Sentencia Social 1484/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1980/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se reconociera la suspensión del contrato de trabajo por la existencia de riesgo durante la lactancia de acuerdo con lo establecido en el art. 45.1.d) ET, con efectos retroactivos a su solicitud inicial (denegada) de 20 de Agosto de 2021 hasta que el menor cumpliera los 9 meses ( NUM001 de 2021), así como el derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.251 euros por entender que estamos ante una discriminación por razón de sexo, pues se realiza un trato menos favorable a la mujer, vinculada a la lactancia, en el sentido del art. 2.2 de la Directiva 2006/54. La actora afirma hay riesgos físicos, biológicos, químicos, psicosociales, ambientales, ergonómicas y otros riesgos.

La parte demandada se opone. El INSS alega falta de legitimación activa. MC Mutual se opone a la demanda.

El Ministerio Fiscal no fue llamado al procedimiento.

La Sentencia desestima la demanda. Disconforme con la resolución, la parte actora interpone recurso de suplicación invocando un motivo de censura por infracción de las normas procesales, al no haber sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, cinco revisiones de hechos probados y dos motivos de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación de MC Mutual

SEGUNDO.- Infracción de las normas y garantías procesales.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso presente, la recurrente señala que como consta en el Hecho Octavo de la demanda se entiende que la denegación del derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia supone una discriminación por razón de sexo, pues se realiza un trato menos favorable a la mujer vinculada a su lactancia, además, se denuncia una vulneración del derecho del menor a la lactancia natural, así como una vulneración al Convenio entre el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y la iniciativa para la Humanización de la Asistencia al Nacimiento y la Lactancia de 12 de noviembre de 2019. Así mismo, se solicita una indemnización de 6.251 euros por los daños y perjuicios.

La parte impugnante, MC Mutual, señala que causa sorpresa que sea ahora en la fase de recurso cuando la parte actora se acuerde de la necesidad de llamar al Ministerio Fiscal, cuando nada dijo en la demanda, en su ratificación, en la propuesta de prueba o en las conclusiones definitivas. Y que el planteamiento de la recurrente supone que, como quiera que el beneficiario de la prestación de riesgo de lactancia natural (RLN, en adelante) siempre es la Mujer, se tendría que llamar a juicio siempre al Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y proscripción de la discriminación.

Lo primero que cabría señalar es que, en la demanda, se solicita indemnización por daños y perjuicios por 6.251 euros, por lo que no puede causar sorpresa al impugnante ni resultar desconocido al Juzgador, que se solicitaba una indemnización como consecuencia de la vulneración de un Derecho Fundamental. Como recientemente ha recordado la STS de 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019), los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Es esa expresión "indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" determina que dicha indemnización, por discriminación por razón de sexo no implica sino la entrada en juego en el procedimiento de autos de una tutela de derechos fundamentales, no como procedimiento en sí, sino como anejo al procedimiento ordinario que se lleva a cabo. Así, el art. 26.2 LRJS, señala que:

"Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184."

Y el art. 178.2 LRJS dispone que:

"Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal"

Ahora bien, la falta de citación del Ministerio Fiscal no ha sido objeto de protesta en momento alguno por la parte actora, por lo que la misma permitió la celebración del juicio en ausencia de la misma. La protesta es esencial para poder hacer valer la letra a) del art. 193 LRJS, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida. Otro de los elementos a tener en cuenta es que la falta de citación del Ministerio Fiscal no ha causado indefensión alguna a la parte recurrente, siendo así que para la estimación de la letra a), la indefensión ha de ser material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia. Lo cual no ocurre en el caso presente, y por ende procede la desestimación de este motivo de censura procesal.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la Sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifiquen cinco hechos probados.

La primera revisión fáctica que se propone es la sustitución en el HP 2º de la frase:

"- transportar a pacientes que no tienen enfermedades infecciosas - contagiosas"

Por la frase:

"- transportar a pacientes no urgentes desde el hospital o del centro hospitalario al domicilio"

Para ello, la recurrente se apoya en el documento nº 10 del ramo de la prueba de la empresa, y en el documento nº 7 de la Mutua, en la que se seña el "riesgo a exposición de contaminante biológicos", así mismo se apoya para ello en el documento nº 4 del ramo de prueba de la actora, documento firmado por la empresa en la que se señala que "está expuesta a riesgos biológicos".

Esta revisión no puede prosperar por diversas razones. La primera es que el HP 2º es el resultado de la valoración conjunta de pericial y testifical. Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el hecho probado segundo al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo la actora que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del Juzgador, al que obviamente hemos de estar. La segunda razón es que los documentos en los que se apoya no son literosuficientes para la pretensión revisora que se alega. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Esos documentos que se esgrimen no hablan de que se transporten pacientes infecciosos, sino que hay un riesgo biológico, y el mismo puede presentarse por diversas causas no necesariamente coincidentes con la presencia de pacientes infecciosos. La tercera razón es que se apoya para hacer valer el error del juzgador, en el hecho de que en la pericial de D. Moises se dice "el problema es que se cuele un usuario contaminado". Dicha circunstancia, más que apoyar la tesis revisora de la recurrente apoya la tesis del hecho probado del juzgador, dado que el mismo comienza con la siguiente expresión:

"El transporte sanitario no urgente es una servicio a pacientes que se caracteriza por:"

Es decir, el hecho probado se refiere a las características usuales del servicio, lo cual no impide que "se cuele un usuario contaminado", pero dicha circunstancia ni es la normalidad ni puede evitarse, de ahí que sea "un problema". Por ende, no se acepta la revisión fáctica pretendida, dado que no se aprecia el error padecido por el Juzgador en su relato fáctico, así como por las restantes razones expuesta ut supra.

La segunda revisión pretende la adición al HP 8º, de las palabras:

"y por sarna."

Para ello se apoya en prueba testifical, señalando que "si el Juzgador a quo, valora la testifical del testigo propuesto por esta parte, debe hacerlo en su conjunto y no en una parte sesgada de su intervención. Ha de desestimarse la pretensión revisora, la recurrente ampara la revisión en la testifical, lo que no es admisible pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley.

Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), en esta misma línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical o en el interrogatorio de parte, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical o de interrogatorio, por ser de libre valoración por el juez a quo, no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada.

La tercera revisión pretende la adición de un nuevo HP 9º cuya redacción sería la siguiente:

"NOVENO.- La actora en su puesto de trabajo está expuesta a riesgos biológicos, siendo imposible el cambio de puesto de trabajo".

Para dicha revisión fáctica se apoya la recurrente en documento nº 4 del ramo de prueba de la actora, obrante al folio 41, en el que se señala que la actora está sujeta a riesgos biológicos y no existe posibilidad de cambio de puesto de trabajo. La parte impugnante se opone a dicha adición. Señala que frente a dicho hecho, se alza la conclusión a la que llegó el magistrado, apoyándose en el informe pericial del Técnico de Prevención. Así mismo, que el control de los requisitos no puede hacerse por el Servicio de Prevención Ajeno Quirón, sino por la Mutua.

El documento que se esgrime es un documento de la empresa UTE Granca Transporte Sanitario, no de Quirón prevención. Se emite en fecha 09 de Agosto de 2021. Y en el se indica, como "Certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural", lo siguiente: "4. El riesgo considerado durante el embarazo/lactancia natural es de: Riesgo biológico", y "5. Las acciones realizadas para adaptar las condiciones o tiempo de trabajo y así evitar la exposición a los riesgos detectados, han sido: No se puede adaptar el puesto de trabajo". El documento es literosuficiente, es claro, parte de la propia Mutua y se afirma la existencia de dicho riesgo. Otra cosa es que la presencia de los mismos sea habitual o esporádica. Lo cierto es que este documento es contradictorio con el informe pericial de D. Moises, que se ratificó en el mismo. Así, en el informe del mismo, en el folio 222, se señala "Conclusión riesgo agentes biológicos. No". Ahora bien, también se indica que:

"La empresa no dispone de una evaluación específica de los riesgos derivados de la exposición a agentes biológicos. en la ficha de evaluación del riesgo del personal técnicos de emergencias sanitarias, de carácter general, no específica para la lactancia natural, se indican los siguientes riesgos:

exposición a contaminantes biológicos; etiquetados de baja probabilidad y estimación del riesgo tolerable."

Este último ha sido el informe valorado por el Juzgador en la instancia. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo). Ahora bien, en el presente caso, parece que el Juzgador únicamente ha valorado el informe de la empresa, no así el específico "Certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural" de la UTE, que aporta la actora, que sí reconoce la presencia de contaminantes biológicos y la imposible adaptación del puesto de trabajo. Es más, el informe obrante en el folio 222, no es contradictorio con el HP 9º propuesto, dado que reconoce la presencia de dicho riesgo, pero lo califica de "tolerable". Por tanto, se estima la revisión fáctica, y se añade el HP 9º.

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP10º, cuya redacción sería la siguiente:

"DÉCIMO.- A otra Técnico de transporte sanitario de la empresa, se le ha reconocido por parte del Servicio de Quirón prevención, la adaptación del puesto de trabajo para que pueda conciliarlo con la lactancia materna"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento nº 10 de la prueba de la actora. La parte impugnante se opone a dicha adición al considerar que no es el presente un procedimiento en el que deba resolverse sobre otras compañeras, así como que la adaptación que se propone es horaria. Lo cierto es que la adición que se propone no puede estimarse, y ello por cuanto se desconocen todos los elementos que rodean a dicha compañera, así como el riesgo a que se enfrenta, las condiciones en que desempeña su trabajo, la adaptación que se propone etc. Es más, resultaría contradictorio que la actora afirmara que no cabe la adaptación del puesto de trabajo, en base a lo cual acciona, y sin embargo pretenda la adición de un Hecho Probado que acredita la posibilidad de adaptación, y por ende, la "tolerancia" en cuanto a la exposición al riesgo. Por ende, no procede la adición interesada.

La quinta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP11º, cuya redacción sería la siguiente:

"DÉCIMO PRIMERO.- La actora alimenta a sus mellizos con leche materna a fecha 10 de Agosto de 2021, y además, a fecha 22 de septiembre de 2021, refiere continuar con la lactancia materna y se aconseja continuar."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento nº 3 y 4 del ramo de la demandada. Este documento ya fue valorado por el Juzgador a quo, quien señaló que "La actora manifestó en su escrito rector que alimenta a sus hijos exclusivamente con leche materna recomendándose seguir con dicha alimentación exclusiva como mínimo hasta los 6 meses y, a partir de ahí que la alimentación de leche materna sea del 90% del total, hasta el primer año de vida. Sin embargo no consta prueba alguna de tal extremo, pues el parte del centro de salud (doc 3 actora) contiene una mera referencia subjetiva ("refiere actualmente con lactancia materna")"

Por ende, la ausencia de referencia en los hechos probados está debidamente justificada, en base a los mismos documentos esgrimidos por la recurrente. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999). Salvo que se trate de una interpretación del documento manifiestamente errónea, ilógica o irracional. Lo cierto es que difícilmente una madre podrá probar ante un Juez/a que realiza lactancia natural. No puede exigirse a una madre que literalmente lleve a cabo el acto de lactar, ora delante de un médico, ora delante de órgano judicial, para poder acreditar la realidad de dicha circunstancia. Y ello por cuanto tales actos suelen estar revestidos de la intimidad propia entre una madre y su lactante. En definitiva, qué otra manera tiene una mujer lactante de acreditar su condición de tal si no es a través de un documento como el presentado. Por ende, siendo el documento esgrimido hábil para acreditar lo que se pretende, y sin que quepa a una mujer la acreditación de lo pretendido de otra manera que no implique exponer su intimidad, se acepta la revisión pretendida.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando infracción de los artículos 177 LRJS en relación con el 124 CE, así mismo de los artículos 188 LGSS, en relación con el art. 26.4 LPRL, en relación con el RD 298/2009 y la Directiva 2006/54/CE, y por último los artículos 183 LRJS en relación con el artículos 13 y 40 LISOS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente articula tres motivos de censura jurídica. El primero de ellos, gira en torno a la falta de citación del Ministerio Fiscal, y la vulneración de los artículos 177 LRJS en relación con el 124 CE. Como bien señala el recurrente, dicho motivo suplicacional es una reiteración del motivo de la letra a) del art. 193 LRJS. Y lo cierto es que como ya señalamos ut supra, no hay vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse causado indefensión a la actora. Es más, la actora en ningún momento alerta de la falta de citación del Ministerio Fiscal, que es señalada únicamente por UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO en sus conclusiones para señalar que no ha habido ninguna prueba que acredite la realidad de la indemnización, y que en caso de que este derivara de una supuesta "tutela", debería estar el Ministerio Fiscal, sin embargo, señala que no quiere "tampoco liarla". Es decir, que la actora, hasta que no ha recibido una Sentencia desestimatoria no ha procedido a invocar la ausencia del Ministerio Fiscal. Por ende, no habiéndose acreditado la indefensión, ni habiendo formulado protesta alguna en el acto de la vista o recurso alguno durante el proceso (previo a la vista) requiriendo de la presencia del Ministerio Fiscal, no procede sino la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

El segundo de los motivos de censura jurídica, se refiere a los artículos 188 LGSS, en relación con el art. 26.4 LPRL, en relación con el RD 298/2009 y la Directiva 2006/54/CE. Lo primero que cabría señalar es que la referencia al RD 298/2009 y a la Directiva 2006/54/CE, se hace con carácter genérico. No se señala cuál es el artículo concreto cuya aplicación se entiende infringida, y cómo su interpretación diversas a cómo lo hace el juzgador de instancia, hubiera variado el sentido de la resolución. En definitiva, no puede alegarse la infracción de textos legales en su conjunto, por lo que la referencia al RD 298/2009 y a la Directiva 2006/54/CE en general, no puede ser tenida en cuenta. Sí en cambio la infracción de los artículos 188 LGSS, en relación con el art. 26.4 LPRL.

Para adentrarnos en la valoración del presente motivo hemos de partir del análisis de la situación legal existente. La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007 de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598), de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE (LCEur 1989, 854)).

Ello supuso la inclusión del art. 135 bis LGSS (RCL 1994, 1825), a cuyo tenor, " A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados ".

Dicha prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación ( art. 135 ter LGSS).

Son los artículos 188 y 189 de la actual LGSS.

El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo (RCL 2009, 590), por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre (RCL 2001, 2768), por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Además, la incorporación de la normativa europea supuso también la modificación del art. 26.4 LPRL, que dispone la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, la Sala IV del TS (por todas la sentencia del TS núm. 739/2018 de 11 julio) ha señalado que "La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL (RCL 1995, 3053), especialmente en el 16" ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 " ( STS 17 (3) de marzo de 2011 - rcud. 1864/2010 (RJ 2011, 3421), 1865/2010 (RJ 2001, 3424) y 2448/2010 (RJ 2011, 3423) -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud.1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4500) -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 - 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 (RJ 2012, 2460) - rcud. 4541/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL (RCL 1995, 3053) deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión6 sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo ( STS de 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 -)

La sentencia del TS de 26 de Junio de 2018, recaída en el recurso de casación 1398/2016, señala que en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, como ocurre en el presente caso. Bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales.

La anterior doctrina ha sido avalada por la reciente STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto González Castro, C- 41/2017 , dictada en un supuesto de trabajadora en situación de lactancia que realiza gran parte de su trabajo en período nocturno combinado con trabajo a turnos. En efecto, dicha sentencia del TJUE ha reiterado y precisado la doctrina sentada en la STJU -caso Otero Ramos- y al respecto ha señalado, por un lado, que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 se aplica a una situación en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra autoridad competente del Estado miembro de que se trate la evaluación del riesgo de su puesto de trabajo por no haber sido realizada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, y, por tanto, que la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54.

El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.

De este modo, si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud. Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85 , no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva.

En conclusión, el TJUE señala que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85, debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.

Aplicando todo lo anterior al caso de autos, de la prueba practicada y de los hechos declarados probados tenemos que:

1. La actora presta servicios como Técnico de transporte sanitario, siendo conductora, realizando su jornada de trabajo en una ambulancia.

2. La actora alimenta a sus mellizos con leche materna.

3. La empresa emite certificado sobre actividad desarrollada y las condiciones de trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural y se indica que está expuesta a riesgo biológico y que no es posible adaptar su puesto de trabajo.

4. La actora está expuesta a riesgos biológicos en su puesto de trabajo como resulta de la evaluación de riesgos de la empresa. Si bien, no existe en la empresa una evaluación de riesgos para los casos de lactancia.

5. Se han producido contagios por COVID en traslados de pacientes.

El informe que se emite para descartar el riesgo biológico debe ser examinado de manera detenida, dado que las conclusiones a las que se alcanzan puede ser diversas en función de las palabras que se emplean. Así, el folio 222 es esencial para valorar si efectivamente se produce una infracción de los art. 188 LRJS y 26.4 LRPL, y ello por cuanto señala el informe lo siguiente:

"Dado que los transportes sanitarios, objeto de la actividad de UTE GRANCA TRANSPORTE SANITARIO, son prescritos por facultativos del SCS conocedores del Estado de salud de sus pacientes, es altamente probable que, tal como se establece en las normas de funcionamiento del TSNU colectivo, los usuarios del servicio de ambulancias no sufran enfermedades infectocontagiosas."

Al mismo tiempo, se señala que la evaluación específica de riesgos derivados de la exposición a agentes biológicos no tiene en cuenta la lactancia, a saber, "no especifíca la lactancia natural", y al indicar los riesgos señala "baja probabilidad y estimación del riesgo tolerable". La cuestión es que dicha baja probabilidad se deduce del párrafo anteriormente transcrito, en el que se señala "es altamente probable que [.], los usuarios del servicio de ambulancias no sufran enfermedades infectocontagiosas." Y al mismo tiempo, dicha "estimación del riesgo tolerable" no tiene en cuenta la lactancia natural, por lo que la evaluación de riesgos ante la lactancia natural bien podría ser una estimación del riesgo no tolerable.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de Enero de 2019 (rec. 3529/2017), señala lo siguiente, en un caso muy semejante al presente:

"En el presente asunto nos encontramos con una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la actora; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de maternidad o lactancia de la trabajadora.

Ante tal escenario, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario; y a partir de tal extremo, aplicar las previsiones del artículo 26 LPRL y 188 LGSS , puesto que en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en los apartados 1 y 2 de del artículo 26 LPRL, es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente.

Nada de esto ha sucedido en el presente caso, en el que, además, la empleadora ha incumplido el mandato contenido en el artículo 26.1 LPRL, conforme al cual, "la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico".

Por ello, frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, permite sostener que ninguna duda cabe del efecto que alguno de ellos tienen sobre la lactancia materna -recuérdese que en otras situaciones similares se identificaba como riesgo "la exposición a agentes químicos y biológicos"-, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección."

En el caso presente, tenemos esa exposición a agente biológicos, que aún siendo de baja probabilidad, su realidad es posible, como acredita el contagio acaecido por COVID-19, y esa estimación de "riesgo tolerable" no tiene en cuenta la lactancia natural, por lo que el empresario, igualmente, como en el caso señalado por el Tribunal Supremo, incumple el mandato contenido en el artículo 26.1 LPRL. Consecuentemente, la pericial obrante a los folios 210 y siguientes, parte de una consideración errónea sobre la presencia o no de agentes biológicos, dado que su presencia es real, aunque de baja probabilidad. Como se señala en la propia sentencia, "El problema es que se cuele un usuario contaminado" o "Puede existir errores, por ejemplo si un paciente tiene covid y se desconoce".

En definitiva, atendiendo a la última Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de Enero de 2019, la empresa no ha llevado a cabo una adecuada valoración del riesgo para la lactancia. La presencia de agentes biológicos se reconoce tanto por la empresa en su certificado, como el informe pericial que se aporta, aunque lo califica de baja probabilidad. La baja probabilidad ha demostrado producirse en la realidad, como demuestra el contagio por COVID-19. La baja probabilidad responde a que los "facultativos del SCS conocedores del Estado de salud de sus pacientes" cumplan con las "normas de funcionamiento del TSNU colectivo". Por ende, no cabe sino reconocer que efectivamente hay un riesgo biológico y no hay posibilidad de adaptación del puesto de trabajo (como ya señalaba la propia empresa en su certificación, documento nº 4 de la actora), por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

El tercero de los motivos de censura jurídica se refiere a los artículos 183 LRJS en relación con lo establecido en el artículo 13 y 40 de la LISOS. A saber, el artículo 183 LRJS establece que apreciada la vulneración de derechos fundamentales, el juez deberá pronunciarse sobre la indemnización de daños y perjuicios. La recurrente señala que dado que la tutela que pueda darse sobre la situación se dictará cuando ya no es posible satisfacer el derecho "in natura" de la actora y del menor, pues tal derecho se acota hasta que el lactante cumple 9 meses, es evidente el perjuicio causado a ambos, por lo que, entendemos que debe indemnizarse dicha situación.

A efectos de cuantificar la indemnización, acudimos a la Ley de infracciones y Sanciones en el orden social que prevé en su artículo 13.1 una falta grave por no observar las normas específicas en materia de protección y seguridad de la salud del trabajador durante los períodos de embarazo o lactancia, y el artículo 40 que sanciona dicha actuación, en su grado mínimo de 6.251 a 25.000 euros, cifrando el daño en la cantidad de 6.251 euros.

La parte impugnante se opone, señalando que no se señala cuál es el precepto constitucional infringido - se supone el art. 14 CE, quizás el 15 CE -, lo que ya debería bastar para rechazarla, pero es que, además, no se indica a cargo de qué entidad, ni la razón. No sabemos si la causa es por la inexistencia de evaluación específica en relación con la lactancia natural, en cuyo caso sería responsable la empresa, o por la propia desestimación de la pretensión, siéndolo MC. Por otro lado, si la demanda fuera estimada, la actora tendría derecho, en su caso, a la correspondiente prestación o, mejor dicho, a la diferencia entre la prestación de RLN y la de IT que ha estado lucrando desde el 31/08/21.

Lo cierto es que la parte impugnante tiene razón, a saber, la vulneración del derecho fundamental bien puede presumirse en el derecho fundamental a la igualdad contemplada en el art. 14 CE, y la consiguiente discriminación por razón de sexo, o bien en el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplada en el art. 15 CE. Pero en todo caso no es invocado ninguno de dichos artículos ni en sede de este recurso, ni en la propia demanda. No se argumenta, en ninguna de ambas instancias en qué consiste la vulneración, a saber, si efectivamente hay una discriminación, o si hay un afectación a la integridad física de la mujer. Cuando hablamos de la prestación por riesgo durante la lactancia, hemos de estudiar la naturaleza y la finalidad de la misma. Y ambas circunstancias se aúnan en proteger a la mujer y al feto frente a los riesgos biológicos, químicos, físicos etc. a los que por estar expuesta la mujer, puede estar expuesto el lactante como consecuencia de la lactancia. En definitiva, estamos ante una protección de la integridad física de ambos sujetos, por lo que la denegación del mismo afectaría más al derecho fundamental a la integridad física que a la igualdad. En definitiva, la petición de la indemnización se hace a tanto alzado, sin especificar la razón de la cuantía, la petición se hace sin fundamentar a qué derecho fundamental se refiere para derivar la indemnización por daño y perjuicios (a saber, el 14 o el 15 CE), y por último, a esa falta de justificación en la cuantía y concreción en la causa de su devengo, se une la absoluta indefinición del ente responsable. Y es que la determinación de dicho ente responsable está íntimamente unidad a la consideración de su la indemnización se reclama por uno u otro derecho fundamental, sin que pueda estar Sala construir un petitum de la demanda ni un argumento de suplicación, al objeto de subvenir los defectos procesales a la hora de pedir una indemnización, sin incurrir en una práctica vedada a un recurso extraordinario y sin afectar al derecho de defensa de la parte contraria.

Por ende, no procede estimar este motivo de censura jurídica y en consecuencia, no procede condena alguna al abono de una indemnización por daños y perjuicios que responda, a una vulneración de derechos fundamentales no concretada en el derecho y no especificada en cuanto a su responsable.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación parcial del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.