiva deben estar dotadas del calado y entidad suficiente para producir un desajuste entre las nuevas exigencias de producción propiciadas por la alteración de la demanda de productos y servicios que la empresa coloca en el mercado y la mano de obra con que cuenta para la atención de su ciclo productivo originando excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.

E) La licitud de las decisiones extintivas adoptadas durante la vigencia de medidas colectivas de flexibilidad interna se hace depender de que el recurso a los despidos encuentre o no justificación causal en la modificación o alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a las medidas acordadas en el previo ERTE y a la imprevisibilidad de dichas circunstancias sobrevenidas ( SSTS 24/09/14, Rec. 271/13 ; 17/07/14, Rec. 32/14 ; 12/03/14, Rec. 673/13 ), pues lo contrario supondría convalidar el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho.

Como subraya dicha jurisprudencia la validez de medidas extintivas amparadas en el Art. 52.c ET , mientras está vigente un ERTE se subordina al cumplimiento de alguna de estas condiciones: la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la adopción de la previa medida de flexibilidad interna, o, tratándose de la misma causa que se haya producido un cambio sustancial y relevante de las circunstancias que motivaron aquella, determinante de que dicha causa se haya agravado o empeorado de manera significativa y trascendente. (STS 31 de marzo de 20106 y STS 28 de abril de 2017, rec 214/2016)

QUINTO.- La primera cuestión que hemos de resolver es si a la luz de los datos económicos de los que da razón el relato fáctico la situación económica de la mercantidl es negativa, persistente, sobrevenida, actual y relevante.

Nos encontramos ante una entidad empresarial con presencia en todo el territorio nacional cuyo objeto social es la distribución y venta de productos quirúrgicos, siendo sus principales clientes los hospitales públicos y privados. Por lo tanto, la actividad es especializada, de dimensiones considerables y sus potenciales clientes entidades de constatada solvencia económica, salvo situaciones de excepción. En este contexto, la empresa en el año 2019 presentaba una cifra neta de negocio de 58.405.000 euros (superior a las de 2017 y 2018 que ofrecieron las cifras de 50.820.000 euros y 55.653.000 euros, respectivamente); el resultado de la explotación positivo, en concreto, 4.853.000 euros, frente a la situación negativa en el año 2017 (-1.541.000 euros) y 2018 (-1.343.000 euros); dispone en el 2019 de un fondo de maniobra de 35.215.000 euros, un activo corriente de 48.108.000 euros y un pasivo corriente de 12.893.000 euros, con una ratio de solvencia (excluidos créditos participativos) de 3,40; y habiéndose incrementado el consumo de mercaderías en el año 2019 (22.839.000 euros), al igual que se incrementó la cifra media de personal en el año 2019, siendo el número de empleados en la red comercial superior a la existente en anualidades previas.

Estos datos revelarían la existencia de una empresa solvente, viable y de una extraordinaria proyección futura. El elemento que distorsiona esta realidad es la existencia de un crédito participativo y, por tanto, de una fuente de financiación procedente de la principal accionista de la sociedad, siendo las condiciones crediticias y su reflejo contable susceptibles de alterar el resultado de la entidad.

Consta acreditado que la entidad empresarial mantiene dos préstamos participativos concedidos en 2008 y 2012, como prestataria, con la entidad ALANTRA PRIVATE EQUITY SECONDARY FUND SCR SA por un importe de 15.533.000 y 2.500.000 euros, respectivamente. Esta entidad participa en el 74,33% del capital social de la entidad en el ejercicio 2019. Dichos préstamos devengan un interés del 38,49% y del 56,89%. Estos tipos de interés se corresponden a los intereses generados respecto a los importes inicialmente concedidos a la empresa. El importe total abonado por intereses hasta 2019 es de 47.200.000 euros y el importe de los intereses abonados en el año 2019 es de 7.503.000 euros. El importe de los intereses relativos a dichos préstamos en los ejercicios 2017, 2018 y 2019 fueron de 7.523.676, 02 euros, 6.894.044,10 euros y 7.504.331,23 euros respectivamente. Los intereses que generaron los importes originalmente prestados como los intereses capitalizados desde la concesión de los préstamos se corresponden con los tipos de interés originalmente establecidos para los mismos, esto es, del 12,2% y 18,2%, respectivamente.

El préstamos participativo concedido en 2008 se concluyó tras la intención de los anteriores propietarios de la empresa de no continuar con la explotación del negocio.

Los directivos tomaron la decisión de convertirse en sus propietarios para lo cual, además de entrar en el capital del grupo otras entidades, obtuvieron financiación adicional mediante este préstamo. Para dicho préstamo se fijó un tipo de interés fijo del 12% y el vencimiento se fijó en el año 2017 fecha en la que debía devolverse tanto el capital prestado como los intereses acumulados. Este vencimiento fue pospuesto en dos ocasiones, estando previsto actualmente para el año 2024.

El préstamo participativo concedido en 2012 fue formalizado dentro del proceso de novación del préstamo sindicado a consecuencia del incumplimiento de las condiciones del mismo (covenants) y con el riesgo de vencimiento anticipado de la deuda. Los acreedores del préstamo sindicado pusieron como condición de la novación la aportación de fondos adicionales. La aportación de estos fondos adicionales se articuló a través de este préstamo participativo. Su vencimiento se fijó en el año 2017 y su tipo de interés se fijó en el 18%. Igualmente se estableció que los intereses devengados se acumularían no teniendo que hacer frente la empresa a su pago hasta el vencimiento de la deuda en 2017. Esta fecha de vencimiento inicialmente fijada fue pospuesta en dos ocasiones, estando actualmente fijada en el ejercicio 2024.

En el ejercicio 2013, la empresa incumplió también las condiciones relativas a los covenants establecidos en la novación del préstamo sindicado en septiembre de 2013. Si bien se eximió a la empresa del incumplimiento acaecido en septiembre, se obligó a la empresa a amortizar anticipadamente 5 millones de euros durante el primer trimestre de 2014. Al finalizar el ejercicio de 2014 la empresa cumplió los covenants establecidos en la novación del préstamo sindicado.

En el ejercicio 2015 la empresa incumplió parte de los covenants con la advertencia de la entidad acreedora de incurrir en causa de resolución y/o vencimiento anticipado de la deuda por lo que la empresa inició un nuevo proceso de refinanciación del préstamo sindicado extendiendo el vencimiento de la deuda hasta 2020. La advertencia de resolución o vencimiento anticipado de la deuda se reiteró en el ejercicio 2016. La propuesta de refinanciación de diciembre de 2015 se rechazó por las entidades acreedoras del préstamo sindicado. Finalmente en julio de 2016 se alcanzó un acuerdo de refinanciación posponiendo el vencimiento a marzo de 2018 con un tipo de interés creciente. En diciembre de 2017 se cancela el préstamo sindicado tras obtener financiación con vencimiento del préstamo en diciembre de 2022. Al cierre del ejercicio de 2019 se amortizó anticipadamente parte de esa deuda.

Debemos primero comprender qué es un crédito participativo. Los préstamos participativos son una forma de financiación utilizada por las empresas que combina características de un préstamo tradicional y de una inversión de capital. Estos préstamos son otorgados por entidades financieras u otros inversores, y se caracterizan por la participación del prestamista en los beneficios de la empresa, además del cobro de un interés fijo. La contraprestación adicional de participación en beneficios garantiza la devolución de préstamos generalmente elevados, a largo plazo y con carácter subordinado con respecto a otras obligaciones financieras.

Según el Plan General de Contabilidad (PGC), los préstamos participativos se consideran como financiación ajena, pero se les otorga un tratamiento especial al considerarlos como patrimonio neto a efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. En el balance de la empresa prestataria, los préstamos participativos se registran en el pasivo del balance, dentro del apartado de "Deudas a largo plazo". Sin embargo, se distinguen de otros tipos de deudas, ya que se consideran como un instrumento financiero híbrido, con características de patrimonio neto. En el estado de cambios en el patrimonio neto, los préstamos participativos no se incluyen como parte del patrimonio neto propiamente dicho, sino que se detallan en un apartado específico denominado "Préstamos participativos" o "Ajustes por instrumentos financieros híbridos". Esto refleja su naturaleza especial como instrumento de financiación, lo que no excluye su repercusión sobre el análisis financiero. Precisamente, el tratamiento contable de los préstamos participativos es relevante porque afecta la presentación de la información financiera de la empresa y puede tener implicaciones en el análisis financiero, la toma de decisiones y la evaluación de la solvencia y la capacidad de endeudamiento de la empresa, condicionándola de forma esencial.

Si debemos destacar que el resultado de explotación de una empresa se evalúa considerando los ingresos y los gastos relacionados directamente con la actividad principal de la empresa, como las ventas, los costos de producción, los gastos de comercialización y administración, entre otros. Los préstamos participativos no se incluyen en este cálculo, ya que no están directamente relacionados con los ingresos y gastos operativos de la empresa. Sin embargo, es fundamental analizar el impacto financiero de los préstamos participativos en la estructura de capital y la rentabilidad de la empresa, ya que pueden influir en la capacidad de endeudamiento, la carga financiera y la rentabilidad global. Por lo tanto, aunque no se consideren en el resultado de explotación, es importante evaluar su efecto en la salud financiera y la rentabilidad de la empresa en general.

Corresponde, por tanto, analizar el efecto de los créditos participativos titularidad de la principal accionista de la sociedad sobre la viabilidad de ésta. Como se expuso, la dimensión ordinaria, entendida como desarrollo de una actividad empresarial con ánimo de lucro, se encuentra garantizada. Las cifras de negocio, ratios de solvencia y los resultados de la explotación así lo reflejan. Y la persistencia de tan óptima situación dependerá, en un porcentaje muy elevado, de las decisiones que adopte su principal accionista en relación con las condiciones del crédito participativo. Los créditos se concedieron por un principal de 18.033.000 euros, con un tipo de interés fíjo de 12,2 % y 18,2%, habiéndose abonado hasta el año 2019 47.200.000 euros. Mucho más del doble del principal prestado. Si bien es cierto, como mantuvo la magistrada de instancia, que la elección de uno u otro instrumento de financiación a corto o largo plazo es una decisión empresarial sujeta a términos de oportunidad, extraña al control judicial, lo que no podemos compartir es que la repercusión de tal decisión de oportunidad y por tanto intencionada en el mantenimiento del empleo no pueda ser objeto de enjuiciamiento desde el prisma de la razonabilidad, la proporcionalidad y origen de la causa.

Decisiones como la imposición de tipos de interés acumulativos no acomodados a mercado, el vencimiento, la amortización anticipada e, incluso, el propio incumplimiento con sus consecuencias resolutorias dependen de la propia titular del crédito, accionista mayoritaria de la sociedad. La mayor o menor tensión financiera y su reflejo en los resultados de la sociedad no se enlaza al desarrollo de su actividad principal sino a las decisiones estratégicas que se adopten en relación con las condiciones de los préstamos participativos, descartando su carácter sobrevenido. Y en la medida que la situación de pérdida, como resultado contable, no se ajusta al devenir de la actividad empresarial en los términos que expusimos, la causa esgrimida tampoco puede reputarse real y actual. En cualquier caso, no solo afirmamos la ausencia de concurrencia de causa económica, sino que, de concurrir, no superaría el juicio de razonabilidad o proporcionalidad entre la causa invocada y la medida adoptada. La amortización de un solo puesto de trabajo no se estima medida adecuada para hacer frente a un problema de eficiencia y rentabilidad empresarial desde el punto de vista económico y financiero. Nos situamos en el ámbito de la conveniencia que no necesidad empresarial.

En definitiva, no concurriendo la causa económica analizada, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias inherentes a tal declaración y que dependen de la estimación o desestimación del recurso interpuesto por la mercantil en relación con la concurrencia de la causa organizativa que fuera rechazada en la instancia y que se reproduce en suplicación.

SEXTO.- La recurrenteMBA INCORPORADO SL censura por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción de los artículos 52 c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende concurrente causa organizativa, que justificaría igualmente la decisión extintiva, y que fue rechazada por la magistrada de instancia.

Argumenta que la carta de despido contiene una descripción de los cambios organizativos que la recurrente ha ido llevando a cabo en su departamento comercial (los cuales siempre han respondido a un determinado hilo conductor), del cambio organizativo que ha implementado en el área Sur (a la que pertenece la delegación de Canarias), de los motivos y razones que justifican dichos cambios, y de los objetivos que se quieren conseguir con los mismos.

De esta manera, continúa alegando, en el Hecho Probado Cuarto se explica cómo estaba organizada el área Sur (que incluye Andalucía, Canarias y Extremadura) y en qué han consistido los cambios organizativos introducidos. Asimismo, en el Hecho Probado Quinto se da cuenta de cuál es la estructura organizativa actual del área comercial de MBA en toda España y de cuáles son los cambios que se han ido introduciendo a lo largo de los últimos años. En dichos Hechos Probados se da cuenta de que los cambios llevados a cabo siempre han consistido en unificar las distintas delegaciones y subdelegaciones, eliminando las gerencias correspondientes, quedando la zona bajo la dirección de un único gerente.

Mantiene el recurrente que en la carta de despido, en la parte de la misma en la que se explican las razones organizativas que justifican el despido del actor, se dice que los cambios llevados a cabo hasta la fecha en el área comercial han ido orientados a "simplificar la gestión de cada delegación teniendo un solo representante de la empresa en cada zona, facilitando el reporte y, en definitiva, logrando una mayor penetración en el mercado e incremento de la eficacia y eficiencia del personal y medios utilizados, a la par que una reducción de los costes de personal." Igualmente, respecto del área Sur se dice que lo que se pretende es continuar con la misma filosofía organizativa que se ha ido implantando en otras áreas de la empresa, para buscar una mejor "optimización de los recursos humanos de la empresa y una organización más eficiente del trabajo . con la consiguiente reducción de costes .". Por tanto, es evidente que se explica (y así está recogido en los hechos probados de la sentencia) en qué consiste el cambio que se quiere implementar, y cuáles son los objetivos que se pretende conseguir: reducción de la estructura, amortización de un puesto de trabajo, reducción de costes, optimización de los recursos humanos, organización más eficiente del trabajo. Las ineficiencias que la juzgadora de instancia dice que no constan en la carta de despido son precisamente las que se pretenden atajar con los objetivos que se pretende alcanzar: la necesidad de reducir la estructura de la delegación, como se ha ido haciendo en otras delegaciones de la empresa; la reducción de los costes que soporta la delegación Sur; la optimización de los recursos existentes, mediante la realización del mismo trabajo con menos personas, cosa que la empresa ha comprobado que se puede conseguir, por la experiencia vivida en otras delegaciones; la organización más eficiente del trabajo, dando mayor protagonismo al comercial, que es el que "vende", al estar más cerca del cliente, a diferencia de lo que ocurre con el "Gerente" o "Delegado", que no vende, sino que gestiona la delegación, siendo que la misma puede ser gestionada por un único Gerente o Delegado, como ha demostrado la experiencia vivida en otras delegaciones en las que se hicieron los mismos cambios. Por tanto, afirma, sí se expresan en la carta de despido las ineficiencias existentes en la delegación Sur.

Pero, además, entiende se conectan el cambio organizativo que se ha llevado a cabo y los objetivos que se pretenden conseguir, con la situación económica y productiva que atraviesa la empresa en general, y el área Sur en particular, ya que en la carta se explica que el cambio organizativo pretende, además de superar las ineficiencias descritas, contribuir, por la vía de la reducción de costes que conlleva, a hacer frente a la delicada situación productiva y económica que atraviesa la empresa. Todo lo que estamos diciendo aparece avalado por el propio razonamiento judicial contenido en la sentencia impugnada, pues lo paradójico de la situación es que pese a que formalmente se rechaza la existencia de causas organizativas, materialmente se reconoce la concurrencia de las mismas.

Concluye: "todo lo que ahí se dice resume a la perfección el cambio organizativo que se ha llevado a cabo, las razones por las que se ha hecho y los objetivos que se han buscado, dejando claro además que dicho cambio ayuda a hacer frente a la situación económica de la empresa".

El trabajador impugnante se opuso a su estimación manteniendo, como hiciera la magistrada de instancia, la inexistencia de la causa invocada.

La norma reformada no proporciona una definición de las causas productivas y organizativas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, se entiende que concurren las primeras "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado" y se dan las segundas cuando dichos cambios se produzcan, "entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal"

Efectuando una interpretación del precepto en clave teleológica, los elementos que de forma acumulativa han de darse para la apreciación de factores de producción u organizativos que justifiquen causalmente un despido por causas objetivas son los siguientes:

- Los hechos que conforman la causa han de ser objetivos y sobrevenidos, es decir, tratarse de circunstancias externas que irrumpan novedosamente en la vida empresarial, y tener carácter estructural y no meramente coyuntural o transitorio.

- Esos cambios se deben manifestar en el terreno de la actividad que la empresa desarrolla en el mercado o de su estructura organizativa afectándolos de manera negativa

- La causa debe ser actual, estar presente en la fecha en que se adopta la medida extintiva, pues lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa de manera que si la situación desfavorable es pretérita faltaría el presupuesto del cese, al no ser posible establecer la imprescindible conexión causal con la causa objetiva cuya presencia autoriza el recurso a la indicada medida de flexibilidad externa como medio instrumentalmente proporcionado y razonable para su superación.

- Su ámbito de apreciación es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración otros factores o circunstancias que puedan desvirtuar su razonabilidad. Así lo ha puesto de manifiesto consolidada jurisprudencia ( SSTS 16/09/09, Rec. 2027/08; 12/12/08, Rec. 4557/07; 29/11/10, Rec. 3876/09, 16/05/11, RJ 4879)

- Tales modificaciones en la esfera productiva u organizativa deben estar dotadas de la envergadura y entidad suficiente para producir un desajuste entre las nuevas exigencias de producción propiciadas por la alteración de la demanda de productos y servicios que la empresa coloca en el mercado, o una disfunción en la estructura organizativa de sus recursos humanos, que origine excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.

Lo expresado nos conduce a la desestimación del motivo, manteniendo el criterio de la sentencia de instancia en este punto. La relación fáctica da noticia de una estructura organizativa territorial o por áreas geográficas pretérica y la estructura actual consecuencia del proceso de reorganización de las delegaciones comerciales, en una tendencia unificadora. Pero, al igual que la magistrada de instancia, entendemos que no consta ni se desprende del relato histórico ineficiencia alguna en el sistema de organización de la empresa o en la estructuración de su personal o en las circunstancias del trabajo que debe afrontar que sea preciso salvar con el despido de un trabajador. No se trataría de una estructura obsoleta, ineficiente o ineficaz, sino de una decisión estratégica que prima la centralización frente a la dispersión territorial, unificando territorios y potestad decisoria, lo que según la recurrente justificaría la decisión extintiva. Y si bien, la reducción del coste económico del trabajador fue considerado por la magistrada de instancia para avalar la concurrencia de la causa económica en términos de razonabilidad, descartada la existencia de tal causa económica, ninguna virtualidad se ha de atribuir al razonamiento ofrecido en tal sentido. El cambio organizatizativo nuevamente responde a la conveniencia empresarial, a un nuevo modelo de gestión que tiende a optimizar los medios de producción existentes. No obstante, el cambio de modelo con el objetivo de alcanzar una mayor rentabilidad no justifica el recurso extintivo cuando no se acredita la disfuncionalidad del anterior, una deficiente estructura o una obsolescencia que habría de repercutir negativamente en el desarrollo de la actividad empresarial y en sus resultados.

Reiteramos, el relato fáctico no contiene dato alguno del que pudiera desprenderse la ineficacia o disfuncionalidad del sistema pretérito y cuya superación a través de una nueva estructura justificaría la decisión extintiva.

El motivo se rechaza. Y tal rechazo ha de conducir a la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración y que se especificarán en el fallo de la presente resolución.

SÉPTIMO. Por ultimo, censura la recurrente MBA INCORPORADO SL la infracción de lo dispuesto en los artículos 52.c) y 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 97.2 y 123.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El fallo declaró la procedencia del despido, con la expresión "...consolidando el trabajador la indemnización percibida".

La cuestión a dilucidar, afirma la recurrente, no es si en el marco del presente procedimiento de despido procede resolver acerca de la devolución a la empresa de la cantidad percibida de más por parte del trabajador. De hecho esa pretensión no ha sido todavía ejercitada por mi representada. Lo que hemos planteado es que si el despido se declara procedente, como ha hecho la sentencia de instancia, y el salario y la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización legal de 20 días son los reflejados en los hechos probados de la sentencia, el Fallo de la misma debe declarar el derecho del trabajador a percibir la indemnización que legalmente le corresponde, esto es, 20 días de salario por año trabajado, partiendo del salario y la antigüedad establecidos en la sentencia. Y el problema está en que como el trabajador percibió una cantidad superior en el momento de despido (cantidad que está reflejada en el hecho probado segundo de la sentencia), cuando el Fallo declara procedente el despido y reconoce el derecho del trabajador a consolidar la indemnización percibida, de facto le está asignando una indemnización por despido procedente muy superior a la que legalmente le corresponde, según el contenido de la sentencia y lo dispuesto en el artículo 53 del ET. Por eso procede, según la recurrente, la modificación del Fallo que propugna.

La empresa puso a disposición del trabajador la cantidad de 102.312,48 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo.

El motivo va a ser rechazado. En primer término, porque la cuestión relativa a la suficiencia de la indemnización se planteó exclusivamente por el trabajador demandante, sin que la corrección o ajuste legal de la cantidad puesta a disposición por la empresa fuera controvertida, rechazándose los motivos formales que fueran esgrimidos por la demandante. Lo planteado por la recurrente consitutuye una cuestión nueva que no fue suscitada en la instancia y que encuentra vedado su acceso a suplicación.

En segundo lugar, lo pretendido no tiene acomodo legal, pues únicamente se prevé en el artículo 123 de la LRJS la posibilidad de complemento en caso de insuficiencia justificada, entendiéndose que lo puesto a disposición lo fue en concepto de indemnización por despido, conforme a parámetros legales, y que el trabajador tendría derecho a consolidar en caso de declaración de procedencia como preceptúa el artículo 53.5 a) del Estatuto de los Trabajadores.

Y en tercer lugar, visto el resultado de los recursos en relación con las causas de despido invocadas, la declaración de improcedencia del acto extintivo determina la carecencia de efecto útil de lo pretendido, pues en todo caso procederá la compensación entre la cantidad abonada y la superior que será fijada en la presente resolución, de optarse por la indemnización.

El motivo y el recurso se desestiman.

OCTAVO. Procede efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación