Sentencia Social 1093/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1072/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia declaró la existencia de solapamiento entre el descanso semanal y el descanso entre jornadas. Se reconoce un total de 6,40 horas de descanso solapadas a la semana y un salario diario de 63,51 euros. En relación a su compensación, se fija atiende al criterio LISOS, atendida la infracción prevista en el artículo 7.1.5 y la sanción contemplada en el artículo 40.1 b) para las infracciones graves, en su grado máximo e importe mínimo (3.751 euros). No obstante, y por razones de congruencia, limita su importe a lo solicitado por la parte actora, 3.724,22 euros.

Se alza en suplicación la UTE articulando un motivo de nulidad de actuaciones y otro de censura jurídica, que fue impugnado de contrario. En síntesis, se cuestiona el criterio utilizado por la magistrada de instancia para el cálculo de la compensación interesada.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 e la Constitución Española, artículo 218 de a LEC y jurisprudencia constitucional que relaciona, infracciones causantes de indefensión.

Argumenta que la parte actora ejercitó una acción de derechos y reclamación de cantidad, tendente a que se le indemnizara por los daños y perjuicios que se le ocasionaron por no haber disfrutado del descanso semanal en los términos exigidos por la Jurisprudencia, esto es, por haberse solapado su descanso entre jornadas con el descanso semanal. La parte actora fue particularmente clara en su demanda en lo que se refiere al cómputo de la cuantía reclamada (3.724,22 euros, con la aclaración realizada en la vista), así como en la fórmula en la que cuantifica los daños y perjuicios que entiende que se le han causado, que consistía en el abono de un día de salario por cada semana en que el trabajador no había disfrutado de ese descanso semanal. Frente a esta pretensión, la demandada se opuso a la demanda y expuso en la vista una fórmula de cálculo distinta a la pretendida por la parte actora, consistente en que se tome en cuenta como módulo de cálculo para la indemnización, en lugar del salario diario del empleado en cuestión, el salario mínimo interprofesional, de conformidad con la doctrina judicial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. La sentencia, sin embargo, se aparta completamente de las pretensiones de las partes para resolver cuantificar los daños y perjuicios de la parte actora con un criterio no pretendido por la parte actora, ni por la recurrente, como es la referencia a las sanciones pecuniarias establecidas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, "LISOS").

Con cita de las sentencias del TC de 19 de noviembre de 1992, 18 de marzo de 1992 y 16 de junio de 2000, tacha de incongruente la sentencia al resolver la pretensión conforme a parámetros distintos de los ofrecidos por las partes.

La STC, Constitucional sección 1 del 03 de noviembre de 2014 Sentencia: 178/2014 Recurso: 198/2013, refiere a la elaboración de un cuerpo de doctrina consolidado en torno a la cuestión, que sintetiza en los siguientes puntos:

(...)

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la "necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno." ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)."

Y conforme a lo expuesto el motivo va a ser desestimado. En el escrito de demanda, la demandante solicitó, textualmente, el cobro de la cuantía total de 3.724,22 euros en concepto de indmenización por daños y perjuicios morales "...según se desprende del hecho sexto de la demanda", fijando como parámetro el valor de la hora ordinaria traducido en salario diario. Es cierto que la magistrada de instancia se apartó del parámetro de cálculo ofrecido por la parte demandante argumentando, siguiendo doctrina unificada, que pudiera "no ser muy afortunado". Atendiendo a la dificultad de cuantificar el daño moral derivado de la vulneración del derecho a disfrutar de ocio y compatibilizar la vida familira, laboral y personal, aplica la solución prevista para la valoración del daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales, el módulo LISOS. Aprecia la infracción prevista en el artículo 7.1.5 del citado texto legal como falta grave, y la aplica en el mínimo de su grado máximo (3.751 euros) atendidas dos circunstancias agravantes conforme al artículo 39, su alcance colectivo subjetio y la dimensión temporal del perjuicio causado. No obstante, se reduce la cantidad al importe interesado por la demandante por imperativo del principio dispositivo.

Como se evidencia en lo expuesto, la sentencia no ha dado ni más, ni menos ni cosa distinta a lo interesado. No se cuestiona la existencia del daño que se conceptúa como moral, restando exclusivamente su valoración. Y la dificultad en su valoración es lo que ha motivado la aplicación de un criterio objetivo admitido generalmente aunque limitado en cuando a la necesaria individualización. Basta citar, por todas, la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019), dictada por el pleno de la sala y que incorpora amplia cita de anteriores sentencias:

"Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización", abriéndose así la vía a "la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación."

La STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019) recuerda, asimismo, que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (...), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala", si bien -precisa esa sentencia- "con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental", así como que "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -...- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización."

Sin embargo -cierra su razonamiento la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019)-, "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental", lo que se debe a que "la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía", razón por la que el recurso a las sanciones de la LISOS debe acompañarse de "una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto."

No es éste el criterio que viene manteniendo esta Sala en la materia. En nuestra sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, rec 1122/2021 nos expresamos en los siguientes términos:

"...Como se reconoce en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2014, rec 1667/2013, existiendo incumplimiento de una obligación, en este caso en materia de descansos, surge la obligación de indemnizar, ex artículo 1101 del Código Civil, ante la imposibilidad de su cumplimiento de forma específica (art. 1098 y 1099 del mismo texto sustantivo). En la citada resolución se cuestiona el parámetro de valoración, considerando que realmente el trabajador no trabajó en exceso, sino que se le privó de parte de su descanso, calificando el cómputo conforme al valor de hora ordinaria como "no muy afortunado". La recurrente estima más razonable la fijación de una cantidad igual para todos los trabajadores, sin que exista distinta calidad o cuantificación según la categoría profesional, ofreciendo como cantidad que igualaría a todos la correspondiente al salario mínimo interprofesional.

Pretende que asumamos el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los términos expresados en la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019 (rec 13/2019), que resumidamente es el siguiente.

"..Por tanto, es correcto el valor de la hora solapada asignado por el Magistrado de instancia, tal como ya resolvimos en supuestos similares, entre otros, en las Sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2015 (Recurso: 3486/2014 ), 23 de octubre de 2015 (Recurso: 5102/2014 y 5101/2014 ) y en la más reciente de 29 de Febrer de 2016 (Rec. 3586/2015 ), señalan dichas sentencias, amparándose en la STS de 14 de abril de 2014 , que el criterio fijado por la actora en aquel caso (indemnizar cada hora solapada con la cantidad correspondiente al valor de una hora ordinaria), se consideró poco afortunado, ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación entendió en las citadas Sentencias de 23 de octubre de 2015 (Recurso: 5102/2014 y 5101/2014 ) y 29 de febrero de 2016 ( 3586/2015 ), siguiendo el criterio sentado en anteriores pronunciamientos que, "producido el solapamiento, no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones, ni tampoco por el valor de la hora ordinaria como solicita la parte recurrente. Pero sí, en cambio, aplicando el prudente arbitrio judicial, estimaron ajustada a derecho la valoración, en este caso, de cinco euros con cincuenta céntimos, por cada hora de descanso solapado, redondeando al alza el valor de la hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2018 que es de 5,5 € (858,55 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias), por ser más beneficioso para los trabajadores que otros criterios propuestos y que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio, como es el caso del plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor (criterio seguido por la Sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2015. Recurso: 3486/2014 )"...).

Y el criterio de valoración acogido por esta Sala, podrá ser más o menos afortunado, pero es un criterio más. Lo pretendido por la recurrente es igualar la cuantificación del daño moral atendiendo a un parámetro que únicamente aprovecharía al causante de la lesión, trasladando la valoración al prudente arbitrio judicial y asimilando el daño moral sufrido por los trabajadores/as.

Sin embargo, entendemos que sí debe existir relación entre la actividad laboral desarrollada y el cuantum indemnizatorio del concepto referido. El desarrollo de la actividad laboral no imprime carácter, de tal forma que la delimitación del concepto de trabajador queda sujeta a la confluencia de las coordenadas de actividad, espacio y tiempo. Así, se es trabajador si se desarrolla una actividad objeto de la relación individual de trabajo, dentro de un espacio jurídico y mientras exista en el tiempo la relación individual de trabajo de la que es sujeto. Tal delimitación determina igualmente la consideración del sujeto fuera de esa actividad, espacio y tiempo. Y en la medida que el tiempo de trabajo se contrapone al tiempo de descanso, ninguna duda cabe de la existente relación y afectación que la privación del tiempo de descanso ha de tener en la consideración del sujeto, pues tal privación sitúa a la persona en la esfera de una relación jurídica, pero no de cualquier relación jurídica, sino de la relación de trabajo que es distinta en función del sujeto, atendido su inicial encuadramiento y el contenido funcional de aquella relación. Por lo tanto, la repercusión que para la entidad empleadora representa la actividad desarrollada en tiempo que debió ser de descanso es distinta en función del contenido funcional de cada relación individual de trabajo, lo que impide dispensar un trato homogéneo de todas las situaciones. Y si el normal desarrollo de la relación de trabajo implica como obligación básica del empleador la retribución del trabajo prestado, en ausencia de otro criterio, resulta proporcionado, razonable y lógico establecer como parámetro de cálculo del daño moral derivado de la privación de descanso el valor que habría de retribuir la hora ordinaria, sin perjuicio del reconocimiento de una cuantía indemnizatoria superior avalada por prueba específica sobre la materia (daño moral).".

Y vamos a mantener la misma posición. Entendemos que el criterio adoptado hasta ahora permite cierta individualización del perjuicio evitando la homogeneidad que se predicaría tanto de la tesis mantenida por la recurrente como la seguida por la magistrada de instancia, sin perjuicio de considerar que en supuestos como en el que nos ocupa, en los que resulta extraño todo rasgo intencional e inherente su dimensión colectiva, resultaría inadecuada la satisfacción del principio de prevención general o especial. En definitiva, seguimos considerando como proporcionado, razonable y lógico establecer como parámetro de cálculo del daño moral derivado de la privación de descanso el valor que habría de retribuir la hora ordinaria, sin perjuicio del reconocimiento de una cuantía indemnizatoria superior avalada por prueba específica sobre la materia (daño moral).

Lo anterior no implica que el motivo deba estimarse pues no se ha generado indefensión alguna a la entidad empresarial, adecuándose la cantidad reconocida a lo pretendido con carácter principal, lo que vendría a acomodarse a lo mantenido por esta Sala, permitiendo a la recurrente reproducir su motivo de oposición que se circunscribió a la valoración del daño conforme a un parámetro distinto e inferior.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1902 del Código Civil.

En síntesis, estima la recurrente que el módulo LISOS es inadecuado, al igual que el párametro del valor hora ordinaria. Y con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de julio de 2016 se propone como criterio de cálculo el valor del salario mínimo interprofesional como módulo común, siendo la cantidad a abonar la de 2.514,50 euros.

Ya hemos expuesto cual es nuestro criterio, que reafirmamos. Respondiendo la cantidad reconocida al valor que mantenemos, el motivo se rechaza.

CUARTO. Procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación