Sentencia Social 653/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 188/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.a) de la LRJS, alega la infracción del articulo 80 c y 85 de la la LRJS. Señala que la actora basó su reclamación en el convenio colectivo para el transporte discrecional de viajeros de Santa Cruz de Tenerife, y conocía o podía conocer desde el momento en que inicio su reclamación que el convenio colectivo aplicable era el convenio de empresa por lo que debió haberse desestimado la demanda pues la condena por un supuesto de exceso de horas de presencia que constató la inspección en su informe supone una modificación sustancial de la demanda según lo dispuesto en el articulo 80,c y 85,1 de la LRJS.

El artículo 80.1.c) establece que la demanda habrá de contener, entre otros los siguientes requisitos generales: c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

El artículo 85 de la LRJS en relación a ala celebración del juicio prevé: "1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado. Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto. A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

2. El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes...

El artículo 218 de la LRJS señala:" Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos"

El artículo 216 de la LEC prevé que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

Conforme a reiterada jurisprudencia el juez deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso delimitado a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Para que la incongruencia posea relevancia es preciso que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( STC 264/2005).

La actora presentó demanda en reclamación de 13535,74 euros por diversos conceptos por incumplimiento por la empresa del convenio colectivo de aplicación ,en su fundamentación invocaba el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de procedimiento Laboral , el convenio colectivo provincial para el transporte discrecional de viajeros por carretera de Santa Cruz de Tenerife y la Constitución, la empresa se opuso a su reclamación por considerar que debió ser de aplicación el convenio colectivo de empresa, por lo tanto la aplicación del convenio de empresa por la sentencia de instancia, no es ajena a las pretensiones de las partes , ya que la parte demandada alegó que era la regulación convencional aplicable a la relación ,y la sentencia resuelve en relación a las pretensiones y alegaciones deducidas por la actora y la demandada , por lo que no es incongruente.

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes:a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión .b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado;es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte,porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Propone que se añada al hecho probado tercero el texto siguiente: salario bruto día 54,66 euros, salario bruto hora 6,83 euros. Se basa en las nominas aportadas por la empresa que son los mismos documentos a los que ha atendido la juzgadora, la revisión es intrascendente pues procede al calculo del salario día y hora en relación a los parámetros ya fijados en hechos probados.

Solicita que el hecho probado noveno quede redactado con el siguiente contenido:" El convenio colectivo del sector discrecional de viajeros por carretera de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife perdió vigencia y ha sido denunciado no habiéndose alcanzado nuevo acuerdo. Dicho Convenio colectivo sera de aplicación supletoria a la actora en lo no previsto por el convenio colectivo de empresa, según dispone la clausula supletoria del articulo 7 del Convenio Colectivo Provincial."

Interesa que se añada un nuevo hecho probado undécimo, con el siguiente contenido: El convenio colectivo de empresa regula el concepto de horas extras y la compensación de horas extras y libranzas en su articulo 24. Por su parte el convenio colectivo del sector discrecional de viajeros por carretera de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife establece el precio de hora extra en la cantidad de 8,73 euros en su ultima tabla salarial publicada en el Bop numero 130 jueves 1 de julio de 2010. No se accede a las modificaciones, se apoyan en el informe de la inspección de trabajo y del convenio, que nos son documentos a efectos de revisión de los hechos probados y se pretende la introducción de conceptos que no deben incardinarse en los hechos probados de la sentencia ( SSTS 12 de julio de 2017 y 24 de noviembre de 2015).

TERCERO.- La empresa alega la infracción de los artículos 11,B1 12 y 24 del convenio colectivo de empresa publicado en el BOP de Santa Cruz de Tenerife el 22 de febrero de 2019así como del artículo 7 y ultima tabla salarial del convenio colectivo del sector discrecional de viajeros por Carretera de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y 47 del Real Decreto 20012/1983 de 28 de julio sobre regulación de jornada de trabajo, jornadas especiales y descanso se infracción del articulo 217 de la LEC en relación a la distribución de las carga probatoria en materia de horas extraordinarias. Indica que no se explica el valor unitario de 16,69 euros .Señala que en el informe de la inspección se afirma que la actora no realizó hora extraordinarias .El supuesto exceso de 154,37 horas de presencia que recoge el informe de la inspección e trabajo está calculado sobre la base de entender como horas de presencia todos los periodos marcados como pausa o descanso entre jornada de la trabajadora obviando que el convenio de empresa regula expresamente la posibilidad de partir la jornada siempre que la conductora no se encontrara a disposición de la empresa durante un mínimo de horas y un máximo de cinco horas, así como obviando que el convenio estipula en su artículo 11 c y 24 la distribución irregular de la jornada. Indica que la actora debió haber practicado prueba pericial de los datos del tacografo puesto que el incumbe la carga de la prueba de las supuestas horas extras que reclamaba haber realizado. Por lo que debió haberse desestimado íntegramente la reclamación de horas extraordinarias pues no acreditó la realización de las 154,37 horas a las que resulto condenada. Subsidiariamente en relación al precio de la hora extra el convenio de empresa en su articulo 24 se remite en cuanto al precio de la hora extra a la normativa laboral y conforme al convenio provincial de aplicación supletoria se establece en la suma de 8,73 euros y no en los 16,79 euros del precio de hora extra establecido en sentencia . De nuevo de forma subsidiaria indica que el precio de la hora ordinaria de la actora era de 6,83 euros, por lo que el precio de la hora extraordinaria conforme al articulo 47 del Real Decreto 2001/ 1983 debía calcularse sobre un 75% mas de la hora ordinaria obteniéndose una suma de 11,95 euros, pero nunca el precio de 16,69 euros establecido en sentencia.

El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción aplicable establece: " Jornada.1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.

4. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.

5. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

6. Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.

7. El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran...

9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores establece: "Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

El Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece en su artículo 8: "Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las8 funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

El artículo 10 establece ". Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación."

El artículo 10 bis señala: "Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

2. Cuando, sin tener la calificación de trabajador nocturno conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores, un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada período de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, podrá poner en peligro la seguridad vial.

3. En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto el empresario solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo efectuado para otros empresarios. El trabajador facilitará estos datos por escrito.

Sin perjuicio de lo que se establezca en la negociación colectiva, en los contratos de trabajo podrá determinarse la forma de cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

Las fracciones en que, en su caso, se dividan estos períodos no podrán tener una duración inferior a quince minutos, salvo en aquellas rutas de transporte regular de viajeros cuyo recorrido no exceda de cincuenta kilómetros.

5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas."

El artículo 11 establece: "Límites del tiempo de conducción en los transportes por carretera.

Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el Reglamento (CE) n.º 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85 y (CE) n.º 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo"

El convenio colectivo provincial para el transporte discrecional de viajeros por Carretera para los años 2005 a 2007 en su articulo 5 .3 establece que efectuada la denuncia por alguna de las partes continuarán en vigor la totalidad de las estipulaciones del presente convenio o de sus prorrogas hasta la entrada en vigor de la nueva normativa que los sustituya .En su articulo 7 indica que en las empresas con pactos o acuerdos propios será de aplicación supletoria para lo no previsto en este las normas contenidos en aquellos. El 1 de julio de 2010 se publica en el BOP la revisión salarial del convenio colectivo de Transporte Discrecional estableciendo el importe de la hora extra en 8,73 euros.

El 22 de febrero de 2019 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia el convenio colectivo de la empresa Abades con vigencia desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2022.

En su artículo 11. establece: "B) Jornada laboral del personal de movimiento. Para el personal de movimiento y durante la vigencia del convenio, la jornada de trabajo ordinaria se atendrá a lo establecido en el Real Decreto legislativo 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo y al Reglamento 561/2006 de CE o normas que las complementen o sustituyan, siendo la misma de ciento sesenta horas de tiempo de trabajo efectivo, en computo cuatrisemanal, equivalentes a mil ochocientas veintiséis con veintisiete anuales.

11.B.1. Jornada laboral del personal Conductor/a.

1) La jornada comenzará:a) Cuando el trabajador utilice el vehículo de la empresa para ir a su domicilio, a la toma del servicio. b) Cuando no se utilice el vehículo de la empresa para ir a su domicilio, a la llegada al centro de trabajo.

Iguales criterios se aplicarán para computar la terminación de la jornada.

2) La jornada de trabajo estará compuesta por tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia y/o espera, según establece el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. La jornada, con horario flexible, será de ciento sesenta horas de tiempo de trabajo efectivo en cómputo cuatrisemanal, equivalente a mil ochocientas veintiséis horas con veintisiete minutos anuales de tiempo de trabajo efectivo.

Para los conductores/as se ampliará en cincuenta horas de presencia, y/o espera o disponibilidad, como máximo, en cómputo cuatrisemanal, equivalentes a quinientas setenta horas y cuarenta y tres minutos de disponibilidad, presencia o espera anuales. La jornada de trabajo del personal de conducción podrá ser a turno partido, siempre que el conductor no se encuentre a disposición de la empresa durante un mínimo de dos horas y un máximo de 5 horas en una jornada diaria. En este supuesto no se computará como tiempo de trabajo efectivo ni como tiempo de presencia y/o espera, a efectos del cómputo de jornada, el tiempo que transcurra entre la realización de la primera y la segunda parte del servicio asignado.

3) Cómputo de la jornada.

Considerando que el Conductor/a tiene ampliada su jornada de trabajo en cincuenta horas en cómputo cuatrisemanal, compensadas económicamente mediante el plus de disponibilidad, expresamente se pacta el cumplimiento de la jornada en los siguientes términos:

a) La jornada será computada en períodos cuatrisemanales de 210 horas, incluida la disponibilidad.

b) Por el hecho de ser llamado el trabajador a prestar servicio efectivo de conducción, la empresa le reconocerá una jornada de cinco horas de trabajo efectivo, como mínimo.

c) Serán extraordinarias las horas de trabajo que excedan de 160 horas de tiempo de trabajo efectivo en computo cuatrisemanal.

d) La empresa garantizan el pago del concepto salarial de Plus de disponibilidad aún en el caso de que por razones de falta de trabajo el trabajador no alcance a cumplir las 210 horas de tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia y/o espera en computo cuatrisemanal.

Se acuerda en aplicación del artículo 8º del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, el pago global de las horas de presencia, espera o disponibilidad que realice cada Conductor/a al mes, en la cantidad mensual alzada que se refleja en la tabla salarial (ANEXO I) como plus de disponibilidad, a satisfacer a los conductores/as todos los meses del año, esto es, doce veces.

Expresamente se acuerda que las pausas obligatorias realizadas en las jornadas continuadas estén incluidos en el tiempo de presencia, no considerándose, por tanto, tiempo de trabajo efectivo.

C) Distribución irregular de la jornada y cómputo del tiempo de trabajo del personal de conducción.

Distribución irregular de la jornada: Para el personal de conducción contratado a tiempo completo, en virtud de lo establecido en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta la distribución irregular de la jornada, así como el régimen de compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada de trabajo pactada, en los términos siguientes. La distribución irregular de la jornada abarcará todos losmeses del año y las dos "temporadas de producción" en el sector en Canarias, es decir, la temporada de verano (del 1 de mayo al 31 de octubre) y la de invierno (del 1 de noviembre al 31 de abril).

Es por ello que, se establece que los límites máximos de jornada que puede realizar el personal de conducción son los que vienen señalados a continuación en las Condiciones generales de jornada. Se podrá distribuir a lo largo del año y la empresa compensará los periodos de exceso de jornada de cada periodo cuatrisemanal con periodos equivalentes de descanso, materializándose dicha compensación en los tres meses siguientes posteriores al periodo cuatrisemanal en el que se haya producido el exceso de jornada.

Condiciones generales de jornada

La jornada de trabajo en cómputo anual será de 1826 horas y veintisiete minutos.

La jornada de trabajo en cómputo cuatrisemanal no podrá superar las 160 horas de tiempo de trabajo efectivo más 50 horas de tiempo de presencia y/o espera.

La jornada máxima semanal no podrá superar las 60 horas de tiempo de trabajo efectivo más tiempo de presencia y/o espera.

El conductor que hubiere iniciado un servicio normal y por causas especiales éste se prolongara, no podrá abandonar dicho servicio hasta que lo haya terminado, salvo por causas de fuerza mayor que deberán ser convenientemente justificadas"

El artículo 24 establece: "Horas extraordinarias. Con carácter general tendrán la consideración de horas extraordinarias las que rebasen las 160 horas de tiempo de trabajo efectivo en computo cuatrisemanal para el personal de movimiento, tal y como establece el artículo 11 del presente Convenio, así como las que rebasen las 40 horas de trabajo efectivo semanales para el resto de personal de la empresa.

Por regla general, el precio de la hora extraordinaria para todo el personal de la empresa se calculará en función de lo dispuesto en la legislación laboral vigente en cada momento. Tendrán el carácter, a efectos de cotización a la Seguridad Social, de estructurales ajustándose a la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1983. "

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositora (impeditivos, extintivos u ostentativos). De tal forma, la carga de la prueba sobre la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo pesa sobre el trabajador. Las horas extraordinarias han de referirse día a día aunque, cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria, se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras, en cuyo caso basta con acreditar tal circunstancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 22 de julio de 1996).

En el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 de la LRJS al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21de octubre de 2010, 6 de marzo de 2012, 18 de marzo y 16 de abril de 2014). La sentencia de instancia tras la valoración de la prueba practicada y del informe de la inspección de trabajo ,ha considerado acreditada la realización de un total de 2215 horas y 37 minutos de horas de trabajo efectivo y tiempo de presencia , un total de horas de trabajo efectivo de 1491 horas y 32 minutos y un total de horas de tiempo de presencia de 724 horas y 8 minutos que exceden del limite de 570 horas y 43 minutos anuales establecido en el articulo 11, b del convenio colectivo que valora como horas extraordinarias. En el presente caso nos encontramos ante un exceso de horas de presencia, pues se realizaron 724 horas y 8 minutos, que exceden del limite de 570 horas y 43 minutos anuales previsto en el artículo 11.B del convenio de empresa que se retribuyen mediante el plus de disponibilidad y pese a lo expuesto en el recurso estas horas se realizaron de enero a junio de 2019. El artículo 24 del Convenio de empresa establece que con carácter general tendrán la consideración de horas extraordinarias las que rebasen las 160 horas de tiempo de trabajo efectivo en computo cuatrisemanal para el personal de movimiento, tal y como establece el artículo 11 del presente Convenio que a su vez indica que la jornada de trabajo en cómputo cuatrisemanal no podrá superar las 160 horas de tiempo de trabajo efectivo más 50 horas de tiempo de presencia y/o espera. En el presente caso no se supero el limite de 160 horas de tiempo de trabajo efectivo , sin embargo, el articulo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 después de indicar que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite de las horas extraordinarias, añade que "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias". El Tribunal Supremo ha interpretado que esta norma, prevista para el sector de transporte, reproduce para las horas de presencia la regla que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la compensación o retribución de las horas extraordinarias, por lo que hay que concluir que se refiere a las "horas de presencia en exceso o extraordinarias" y que aplica la garantía del artículo 35.1 del Estatuto a las horas de presencia que tiene además la condición de horas de exceso o de extraordinarias en el sentido impropio que ya ha sido precisado ( STS de 20 de febrero de 2007). Por lo tanto el exceso de horas de presencia ha de ser retribuido conforme al importe de la hora ordinaria, que en relación a los parámetros fijados en hechos probados asciende a la suma de 6,83 euros resultando un importe de 1.054,35 euros, por lo cual es preciso estimar parcialmente el recurso fijando la cantidad total que debe abonarse por la empresa en la suma de 1.710,75 euros.?