Sentencia Social 1482/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2064/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La parte demandante formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 02 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 268/2019, en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en la que se reclamaba el percibo del 100% del concepto de incompatibilidad correspondiente al período Enero de 2013 a Febrero de 2018 en importe de 7.205,49 euros.

SEGUNDO.- Orden público procesal.

Alega la parte impugnante como cuestión previa de orden público que la sentencia recurrida infringe los artículos 3.e) y 5 de la LRJS ya que entiende que es competente la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no la Jurisdicción Social para conocer de este procedimiento porque su objeto es la interpretación del Acuerdo de fecha 30 de octubre de 2008 y del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 17 de junio de 2010, en donde se fijaban los importes del complemento de Incompatibilidad.

Según la parte impugnante, afectando los Acuerdos cuya interpretación se discute tanto a personal funcionarial como laboral, la competencia para conocer de la reclamación estaría atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo por cuanto que establece el artículo 3 de la LRJS lo siguiente: "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: e) De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral".

Por Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2013, (rec. 1195/2013), se señala que tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 LRJS, se llega a la convicción de que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación, alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos, o causas de oposición subsidiarias. Pero en modo alguno puede este escrito ser el cauce adecuado para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que resulta del tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada; de los arts. 202 y 203.1 y 2 LRJS; así del art. 202.3 LRJS no resulta que de estimarse las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo; de la propia naturaleza del escrito de impugnación, y porque la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma legal admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

La alegaciones de orden público procesal que invoca la impugnante no pretenden la desestimación del recurso, sino la propia anulación de la sentencia y el cuestionamiento de la jurisdicción competente, lo que excede con mucho del contenido propio de un escrito de impugnación. Ello no obstante, ya esta Sala se ha pronunciado al respecto en sentido contrario a lo que parte impugnante plantea. Así, en sentencia de fecha 23/06/2022, rec.1603/2021 (matizando lo razonado en anterior sentencia de 23/05/2021, rec. 927/2021) se afirmaba lo siguiente:

"... una vez despejado el obstáculo que representaba la existencia de acuerdos de alcance general (funcionarios y personal laboral), la individualización de las cantidades que en concepto de incompatibilidad correspondiera a cada empleado debería residenciarse en la jurisdicción que le fuera natural, que no es otra que la Social para el personal laboral de la Corporación Municipal."

Y decíamos esto porque esa es la doctrina unificada del Tribunal Supremo, que en sentencia de fecha 05/05/2021 explicaba así:

«1. El art. 1 LRJS dispone que "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias".

Por su parte, el art. 2.1 a) LRJS, atribuye al orden social las controversias entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo; y en la letra ñ) de ese mismo precepto, delega en el orden social la competencia para conocer de las reclamaciones contra las Administraciones públicas cuando se trata de dilucidar su responsabilidad conforme a la legislación laboral.

El art. 3.e LRJS excluye del conocimiento de la jurisdicción social a los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación7 sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral.

2. Dichos preceptos han sido examinados reiteradamente por nuestra doctrina, por todas STS 17-11-2020, rec. 46/2019, donde dijimos:

Con remisión a las SSTS 9/3/2015, recurso 119/2014, y 14/10/2014, rec. 265/2013,- a las que igualmente se refiere la recurrida-, recordamos en dicha resolución que la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre:

"a) Las actuaciones de la Administración pública "realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones" en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial "siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional" ( arts. 1, 2 letras n y s, y art. 3 letras a, e y f LRJS); y

b) Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1, y 2 letras a, b, e, i LRJS), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS).

Tras lo que precisamos "aunque no se establezca expresamente en el texto procesal social en su art. 2.n) respecto de la impugnación de los actos plurales de la Administración pública dictados "en el ejercicio de sus potestades y funciones" en materia laboral (en cuanto ahora afecta), dado el principio básico establecido en tal norma para los actos, aún de distinta naturaleza, de la Administración pública empleadora que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario consistente en residenciar el conocimiento de los actos de implicación conjunta ante el orden contencioso-administrativo (salvo en materia de prevención de riesgos laborales), por analogía debe aplicarse el principio general consistente que tratándose de tales actos plurales de la Administración pública dictados "en el ejercicio de sus potestades y funciones" que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario su impugnación directa incumbe al orden jurisdiccional contencioso-administrativo y no al social; y sin perjuicio de que la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, cuyo conocimiento de afectar exclusivamente al personal laboral corresponda al conocimiento del orden social con posibilidad, en su caso, de resolver perjudicialmente sobre la resolución o acto de afectación conjunta (arg. ex arts. 3.d, 4.1 y 163.4 LRJS)".»

Tal criterio interpretativo se ha reiterado por el Alto Tribunal en posterior sentencia de fecha 11/05/2022, rec. 270/2021.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando infracción de los artículos 38 apartados 3, 4, 10, 11 y 12 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) en relación con los artículos 3 y 1281 del Código Civil y el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 30/10/2008, por el que se asigna el componente de5 incompatibilidad en el complemento específico a determinados puestos de trabajo.

También la incorrecta aplicación del RD Ley 8/2010 de 23 de junio por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Entiende la recurrente que del relato fáctico de la sentencia se desprende claramente que en el acuerdo suscrito en el año 2008 se estableció que en el año 2008 se abonaría el 50%, en 2009 el 75% y a partir del 2010 el 100% del componente de incompatibilidad sin que haya existido acuerdo alguno posterior que modifique tal acuerdo que es aplicable a tenor de lo previsto en el art. 38 del EBEP. Y, aunque ciertamente se acordó mantener el 50% para los años 2009, 2010, 2011 y 2012 adoptándose los correspondientes acuerdos de junta de gobierno, ello no implica una modificación del acuerdo de 2008 que debe desplegar sus efectos para años posteriores. Respecto al RD Ley 8/2010 entiende que solo tiene aplicación para el año 2010. Por tanto, según la recurrente mantener la reducción de la incompatibilidad al 50% durante el periodo reclamado va contra los propios actos de la demandada e incumple lo acordado en 2008 (se invoca la STC 73/1998) , y no se está ante un incremento de retribuciones "en términos de homogeneidad" sino ante el cumplimiento de un acuerdo de 2008, cuyos efectos fueron demorados en el tiempo por diversos acuerdos hasta la fecha a la que se retrotrae la reclamación de la actora. Igualmente, se destaca por esta parte que el art. 1del RDL 8/2010 no prevé la modificación de acuerdos y en este caso no se está ante un incremento de retribuciones . Por ello entiende que al no existir acuerdo de la Junta de Gobierno manteniendo el 50% del complemento de incompatibilidad para el año 2013, se debe abonar el 100% desde el 2014 en adelante. Se invoca , finalmente la doctrina de los actos propios.

La impugnante se opuso, insistiendo en la incompetencia de la jurisdicción social por entender se estaría interpretando la aplicación de un acuerdo que afecta tanto a funcionarios, como al personal laboral. Así mismo se invoca que la cuestión suscitada ya ha sido resuelta . Ello es así porque tal y como se recoge en el relato fáctico, una vez anulada la RPT de 2013 en procedimiento nº autos 157/15 del juzgado contencioso administrativo nº 1 de Las Palmas , en ejecución de esta sentencia fue dictado auto de 11 de diciembre de 2018 por la que se declaraba que el Ayuntamiento dio cumplimiento a la sentencia que anuló el acuerdo que suspendía el abono de la incompatibilidad para el año 2013, al haberse abonado lo que correspondía que era el 50%. Posteriormente la sentencia del TSJ de Canarias (firme) desestimó el recurso de apelación confirmando que la ejecución fue correcta y que el complemento de incompatibilidad debía abonarse al 50%. A lo anterior añade que la parte actora no tiene en cuenta el acuerdo de la Junta de gobierno de17 de julio de 2010 sobre aplicación de las medidas extraordinarias contenidas en el RDL8/2010 de mayo para la reducción del déficit público que mantiene el valor del componente de incompatibilidad aprobado en 2008 al 50% y aplica reducción del 5% sobre las cuantías .También se refiere al acuerdo de 23/12/2010 y se destaca que la junta de gobierno adoptó el acuerdo de 27/12/12 por el que se suspendía lo acordado en 2008. Y aunque es cierto que judicialmente se declaró la nulidad del acuerdo de 27 de diciembre de 2012, no es menos cierto que en ejecución de la sentencia que declaró la nulidad se dictó auto de 11/12/18 que declara que lo que procede es el abono del 50% del complemento de incompatibilidad en base a lo acordado el 17/6/10 que en su anexo VII fija los importes del complemento en el6 50% ( y no en el 100% como se pide). Por último también se alude a la normativa presupuestaria y las limitaciones fijadas para el año2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018.

La cuestión planteada ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2022 en el recurso de suplicación 927/2021 donde hemos dicho:

"Por una parte entendemos que el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 17/06/2010 se refiere tan solo al ejercicio 2010, respecto del que la cuantía del 50% establecida para dicho año sufriría una reducción del 5%, sin que pueda afirmarse que con ello se estuviera modificando el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 30/10/2008 en el sentido de que el 50% pasara a convertirse en el 100% pues, como alega la parte impugnante, de lo contrario no tendría sentido que se hubiesen dictado los correspondientes Acuerdos de la Junta de Gobierno para los años 2011 y 2012 manteniendo el 50% de la incompatibilidad.

En efecto, el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 17/06/2010, en su Instrucción Primero g) Incompatibilidad establece lo siguiente: "La asignación del componente de incompatibilidad en el complemento específico a determinados puestos de trabajo, aprobada en sesión ordinaria con fecha 30/10/2008 por la Junta de Gobierno Local, para el ejercicio 2010 experimentará una reducción con respecto al 31 de mayo de 2010 de un 5%. Las cuantías se detallan en el Anexo VIII."

Y, como arriba decíamos, en el anexo VII (no hay VIII) del Acuerdo figura la concreta suma que correspondía a cada nivel retributivo en concepto de "incompatibilidad 50%"

Dicho Acuerdo de 17 de junio de 2010 no tenía otro objeto que la aplicación de las medidas extraordinarias contenidas en el RDL 8/2010 para la reducción del déficit público (reducción del 5% sobre las retribuciones del Personal) detallando cómo afectaba esa reducción del 5% al 50% del valor del componente de incompatibilidad aprobado en el año 2008. Pero no hay razones para afirmar que, con ocasión de dicha reducción del 5%, el 50% del componente de incompatibilidad "pasara a ser el 100%" de forma definitiva.

De estimarse la tesis de la Corporación Local demandada no hubiera sido necesario que en Junta de Gobierno de 23 de diciembre de 2010 se acordara el abono del complemento de incompatibilidad en el complemento específico para el año 2011 en el mismo porcentaje del 50 % establecido para el ejercicio 2010 (es decir, el del Anexo VII del Acuerdo de 17 de junio de 2010); y lo mismo ha de decirse respecto de la anualidad siguiente, acordándose en Junta de Gobierno de 27 de diciembre de 2012 el abono de la asignación del complemento de incompatibilidad en el complemento específico durante el ejercicio 2012 en el mismo porcentaje establecido para el ejercicio anterior.

Es claro que el Acuerdo de 30 de octubre de 2008 asignaba el componente de incompatibilidad en el complemento específico pactándose una implantación gradual que suponía abonar el 50 % de su importe para 2008 y el 75% para 2009, alcanzando el 100 % para el año 2010. Sin embargo, en los años 2009 a 2012 se dictaron Acuerdos al amparo del artículo 32.2 y 38.10 del EBEP, y por tanto con carácter excepcional, manteniendo el abono del componente de incompatibilidad del complemento de destino en el porcentaje del 50 % inicialmente fijado para el ejercicio 2008, y ello por haberse alterado sustancialmente las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al pactar los abonos del componente de incompatibilidad en el año 2008 comprometiendo gravemente el interés público, suspendiéndose así unilateralmente lo colectivamente acordado.

Por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 27 de diciembre de 2012 se suspendió9 desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 el Acuerdo de 30 de octubre de 2008, Acuerdo suspensivo que fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo, lo que supuso la desaparición del mencionado instrumento legal que permite la suspensión de lo acordado colectivamente, circunstancia que hace que lo negociado y pactado en Octubre de 2008 recupere su virtualidad aplicativa y vinculante a partir del 1 de enero de 2013, todo ello sin que haya lugar a cuestionarse en qué porcentaje, no pudiendo ser otro que el 100 % de lo pactado.

El Ayuntamiento entiende que es aquel porcentaje inicial del 50 % el que se ha de aplicar pero, por las razones hasta aquí expuestas, creemos que debe abonarse el importe íntegro del componente de incompatibilidad en el complemento específico, y consideramos que a ello no obsta que la crisis económica hiciera que en la práctica no se llevase a efecto la implantación gradual (del 75% para el 2009 y del 100% para 2010) que se pactó en el Acuerdo de 30 de Octubre de 2008.

En definitiva, el carácter vinculante de lo negociado hace que proceda el abono del componente de incompatibilidad en su importe íntegro, es decir, alcanzando el 100 % de su cuantía, y ello es predicable respecto de todo el periodo reclamado, sin que en ello pueda influir lo resuelto en el trámite de ejecución de la sentencia dictada en fecha 29/06/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria.

Por otra parte, no puede llevar a distinta conclusión lo pactado en la Mesa General de Negociación para el abono de las diferencias salariales dejadas de percibir por la anulación de las RPT de 2014 y 2015. Alega al respecto la parte recurrente que las sentencias que anularon ambas RPT supusieron la obligación de reponer a los empleados municipales en el abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir con ocasión de su aprobación, retrotrayéndolos a las condiciones existentes a 31 de diciembre de 2013 y obligando a regularizar las retribuciones de los empleados afectados. Siendo esto así, y por lo que acaba de exponerse, no cabe sino entender que el componente de incompatibilidad ha de ser abonado por su importe íntegro.

Finalmente hemos decir que con ello no se infringen las prohibiciones que en materia de incrementos retributivos establece año tras año la normativa estatal presupuestaria. Sabido es que las retribuciones del personal público ha de respectar los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, pero no puede invocarse una pretendida imposibilidad presupuestaria para hacer frente al abono de lo ya adeudado pues, como aquí sucede, se trata del cumplimiento de una obligación preexistente y no satisfecha, resultando que, como nos recuerda la STS de 02/02/2021, rec. 170/2019, "nada hay en la Ley de Presupuestos que prohíba la satisfacción de este tipo de débito ni imponga a los trabajadores una pérdida económica de este tenor".

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado.

CUARTO.- Escrito de impugnación.

La Administración impugnante a lo largo de su escrito de impugnación refiere genéricamente a la concurrencia de "cosa juzgada" argumentando que todos los alegatos esgrimidos por la recurrente ya fueron resueltos en el procedimiento señalado del juzgado contencioso administrativo nº 1 y confirmado por STSJ Sala de lo contencioso administrativo, si se observa el recurso de apelación contra el Auto de 11 de diciembre de 2018. Sobre esta concreta alegación también nos hemos pronunciado ya en nuestra sentencia de 23 de junio de 2022 (Rec. 1566/21) en la que recordábamos lo siguiente:

"En la sentencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2021, rec 927/2021, ya dijimos, resolviendo idéntica cuestión que las resoluciones dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa que se citan no afectarían a la resolución del presente recurso si entendemos que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Las Palmas tenía carácter declarativo, cuya cuestionable ejecución únicamente pudo alcanzar a aquello que se encontraba reconocido en vía administrativa para la anualidad referida, sin una proyección de futuro que permitiera transformar, sin justificación alguna, aquello que, como expondremos, ya formaba parte del acerbo patrimonial del trabajador y que pendía exclusivamente de su materialización.

La doctrina constitucional, entre otras la STC 21/2011 de 14-marzo , mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (" a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría ... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la CE "), pero posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria.

En el presente supuesto, partimos de los mismos hechos declarados probados en ambos órdenes jurisdiccionales e incluso compartimos la corrección de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Las Palmas de fecha 29 de junio de 2016, correspondiente al procedimiento 157/2015 de ese Juzgado, anulando el Acuerdo de la Junta de Gobierno de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de diciembre de 2013. Lo que no asumimos es que la citada sentencia firme fuera susceptible de ejecución en vía administrativa, pues una vez despejado el obstáculo que representaba la existencia de acuerdos de alcance general (funcionarios y personal laboral), la individualización de las cantidades que en concepto de incompatibilidad correspondiera a cada empleado debería residenciarse en la jurisdicción que le fuera natural, que no es otra que la Social para el personal laboral de la Corporación Municipal. Los hechos son los que son, y no los desconocemos, si bien la suficiencia de la motivación jurídica desplegada en la presente resolución evita que los efectos del Auto dictado en ejecución de sentencia pueda vincular en el orden social."

La Administración impugnante expresa que, con carácter subsidiario, para el caso de estimación del recurso de suplicación, debería compensarse la cantidad recibida por la actora como consecuencia de los pactos acordados en la Mesa de General de negociación como consecuencia de la anulación de la RPT de 2014. Así, entiende que tal cantidad debe descontarse sobre la reclamada.

Esta cuestión ya fue objeto de resolución en nuestra sentencia de 12/9/22, recaída en el recurso de suplicación 240/22, en la que dijimos:

"La doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia expresada, por ejemplo, en la sentencia de 28 de febrero de 2005 (Recud. 2486/2004) establece que la institución de la compensación y absorción:

"tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( Sentencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002). Ello implica - sigue diciendo el Tribunal Supremo- que, en principio, la compensación tiene que producirse, necesariamente, en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa". También la sentencia posterior del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 incide en lo mismo al señalar que: Habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.2 ET , de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes:

A) en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula St. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01, entre otras). B) para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita ( St. de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03) entre otras muchas)". ''

En el caso que nos ocupa, del relato fáctico solo puede concluirse que, tal y como se indica en el Hecho probado undécimo (HP11º), la actora percibió la cantidad de 762'63 euros en concepto de "anulación de la RPT de 2014", pero no en concepto del componente de incompatibilidad de 2014 que aquí se está reclamando, sino en concepto de "diferencias retributivas" cuyos conceptos se desconocen al no haber resultado probados ni haberse propuesto modificación fáctica a efectos de deslindar los conceptos retributivos que se abonaron a la actora a través de la partida de 762'63 euros que le fue abonada tras el citado acuerdo de la Mesa general de negociación. Sea como fuere, es claro que tal cantidad no se corresponde exclusivamente con el plus de incompatibilidad pues en todo momento se habla de "diferencias por anulación de la RPT 2014". Por tanto, al faltar el requisito de homogeneidad exigido por la jurisprudencia para la operatividad de la compensación, procede , también , la desestimación de esta concreta infracción jurídica.

Consecuentemente, procede la íntegra estimación del recurso lo que conduce a la estimación de la demanda en la cuantía que ambas partes reconocieron como debida para caso de estimación.

A mayor abundamiento. la Sentencia invocada por la resolución recurrida para resolver en cuanto al fondo, a saber, la del Juzgado de lo Social nº 2, de 25 de Junio de 2021, con número de procedimiento 594/2019, fue revocada por Sentencia de esta Sala de 12 de Septiembre de 2022, en el mismo sentido en el que se resuelve la presente.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.