Sentencia Social 119/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1069/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante suscribió en 2009 con la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias un contrato de interinidad por vacante, tras integrarse en una bolsa de empleo convocada para contrataciones temporales. En la demanda rectora de los presentes autos solicita que se le reconozca, como consecuencia de la existencia de fraude en su contrato temporal, la condición de trabajadora fija o subsidiariamente indefinida no fija con derecho a una indemnización como la de un despido improcedente cuyo pago también reclama. La sentencia de instancia estima solo en parte la demanda, reconociendo a la demandante la indefinición sin fijeza y sin derecho a la indemnización reclamada. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo para la revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La modificación de hechos probados solicitada por la demandante consiste en introducir unos párrafos en el hecho probado 1º, de manera que se afirme en el mismo que la demandante accedió al empleo público tras superar un proceso selectivo para contrataciones temporales. El motivo no señala documento alguno en el que fundamentar la propuesta, aportando solamente el siguiente texto alternativo: "Que accedió a tal contratación habiendo superado proceso de selección de personal, de acuerdo con lo previsto en la ORDEN de 23 de junio de 2006, por la que se hacen públicas las bases genéricas para la selección de personal laboral que ha de integrar las listas de reserva para posibles contrataciones temporales en esta Consejería.

A dicho proceso selectivo podía concurrir cualquier ciudadano/a mayor de edad, de nacionalidad española y con la titulación académica exigida en las bases de la convocatoria.

En la Base Séptima de esta convocatoria se estableció: Séptima.- Proceso selectivo.

Constará de dos ejercicios de los cuales, el primero, de carácter práctico, será eliminatorio, y el segundo, de contenido teórico, tendrá carácter sumatorio y servirá para mejorar la calificación del primero.

La puntuación máxima alcanzable será de veinte puntos, diez por cada ejercicio.

1.- Primer ejercicio, de carácter práctico.

Para todas las categorías la prueba estará relacionada con las prestaciones propias de los puestos de trabajo, según el contenido funcional de cada categoría profesional que figura en los anexos. El tiempo de duración del ejercicio lo determinará el Tribunal.

Se calificará de O a 10 puntos, debiendo obtener una puntuación mínima de 5 puntos para realizar la siguiente prueba.

2.- Segundo ejercicio, de carácter teórico.

Consistirá en responder a un cuestionario tipo test, por espacio de 45 minuto, a diez preguntas relacionadas con el temario que figura para la categoría profesional correspondiente en el anexo V de las presentes bases.

Se calificará de O a 10 puntos. En este ejercicio la puntuación a cada pregunta contestada correctamente será de 1 punto, por cada dos preguntas incorrectas se descontará una y las no contestadas no puntuarán".

SEXTO.- La ausencia de cita de documento en el fundamentar la modificación del relato de hechos probados aboca a la desestimación del motivo, por incumplimiento de un requisito esencial del mismo que ha de cumplir la parte recurrente. Ello dejando aparte la existencia de reiterada jurisprudencia que rechaza que la superación de un proceso selectivo para contrataciones temporales respete los principios legales y constitucionales de acceso al empleo público.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica la demandante denuncia infracción de los artículos 14 y 103.3 de la Constitución, 15 del Estatuto de los Trabajadores, 10 del estatuto Básico del Empleado Público, y cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70, pues considera que, acreditado el fraude en la contratación temporal, la corrección del mismo no puede llevarse a cabo nada más que con el reconocimiento de la fijeza laboral, pero no con la figura del indefinido no fijo, que la recurrente considera que solo es sustituir una temporalidad por otra y no es una medida suficientemente sancionadora ni disuasoria, y tampoco sería suficiente que se procediera a la cobertura definitiva de la plaza.

OCTAVO.- El motivo, aparentemente, no hace más que reproducir alguna cuestión prejudicial o alguna sentencia -no constitutiva de jurisprudencia- que la actora considera favorable a sus intereses, y más parece un alegato genérico que una verdadera crítica jurídica contra la razón de decidir de la sentencia de instancia. Pero el criterio de esta Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife, mantenido de manera reiterada, es el contrario al que defiende la parte recurrente, pues venimos confirmando que la figura del indefinido no fijo es adecuada para corregir el fraude en las contrataciones laborales temporales de las administraciones públicas.

NOVENO.- De esta manera, hemos señalado que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 5.1 de la indicada Directiva se ha mostrado a veces aparentemente contradictoria, lo cual en buena medida puede atribuirse a la forma en que se le ha planteado cada concreta cuestión prejudicial, las circunstancias concurrentes en cada caso, y la interpretación hecha o asumida sobre el contenido del Derecho interno. La sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, a este respecto, señala que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada].

44 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada].

45 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada].

46 Asimismo, cuando, como ocurre en el presente asunto, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada).

47 Aunque, a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de estos, tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada).

48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada)".

DÉCIMO.- Esta misma sentencia de 3 de junio de 2021, con cita a su vez de la sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, señala igualmente que la organización, dentro de unos plazos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (parágrafo 64), si bien el Tribunal de Justicia exige que, para considerar tal medida ajustada a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como "medida adecuada para prevenir la utilización abusiva" de la contratación temporal, el Derecho interno ha de garantizar que esos procesos selectivos se organicen efectivamente. Y en esta sentencia de 3 de junio de 2021 se prescinde de hacer consideraciones sobre que tales procesos no tienen efectos negativos para el empleador, vertidas en la sentencia de 19 de marzo de 2020, seguramente porque en el caso resuelto en junio de 2021 la cobertura reglamentaria de la plaza tras haberse apreciado que la contratación temporal era fraudulenta, aparejaba -conforme a jurisprudencia ya consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo- el derecho a una indemnización para el trabajador afectado, indemnización que los órganos judiciales (del orden contencioso- administrativo) que plantearon la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia de 19 de marzo de 2020 consideraron que no se generaba para el personal estatutario (no sometido al régimen laboral). Y también concluye que "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada"

UNDÉCIMO.- Finalmente, y citando también esta sentencia de 3 de junio de 2021, en la misma se recuerda (en esencialmente los mismos términos empleados por la anterior sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C760/18) que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219, apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)".

DUODÉCIMO.- Aunque las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia parecían más bien dirigidas a que se declarase que solo la fijeza puede considerarse un remedio adecuado a un fraude en la contratación temporal, no puede decirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado claramente a favor de tal tesis, sobre todo porque rechaza expresamente tanto el efecto directo de la Directiva en este punto, como que los tribunales internos puedan limitarse a inaplicar el Derecho nacional que consideren que conculca la misma, obligando en cambio a una interpretación conforme. No parece, en definitiva, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esté dispuesto a afirmar que el único remedio a la contratación temporal abusiva en una administración pública sea la "fijeza", y esta falta de interés en hacer tal declaración ha vuelto a ponerse de manifiesto en el auto de 26 de abril de 2022. Y es que, en el fondo, los alegatos sobre que la conversión en relación laboral fija es única medida sancionadora admisible en caso de fraude o abuso en la contratación temporal dentro del sector público incurren en algunas contradicciones o falacias, especialmente en materia de costes y efecto sancionador y preventivo, de las cuales el Tribunal de Justicia es en el fondo consciente. Ello porque tal conversión directa es en realidad lo que no supondría coste adicional alguno para la administración incumplidora, que no tendría que asumir ni los gastos asociados a un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza, ni estaría obligada a indemnizar al trabajador, porque el derecho a la indemnización está actualmente condicionado, en Derecho interno español, a la extinción efectiva del vínculo laboral (no porque lo que se indemnice sea la extinción del contrato, sino porque la cuantía de la indemnización está directamente vinculada a la duración del contrato fraudulento); y todo esto, más que reprimir y prevenir el fraude, lo que puede acabar provocando es el fomento del mismo, incitando a las administraciones a acudir a contrataciones temporales fraudulentas para cubrir plazas fijas eludiendo no solo los principios constitucionales y legales que rigen el acceso al empleo público, sino los costes de los procesos selectivos que respeten esos principios.

DECIMOTERCERO.- Pues bien, y comenzando con esta obligación de interpretación conforme, que es la que concluyen las sentencias del Tribunal de Justicia, en Derecho interno español existen preceptos que se oponen a que nadie adquiera la condición de fijo de plantilla en la administración demandada, sin haber superado un proceso selectivo sujeto a una serie de principios que en última instancia tienen trascendencia constitucional. Esta normativa interna la integran los artículos 103 de la Constitución y el 19.1 de la Ley 30/1984, preceptos vigentes y aplicables antes de la entrada de España en la Comunidad Económica Europea y de promulgarse la directiva 1999/70/CE, así como el 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el artículo 55.2 del mencionado Estatuto Básico que obliga a las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto, a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

DECIMOCUARTO.- Precisamente fue para cohonestar los principios constitucionales de acceso a la función pública (que son aplicables no solo a las relaciones funcionariales, sino también a las laborales, con la administración, porque así resulta del artículo 19.1 de la Ley 30/1984), con la medida sancionadora prevista legalmente de forma ordinaria en los casos de fraude en la contratación temporal (o situaciones como la cesión ilegal de mano de obra), que es la conversión del contrato de temporal a fijo, que la jurisprudencia estableció la figura del "indefinido no fijo", razonando que las irregularidades en la contratación laboral "no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2006, todas ellas del Pleno de la Sala, y recordadas en la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/2009), o, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, "el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET) , pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

DECIMOQUINTO.- Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, lo que no permite invocarla como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Esto impide inaplicar sin más los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público incluso si los mismos se considerasen contrarios a la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE. Lo que hay es una obligación de interpretar esos preceptos del Derecho interno de manera conforme con el contenido y finalidad de la Directiva tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este para hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta, modificando en su caso una jurisprudencia reiterada que se base en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

DECIMOSEXTO.- La Sala IV del Tribunal Supremo, ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal (por citar solo algunas, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16, 5 y 4 de noviembre de 2021, recursos de unificación de doctrina 883/2020, 2195/2020 y 1655/2020; 5 de octubre de 2021, recursos 3000/2019 y 2272/2020; 21 de julio de 2021, recurso 3236/2020; 9 de marzo de 2022, recursos 1524/2020 y 345/2021, o 23 de marzo de 2022, recurso 1236/2020). Es más, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2023, recurso para unificación de doctrina 1224/2021, aparte de insistir en el rechazo a la adquisición de fijeza por la mera superación de un proceso selectivo para contrataciones temporales, y confirmar la procedencia de reconocer solamente la condición de indefinido no fijo, rechaza expresamente plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre si la figura del "indefinido no fijo" se ajusta a la Directiva 1999/70/CE, señalando que "hasta el momento, toda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha venido manteniendo como válida la figura del trabajador indefinido no fijo creada por la jurisprudencia y reconocida por la legislación del Ordenamiento español. Las sentencias del Tribunal de la Unión invocadas por los recurrentes no se ajustan al caso que ahora examinamos, toda vez que se refieren, en el supuesto de la sentencia del TJUE de 4-7-2006 (C-212/04), al examen del uso abusivo de la contratación temporal en un ordenamiento como el griego, en el que no se daba -o no se planteaba en el litigio- la figura del trabajador indefinido no fijo, con lo que el Tribunal de Justicia no pudo tener en consideración este concepto para valorar su adecuación en orden a conseguir el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE, en concreto de la cláusula 5 del Acuerdo marco que aquélla incorpora.

Respecto de la sentencia del TJUE de 30-9-2020 (C-135/20), la misma conclusión hemos de obtener, dado que el Ordenamiento portugués -cuyo ajuste a la Directiva era el examinado en dicho litigio- no contenía medida efectiva alguna disuasoria de la utilización abusiva de la temporalidad en la contratación sucesiva de trabajadores, a diferencia del Ordenamiento español en el que hasta el momento, a la luz de la jurisprudencia europea, la conversión de la relación laboral en indefinida no fija ha sido considerada suficiente medida a los efectos indicados".

DECIMOSÉPTIMO.- Cierto es que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso 883/2020, se admite el reconocimiento de la condición de trabajador fijo en un caso de fraude de ley en la contratación temporal en una entidad del sector público, pero porque el trabajador en cuestión había suscrito el contrato temporal al formar parte de una bolsa de contratación formada con personas que habían realizado un proceso selectivo para personal fijo, y aunque en el mismo habían obtenido puntuación suficiente como para considerarlo aprobado, no obtuvieron plaza en ese proceso selectivo. Supuesto no equiparable al de la actora, que no consta que jamás se haya presentado a un proceso selectivo para personal fijo.

DECIMOCTAVO.- En cuanto a las sentencias recaídas en suplicación, la mayor parte de las Salas de lo Social rechazan que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, y mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la Sala IV la figura del "indefinido no fijo" tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal "indefinido no fijo" disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de que no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna (por ejemplo, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022, recurso 109/2020), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo (ahora regulada legalmente, tras la Ley 20/2021).

DECIMONOVENO.- Seguramente, un perfeccionamiento de la figura del "indefinido no fijo", para mejorar su efecto disuasorio de la utilización abusiva de la contratación temporal, exija volver a tener en cuenta lo que ya se decía desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo que configuraron tal figura, respecto a que la administración "está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular" del puesto de trabajo. Es decir, que no habría que limitarse a condenar a la administración empleadora a mantener el contrato de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, sino que, a fin de que esa situación sea efectivamente transitoria, se habría de obligar a la administración a promover la cobertura definitiva de la plaza, convocando el correspondiente proceso selectivo en un plazo razonable (que en principio puede ser de tres años, aplicando el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), como condena de hacer que es perfectamente admisible en Derecho interno y susceptible de ejecución forzosa -no quedando al mero arbitrio del empleador el mantenimiento de la situación de temporalidad-. Más aún desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en doctrina actualmente acogida por la Sala IV del Tribunal Supremo, y en relación a la posibilidad de que un contrato de interinidad por vacante pueda tener una duración superior a tres años, ha rechazado que las restricciones presupuestarias en las que se pretendía justificar la no convocatoria de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de la plaza sean una razón válida para eludir la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Puede plantearse si esto ha de hacerse como un reconocimiento de derecho a favor del trabajador indefinido no fijo (condicionado, por tanto, a que el trabajador pida que se promueva la cobertura reglamentaria de la plaza, en los mismos términos en los que el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a que se inicien los procesos de promoción interna), o bien como un pronunciamiento necesario, a verificar incluso de oficio, de la sentencia que aprecia que se ha producido un abuso de la contratación temporal en una administración pública o ente del sector público. Pero lo primero no es aplicable al caso de autos, pues la actora no pide, ni parece tener el menor deseo de pedir, que se promueva la cobertura definitiva de la plaza que ocupa; mientras que para lo segundo, es dudoso que la Sala, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, pueda hacer un pronunciamiento de condena que ni ha sido pedido por las partes, ni fue objeto de debate en instancia. Lo que no puede admitirse, en cualquier caso, es que la mera superación de un plazo de tres años sin que la administración demandada haya promovido procesos selectivos dirigidos a la cobertura definitiva de la plaza ocupada en interinidad por vacante haga inaplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103 de la Constitución, ni convierte, por sí sola, en ineficaz la figura del indefinido no fijo, en la medida en que la eventual indemnización a favor del indefinido no fijo, si se procede a la cobertura definitiva de su plaza, es tanto mayor cuanto mayor sea la duración de la situación irregular, y además la Disposición adicional 17ª del Estatuto Básico del Empleado Público, introducida por la Ley 20/2021, parece reconocer la compatibilidad, al menos parcial, de tal indemnización con otras que pudieran corresponder conforme al ordenamiento laboral, como la de un despido objetivo o un despido improcedente. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO.- En el último motivo del recurso se denuncia infracción del principio de "compensación adecuada e íntegra de los perjuicios causados". La recurrente invoca varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C-271/91, C-460/06, C-81/12, o C-407/14, de las cuales, según la recurrente, se desprende que es necesario que se compensen la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima del abuso, y que para ello una "indemnización simbólica de 20 días", sin tomar en consideración la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima de un abuso, como pueden ser la pérdida de oportunidades, la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse en los plazos legales, procesos selectivos por parte de la Administraciones empleadoras, ni de promocionarse y ascender dentro del ámbito administrativo, el lucro cesante, los daños morales que van inherentes a toda situación de precariedad en el empleo, las condiciones personales de la víctima en el momento del cese, o la incidencia negativa en las pensiones por infracotización o inexistencia de cotizaciones, sería insuficiente porque únicamente compensaría el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa distinta que no estaba prevista en el momento la celebración del contrato o nombramiento, afirmando además que el derecho de la unión prohíbe indemnizaciones topadas a priori.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo está completamente desconectado de lo resuelto en la sentencia de instancia, que ha rechazado la procedencia de la indemnización reclamada por la demandante porque, por un lado (Fundamento de Derecho 5º), considera el juzgador que el derecho a tal indemnización solamente surgiría al amortizarse la plaza o ser ocupada la misma por personal fijo. Y por otro lado, señala la sentencia recurrida que la demandante no ha argumentado nada sobre el daño ocasionado adicionalmente a la misma más allá del fraude a la contratación, ninguna prueba ha practicado en relación a esos alegados daños, y ni siquiera explicaba por qué consideraba suficiente la indemnización propia de un despido improcedente en lugar de otra. No combatiendo la recurrente las verdaderas razones de decidir de la sentencia de instancia, todo su alegato genérico contra la suficiencia de la indemnización prevista para los indefinidos no fijos por cobertura reglamentaria de la plaza deviene completamente estéril. Porque, dejando aparte que la totalidad de las sentencias del Tribunal de Justicia que se invocan no se refieren precisamente a un caso equiparable al de autos, sino a casos de discriminación, la indemnización legalmente prevista para el cese de un indefinido no fijo solo podrá considerarse insuficiente si se llegaran a acreditar que los perjuicios sufridos a consecuencia de la contratación temporal irregular han sido muy superiores. Cosa que, con carácter general, no puede presumirse, y que, en el caso concreto, está muy lejos de haber quedado acreditado, ya que la demandante en momento alguno concretó cuales eran los perjuicios que había sufrido, y como consecuencia de esa insuficiencia de alegación, en hechos probados nada consta respecto a esos perjuicios.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- De esta manera, no consta en absoluto que la demandante haya perdido otras oportunidades de empleo más ventajosas por el hecho de haber durado su contrato de interinidad más de tres años; no puede alegar que le perjudica la falta de convocatoria de la plaza a cobertura definitiva cuando en todo momento ha dejado claro que la convocatoria de la plaza a un proceso público y en concurrencia en pie de igualdad con otras personas interesadas es lo último que le interesa; no consta qué obstáculos haya podido tener la demandante para presentarse a procesos selectivos de otras plazas fijas en la administración demandada o en otras, ni en qué medida se ha visto impedida de una promoción profesional; tampoco se alega, ni puede presumirse, que la demandante haya percibido un salario inferior, o se haya visto perjudicada en la carrera de seguro, por el hecho de haber suscrito un contrato temporal; y ni siquiera se molestó en la demanda en exponer cualquier hecho concreto susceptible de ser calificado como daño moral. Y en cuanto a acoger la indemnización por despido improcedente, ciertamente cabría plantear que el abuso en la contratación temporal por la demandada como la demora en la cobertura de la plaza podría constituir una causa para la resolución indemnizada del contrato al amparo del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, pero esa resolución indemnizada, como dejó bien claro la demandante al inicio del juicio oral, no es en absoluto lo que se pretende por la actora. En consecuencia el motivo, y con él el recurso, ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.