Sentencia Social 1442/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1544/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba la declaración de la nulidad del despido practicado por la empresa por vulneración del Derecho Fundamental del actor a la participación en la huelga así como el abono de 25.000€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios por dicha vulneración. Subsidiariamente, reclamó la declaración de la improcedencia del despido.

Además, acumuló acción reclamando el abono de 18 días en concepto de compensación económica por vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año del despido.

La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda en su contestación a la demanda por no incurrir en vulneración de Derecho Fundamental alguno, concurrir la causa de despido alegada en la carta de comunicación y haberse abonado la compensación económica por vacaciones no disfrutadas.

La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, declarando la nulidad del despido del actor por vulneración del derecho a huelga y a la tutela judicial efectiva condenándose a la empresa demandada a los efectos jurídicos inherentes a la calificación del despido así como a abonar al actor una indemnización reparadora del daño moral ascendente a 6.251 euros, todo ello en los términos arriba indicados.

Frente a dicha sentencia recurre la empresa articulando tres motivos de revisión fáctica y un único motivo de censura jurídica solicitando que se dejase sin efecto el mencionado pronunciamiento indemnizatorio, recurso que fue impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la Sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifiquen tres hechos probados.

Empezando por la primera revisión fáctica, el recurrente pretende que se modifique el HP 4º. El HP 4º tiene el siguiente contenido:

"CUARTO.- Durante los días 29, 30 y 31 de julio de 2020 fue convocada y celebrada huelga en el seno de la empresa demandada. El actor participó de forma activa en ella (no controvertido).

En la huelga participaron 94 trabajadores (Prueba documental número 39 a 41 de la parte demandada)"

La redacción que se propone es la siguiente:

"CUARTO.- Durante los días 29, 30 y 31 de julio de 2020 fue convocada y celebrada huelga en el seno de la empresa demandada. En la huelga participaron 94 trabajadores (Prueba documental número 39 a 41 de la parte demandada)"

La parte impugnante se opone a esta revisión, indicando que no se apoya en ninguna clase de material probatorio, sino en sus propias y personales interpretaciones de los hechos. Esta pretendida revisión adolece de varios defectos. El primero de ellos es que ni siquiera indica el error claro, patente, manifiesto y directo en que incurre el juzgador a quo, es decir, no señala que el relato fáctico esté errado y la redacción correcta sea la propuesta, sino que simplemente propone una redacción alternativa en la que elimina una frase.

El segundo de ellos es que no apoya la revisión en documento alguno, se limita a eliminar una frase pero no se basa para ello en nada.

El segundo de ellos es que pretende la modificación de un hecho "no controvertido". Y como ya señalamos ut supra, no es dable "plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso". El recurrente lo que pretende es eliminar que el actor participó en la huelga, pero no indica en qué se apoya para dicho revisar dicho supuesto error fáctico. Los hechos admitidos o conformes son aquellos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC). Si lo que el recurrente pretendía hacer con escasa técnica jurídica (no explica nada), era afirmar que la sentencia de instancia declaraba que un hecho es conforme aunque en realidad no hubo aquiescencia de las partes, nos encontramos fuera del motivo previsto en el apartado b) del art. 193 de la LRJS (que se ciñe al error fáctico evidenciado por prueba documental o pericial). Por ello, debería formularse un motivo amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que debía denunciarse la infracción de un precepto jurídico (el art. 281.3 LEC y el art. 87.1 LRJS en relación con el art. 24 CE) o de la doctrina jurisprudencial atinente a la conformidad en la fijación de los hechos.

En tal caso, la parte procesal debería indicar las concretas actuaciones de instancia que revelan el error de la sentencia recurrida respecto del conforme. Es decir, debía identificar la concreta parte de la demanda y de la contestación que evidencie que no hubo acuerdo de las partes acerca de este extremo. En tal caso el Tribunal debería examinar la demanda y el juicio oral para constatar si hubo o no conformidad de las partes en cuanto a este extremo fáctico.

Un supuesto distinto se produce cuando la parte recurrente combate un hecho conforme invocando prueba documental o pericial, al amparo del art. 193.b) LRJS. Es decir, sostiene que un hecho fijado por conformidad entre las partes, no es cierto, como lo acredita la prueba documental o pericial que cita.

Como regla general las partes son dueñas de los hechos, de forma que su conformidad sobre ellos prevalece sobre las pruebas obrantes en autos (salvo en materias indisponibles).

Si verdaderamente hubo conformidad de las partes procesales sobre un hecho y, pese a ello, una de las partes pretende la revisión suplicacional con base en una prueba obrante en la causa contradictoria con el hecho conforme, se tratará de una cuestión nueva suscitada por primera vez en suplicación, no pudiendo estimarse el motivo.

Expuesto lo que antecede, en cualquiera de los casos, no procede la estimación de la revisión pretendida del HP 4º, consistente en eliminar la frase, "El actor participó de forma activa en ella (no controvertido)". Y ello porque efectivamente, en la contestación a la demanda la empresa no niega la participación del actor, sólo que se incluya el término "activa" por ser redundante. En todo caso, no se apoya en documento alguno que permita hacer valer el error del juzgador en la redacción de los hechos probados, por lo que no cabe la estimación de este motivo de revisión fáctica.

En cuanto a la segunda revisión, la recurrente solicita que se adicione al HP 6º, la siguiente frase:

"A la vista de la crisis sanitaria derivada del COVID 19 y del drástico descenso de la actividad, la empresa se ve en la necesidad de adecuar la plantilla y la estructura organizativa a la producción existente."

Esta adición se apoya en "la misma documental de la que hace uso la Magistrada de instancia para probar el resto del Hecho", a saber, los documentos nº 12 a 35 de la demandada.

La parte impugnante se opone a esta adición, sobre la base de su intrascendencia.

A este respecto, como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999). En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

Siendo así que la Magistrada, interpretando el mismo documento no ha tenido a bien incluir tales conclusiones, no puede ahora el recurrente pretender la interpretación del mismo documento en un sentido contrario al de la misma, interpretación que buscar una redacción interesada de un Hecho Probado, frente a la imparcialidad de la Juzgadora. El documento en el que se apoya recoge una manifestación de la empresa, pero no es literosuficiente para acreditar la realidad de ese "drástico descenso de la actividad" ni la realidad en la "necesidad de adecuar la plantilla y la estructura organizativa". El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

Por ende, no cabe la estimación de este motivo de revisión fáctica.

En cuanto a la tercero revisión fáctica, pretende la modificación el HP 7º. El HP 7º tiene la siguiente redacción:

"SÉPTIMO.- El contrato de trabajo de Don Eulalio permaneció suspendido entre el 8/4/2020 y el 22/4/2020 (Prueba documental número 36 a 38 de la parte demandada)."

Y el recurrente propone esta otra:

"El contrato de trabajo de Don Eulalio permaneció suspendido entre el 8/4/2020 y el 22/4/2020, entre el 23/04/2020 y el 07/05/2020 y entre 23/05/2020 y el 06/06/2020 (Prueba documental número 36 a 38 de la parte demandada)."

Para dicha modificación, se basa en los mismos documentos valorados por la Juzgadora de instancia e invoca la trascendencia de dicha adición para acreditar que el actor tuvo que ser incluido en tres quincenas distintas del ERTE que tuvo que formalizar y establecer la Empresa, consecuencia clara y directa del drástico descenso de producción que se estaba produciendo.

Lo cierto es que los documentos en los que se apoya sí son literosuficientes para revisión que se propone, dado que se aprecian los periodos efectivos en los que permaneció en ERTE. En cuanto a la trascendencia, es cuestión distinta, dado que la realidad de dichos ERTEs puede ser una y la del despido por causas objetivas otra distinta, de tal manera que unos pueden estar justificados y otros no, e incluso que la justificación de unos (los ERTEs) hagan injustificados los otros (el despido), o viceversa.

La parte impugnante se opone a esta adición, sobre la base de su intrascendencia.

Lo cierto es que la trascendencia en cuanto al fallo de esta adición va a resultar, como se verá, nula, no obstante, dado que cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores, se accede a la modificación pretendida del HP 7º.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando infracción de los artículos 55 ET así como los arts. 108, 124, 181.2 y 183 LRJS, el art. 28 CE, el art. 12 LOLS y el art. 1.101 CC .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, en cuanto a la infracción del art. 55.5 ET, en relación con los arts. 108, 124, 181.2 y 183.1 y 2 de la LRJS en relación con los artículos 28 de la CE y 12 de la LOLS, y art. 1.101 CC.

Argumenta la parte recurrente que la declaración de nulidad carece de indicios razonables que la vinculen con la intención de atentar contra el derecho de huelga del actor, y para ello sostiene que la supuesta participación activa del actor en la huelga deriva de una simple afirmación, sin más prueba ni manifestación realizada durante el juicio. Y de esa simple afirmación, la Juzgadora deduce la inversión de la carga de la prueba. Pero, insiste el recurrente, no se deja constancia en la Sentencia, de ninguna valoración objetiva de la participación activa en la Huelga. No sabemos, ni se indica el número de personas a las que informó, durante cuanto tiempo, en qué momentos, cómo lo realizó etc.Se afirma que hay una falta de definición y determinación objetiva de la afirmación de la participación, o de que la empresa tuviese conocimiento de ello.

En cuanto a la justificación del despido objetivo, señala el recurrente que se opone a las conclusiones de la Magistrada de instancia sobre que no se había aportado medio probatorio alguna que justificara la decisión de la empresa. Señala el recurrente que nos encontrábamos en plena efervescencia de la pandemia Covid-19, que, afectó a la producción de muchas empresas, y que el ERTE de 01 de Abril de 2020 finalizó con acuerdo, lo que justifica la existencia de una disminución real del volumen del servicio contratado y por tanto habilitaba el despido objetivo del actor.

La parte impugnante se opone al motivo. Entiende que el motivo adolece de defectos técnicos que impiden su estimación. Las cuales, en parte han de ser acogidas, a saber, se invoca el art. 55 ET, que se refiere al despido disciplinario, cuando estamos ante un despido objetivo, del art. 52 y 53 ET. Se invoca el art. 108 LRJS, cuando el mismo se refiere a la calificación de los despidos disciplinarios, siendo de aplicación a la presente causa el art. 122 LRJS, sobre la extinción del contrato por causas objetivas. Se invoca el art. 124 LRJS, cuando el mismo se refiere a los despidos colectivos, estando en la presenta causa en un despido objetivo individual. En definitiva, sólo por estas circunstancias de defectuosa técnica procesal, en la que se invocan artículos que no han sido de aplicación en la Sentencia de instancia porque no son aplicables, procedería la desestimación de este motivo de censura jurídica y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

En todo caso, entrando esta Sala en el fondo del asunto, el impugnante señala que la causa que justificaba el despido objetivo no fue probada, y en todo caso, no pueden invocarse como causa de un despido operado el 31 de Agosto de 2020, las circunstancias acaecidas en Abril de 2020. Todo ello, impide apreciar una causa que permita destruir la presunción de nulidad de forma justificada.

Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96 y 181.2 LRJS:

"a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele sólo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (25/06/12, Rec. 2370/12; 14/04/11, Rec. 164/10; 22/12/09, Rec. 286/09; 28/01/09, Rec. 5706/08; 20/01/09, Rec. 1927/07) y también por esta Sala en las suyas de 20/06/12 (Rec. 598/12), 24/09/12, (Rec. 936/12), 15/05/12 (Rec. 1254/11), 31/10/11 (Rec. 1095/11) y 28/09/11 (Rec. 830/11). Ello siguiendo fundamentación de esta Sala en recurso de Suplicación nº 1001/12." ( STSJª Canarias-LP rec 1026/2015)."

Esta doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba debe ponerse en relación con los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados, salvo en parte, para examinar cada una de las alegaciones de la recurrente, antes expuestas.

Lo primero que cabría señalar es que aún se cuestiona la participación del actor en la huelga. Cuando dicha revisión fáctica ya ha sido resuelta de manera desestimatoria. Al haberse construido el motivo sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero). Así, al haber cuestionado en su motivo de censura jurídica la participación en la huelga, cuando la misma resulta no controvertida en la instancia, parte de la fundamentación decae por sí misma.

Así, el HP 4º, señala que "El actor participó de forma activa en ella", en referencia a la huelga. De hecho, cuando el fundamento de derecho segundo justifica la calificación jurídica del despido, considera indicio razonable de la lesión de derechos fundamentales alegada, la participación del actor en la huelga, haciendo hincapié en una única circunstancia, el que esta participación hubiera tenido lugar tan solo un mes antes del despido (31 de Agosto de 2020), a saber, los días 29, 30 y 31 de julio de 2020. No tiene en cuenta el tipo de intervención del actor en la huelga, sólo su proximidad temporal con la extinción. Por tanto, la recurrente pone el foco inadecuadamente en un hecho que no causó la convicción de la Juez de instancia, desatendiendo lo que es la circunstancia de mayor relevancia conforme resulta del fundamento. En este sentido, la doctrina del TC ha considerado que la conexión temporal entre el hecho que constituye el indicio que permite la inversión de la carga de la prueba, y la vulneración de derechos fundamentales, en este caso el despido, es un elemento indiciario solvente de la lesión denuncuiada ( STC de 30 de enero de 2003, 17/2003, que cita la misma circunstancia relevante según SSTC 87/1998, de 21 de abril EDJ 1998/2938 ; 101/2000, de 10 de abril EDJ 2000/4644 ; 214/2001, de 29 de octubre EDJ 2001/41615 ; 84/2002, de 22 de abril EDJ 2002/11233 , o 114/2002, de 20 de mayo EDJ 2002/18881 ). De este modo, la paticipación en la huelga del actor, seguida en el plazo de un mes de un cese por finalización de la obra o servicio del contrato temporal, que la sentencia declara fraudulento, introduce un panorama indiciario potente y suficiente desde la perspectiva constitucional para compartir la decisión de la instancia, en orden a presumir, que la empresa extinguió el contrato de trabajo, como represalia frente a su participación en la huelga.

Como señalan sentencias del Tribunal Constitucional 35/1990, de 19 de julio , o 41/2002, de 25 de febrero, o 17/2003 de 31 de enero de 2003, aún siendo "cierto que la circunstancia de que el acto extintivo sea improcedente, al carecer de causa, no implica por defecto que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su antijuridicidad la vulneración constitucional...también es indudable que ese elemento añade seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora". Este pie doctrinal, lleva a la siguiente consideración, pues debe igualmente explicarse que no solo la empresa no ha atacado en este recurso sobre la base de la dudosa participación del actor en la huelga, sino que apoya la procedencia del despido en una serie de hechos, que entiende acreditan una disminución de su actividad haciendo explicable aunque no lícita, la extinción del contrato del actor. Sin embargo, estas circunstancia carecen de reflejo en los hechos probados de la sentencia de instancia, pues la disminución de actividad que la mercantil esgrime en el motivo, no consta se hubiera producido en ningún momento tras la finalización del ERTE en el que se encontraba el trabajador (del 1 de abril al 7 de julio de 2020). Tampoco es dicho ERTE prueba del mismo, sino consecuencia del Estado de Alarma (RD 555/2020), y la reincorporación del actor, buena muestra de la vuelta al nivel productivo anterior, al menos en el marco de actividad examinado. Como señala el impugnante, las causas del ERTE no pueden justificar un despido posterior, dado que las causas de Abril de 2020 no son las de Agosto de 2020, pero en todo caso, el despido debe estar debidamente justificado, y no puede remitirse a la justificación de otras situaciones laborales.

En definitiva, no existe prueba de una merma de actividad, que hubiera permitido articular esta causa con la finalidad que se persigue en este motivo, aunque no pudiera convalidar un despido procedente.

De este modo, no existiendo circunstancias que permitan neutralizar el hecho de que un mes más tarde de tomar parte en la huelga, el actor fue despedido, conexión temporal inegable, que permite presumir la represalia, no acredita la recurrente otras causas motivadoras de la decisión impugnada, que la desvinculen de todo propósito de atentar contra el derecho fundamental de huelga del actor. Consecuentemente, atendidos los defectos de los que adolece el recurso y la falta de justificación en cuanto al fondo, se desestima el motivo.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En cuanto a la infracción del art. 183 LRJS y del artículo 1.101 del Código Civil, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Alega la parte que la Juzgadora de instancia no había efectuado el necesario análisis según el cual se acredite la existencia de una serie de daños y perjuicios que se hayan de resarcir, otorgándose una automaticidad a la concesión de la indemnización contraria a los criterios del Tribunal Supremo, citando al efecto las sentencias de 23 marzo 2000 (RJ 2000\3121) y de 18 julio 2012, (RJ 2012\9605) del Alto Tribunal.

La sentencia de instancia condena por daños morales en la suma de 6.251 euros y justifica el importe mediante la aplicación de la LISOS, minorando con ello la cuantía de 25.000 euros reclamada en demanda.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de Pleno de 20 de abril de 2022 (rud 2391/2019), explica respecto de este asunto:

"1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental , y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización . Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ...8 [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental . Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía...Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización ."

Aplicar estos criterios al caso enjuiciado conduce a confirmar la sentencia de instancia en la cuantía indemnizatoria impuesta, pues no hay una falta de motivación, que permita sostener que la sentencia aplicó automáticamente el parámetro LISOS, desatendiendo las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes. Primero, porque la demanda solicitaba la indemnización por daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental, caso en el, que la doctrina no exige la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", pudiendo excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Y segundo, por que la cuantía reclamada en demanda era de 25.000 euros, muy superior a la reconocida, lo que de hecho es muestra del ejercicio de valoración y ponderación, que la Magistrada llevó a cabo al resolver sobre esta pretensión.

Por otro lado, la sentencia aplicó la sanción prevista para la falta del art. 8.12 LISOS, en su grado mínimo, siendo este recurso admitido por la jurisprudencia. Y pese a que el Tribunal Supremo explica en la sentencia reproducida, última de las dictadas con relevancia en esta materia, que deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso como elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización, sin sujetarse únicamente a las cuantías que fija la LISOS, por no ser suficientes en muchos casos para atender a la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental, atendiendo a las concurrentes en el despido de autos, no se comprende cuáles son las que declaradas probadas, no han sido tenidas en cuenta para fijar la inmdenización, que como se ha dicho se corresponde con la mínima conforme a la antedicha ley.

No debe olvidarse que el trabajador fue despedido por ir a la huelga en julio de 2020, cuando su antigüedad era de abril de 2016, con un contrato indefinido, quedándose sin empleo en un momento de gran incertidumbre laboral y económica a causa de la pandemia, y estando el país todavía económicamente paralizado a consecuencia del estado de alarma. El actor tenía trabajo en su empresa, pero las perspectivas fuera no eran las de antes de marzo de 2020, siendo previsible una recesión.

Este estado de cosas permite confirmar la condena impuesta por la instancia para indemnización por daños morales derivados de la lesión del derecho fundamental de huelga del actor, pues ni la misma se impuso de forma automática, ni se excede en la cuantía para reparación de los perjuicios no patrimoniales, que busca compensar, ya que como se ha explicado, la extinción de su relación laboral supuso un sufrimiento personal fácilmente imaginable al trabajador en aquella fecha.

Un motivo idéntico al que nos ocupa fue ya resuelto por la Sala en un supuesto prácticamente idéntico en sentencia dictada el 19 de Julio de 2022 (rec. 763/2022), en el que el demandante era otro trabajador de la empresa demandada.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.