Sentencia Social 242/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 786/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: "La Entidad Kleplier mantiene contrato con Mitie Facilities Services SA envía email a la misma el 28 de septiembre de 2022 y 28 de octubre de 2022 que señalan expresamente:

Email del día 28 de septiembre de 2022, Tal y como hablamos ayer, te envío mis comentarios respecto a la trabajadora del PAC Lorenza.

Manda WhatsApp después de las 22:00 de la noche, un sábado en mi día libre para preguntar protocolo sin ser una emergencia.

Mantener conversaciones en su puesto de trabajo con el personal de seguridad y limpieza desatendiendo sus funciones tras haberle advertido reiteradamente que no lo puede hacer.

Guardar enseres personales en el almacén del centro (cartones).

Traer un "Taca-Taca" para ofrecerlo como servicio, sin estar este

aprobado por el centro comercial.

Bajo rendimiento a la hora de captar encuestas, siendo sus turnos donde menos se captan.

Realizar amigos invisibles con diferentes departamentos (seguridad y limpieza) en horario laboral.

Email del día 28 de octubre de 2022, "En general entendemos que no es el perfil que requerimos para nuestro punto de información. En este caso necesitamos una persona con más iniciativa y actitud a la hora de tomar decisiones, con seguridad para seguir protocolos, resolutiva y con un marcado carácter comercial. Esta persona carece de carácter para enfrentar determinadas tareas lo que se traduce en múltiples correos pidiendo disculpas y preguntando protocolos de sobra establecidos."

"Tal y como acabamos de hablar, he tenido una incidencia con la trabajadora del PAC Lorenza, que desde mi punto de vista es bastante grave, como te comenté, estoy llevando a cabo un proceso de selección para cubrir el puesto de responsable de operaciones del centro, y he tenido entrevistas la semana pasada. Un proceso de selección secreto y confidencial. Uno de los candidatos me llamo esta mañana al Punto de Información y Lorenza me paso la llamada.

Cuál fue mi sorpresa, que Sonsoles de Marketing fua al punto de información hace un rato, y esta chica le dijo que no le había gustado nada el nuevo responsable de operaciones. Al parecer ya sabía quién era porque me había llamado, se quedó con su nombre y apellidos y había buscado en internet para ponerle cara. Esto me parece gravísimo, no solo por desvelar quien me llama, sino por desvelar información confidencial de una persona de mi equipo la cual desconoce el estado de las entrevistas que estoy realizado, y buscar en internet una persona con la que no tenemos nada firmado.

Ruego por favor tomen carta en el asunto, porque la confidencialidad y la discreción con claves en un punto de información, algo que esta persona ha traspasado"

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios como auxiliar de servicios para "Mitie Facilities Services, Sociedad Anónima", en el Centro Comercial Meridiano de Santa Cruz de Tenerife, siendo despedida el 31 de octubre de 2022 imputándole la empresa que había recibido quejas del cliente por dedicarse la actora a desatender sus funciones manteniendo conversaciones con el personal de seguridad y de limpieza, guardar enseres personales en el almacén del centro comercial, traer enseres personales para ofrecerlos como servicio sin estar autorizado por el centro, o realizar amigos invisibles con el personal de seguridad y limpieza, y que el 28 de octubre atendió una llamada personal dirigida a la directora del centro, de alguien que quería participar en un proceso de selección para responsable de operaciones, y que la demandante, tras conocer el nombre del candidato, se dedicó a investigar al mismo por internet y luego criticó a esa persona ante otras trabajadores. La demanda impugna el despido alegando que el mismo debía considerarse nulo por tratarse de una represalia ante una demanda que había presentado la actora en el mismo mes de octubre. La empresa se opuso a la nulidad del despido, defendiendo la procedencia del mismo porque todo derivaba de quejas de la empresa cliente, que había mostrado su seria disconformidad con la demandante. La sentencia de instancia declara nulo el despido, al considerar probado que la demandada conocía antes del 31 de octubre la primera demanda que presentó la actora, y que, pese a considerar probado que se recibieron quejas de la cliente contra la demandante, y en concreto sobre la divulgación de datos de uno de los posibles candidatos, los hechos descritos en la carta de despido o no se describían de manera precisa o no tenían entidad como para justificar el despido. La indemnización por daño moral la fija, no obstante, en solo 6.251 euros. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea tres motivos para la revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La primera modificación fáctica planteada por al empresa recurrente consiste en ampliar el hecho probado 4º, para recoger el contenido de la queja que, respecto de la trabajadora demandante, dirigió a la demandada su empresa cliente a finales de septiembre de 2022, para lo cual invoca la impresión del correo electrónico que obra a los folios 87 a 92 de las actuaciones, proponiendo el siguiente texto alternativo: "La Entidad Kleplier mantiene contrato con Mitie Facilities Services SA envía email a la misma el 28 de septiembre de 2022 y 28 de octubre de 2022 que señalan expresamente:

Email del día 28 de septiembre de 2022, Tal y como hablamos ayer, te envío mis comentarios respecto a la trabajadora del PAC Lorenza.

Manda WhatsApp después de las 22:00 de la noche, un sábado en mi día libre para preguntar protocolo sin ser una emergencia.

Mantener conversaciones en su puesto de trabajo con el personal de seguridad y limpieza desatendiendo sus funciones tras haberle advertido reiteradamente que no lo puede hacer.

Guardar enseres personales en el almacén del centro (cartones).

Traer un "Taca-Taca" para ofrecerlo como servicio, sin estar este

aprobado por el centro comercial.

Bajo rendimiento a la hora de captar encuestas, siendo sus turnos donde menos se captan.

Realizar amigos invisibles con diferentes departamentos (seguridad y limpieza) en horario laboral.

Email del día 28 de octubre de 2022, "En general entendemos que no es el perfil que requerimos para nuestro punto de información. En este caso necesitamos una persona con más iniciativa y actitud a la hora de tomar decisiones, con seguridad para seguir protocolos, resolutiva y con un marcado carácter comercial. Esta persona carece de carácter para enfrentar determinadas tareas lo que se traduce en múltiples correos pidiendo disculpas y preguntando protocolos de sobra establecidos."

"Tal y como acabamos de hablar, he tenido una incidencia con la trabajadora del PAC Lorenza, que desde mi punto de vista es bastante grave, como te comenté, estoy llevando a cabo un proceso de selección para cubrir el puesto de responsable de operaciones del centro, y he tenido entrevistas la semana pasada. Un proceso de selección secreto y confidencial. Uno de los candidatos me llamo esta mañana al Punto de Información y Lorenza me paso la llamada.

Cuál fue mi sorpresa, que Sonsoles de Marketing fua al punto de información hace un rato, y esta chica le dijo que no le había gustado nada el nuevo responsable de operaciones. Al parecer ya sabía quién era porque me había llamado, se quedó con su nombre y apellidos y había buscado en internet para ponerle cara. Esto me parece gravísimo, no solo por desvelar quien me llama, sino por desvelar información confidencial de una persona de mi equipo la cual desconoce el estado de las entrevistas que estoy realizado, y buscar en internet una persona con la que no tenemos nada firmado.

Ruego por favor tomen carta en el asunto, porque la confidencialidad y la discreción con claves en un punto de información, algo que esta persona ha traspasado".

SEXTO.- La revisión se ampara, formalmente, en los mismos documentos que supuestamente se han tenido en cuenta por el juzgador para la redacción del hecho probado 4º, pero pese a ello es patente que la valoración de ese medio de prueba por parte del juez de instancia ha sido manifiestamente errónea, pues el juzgador da a entender que las quejas de la cliente de los días 28 de septiembre y 28 de octubre son iguales cuando, leídos los mensajes, se comprueba que se planteaban cosas diferentes. Dado que es relevante a efectos de resolver constatar que desde finales de septiembre de 2022 la empresa cliente de la demandada ya había dado quejas concretas respecto de la demandante, ante el manifiesto error del juzgador (o mera dejadez en la redacción de los hechos probados), procede estimar la modificación solicitada.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa interesa que se modifique el hecho probado 6º para recoger en el mismo más detalles de lo que hizo la demandante en octubre de 2022 tras recibir la llamada del nuevo responsable de operaciones, amparándose para ello tanto en la impresión del correo electrónico que consta al folio 90 de las actuaciones como en testifical y afirmaciones que se hacen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. El texto que se propone es el siguiente: "La actora recibió una llamada del nuevo responsable de operaciones de la empresa a la que mi principal le presta el servicio, y cuando Sonsoles de Marketing fue al punto de información, la actora le dijo que no le había gustado nada el nuevo responsable de operaciones. Ya sabía quién porque se quedó con su nombre y apellidos y busco en internet la apariencia del mismo, comentándoselo a Sonsoles y a D. Fructuoso.

Hecho probado que se desprende de la declaración testifical de Dña Sonsoles y D. Fructuoso".

OCTAVO.- Aunque la misma redacción del hecho probado 6º, por su vaguedad y falta de detalle, le genera muy pocas dudas a la Sala respecto a que la valoración global de la prueba llevada a cabo en instancia ha sido notablemente deficiente, y que la dejadez ha sido el principio rector del juzgador en la redacción de los hechos probados, no es posible corregir en suplicación el hecho probado partiendo de una nueva valoración de la prueba testifical, como se pretende en el recurso, pues no es medio de prueba válido a efectos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y la convicción del juzgador se ha formado, precisamente, sobre esa prueba testifical. Procede ante ello desestimar el motivo.

NOVENO.- La última modificación que solicita la empresa afecta al hecho probado 7º, para ampliar el mismo recogiendo otros comportamientos de la demandante que se le imputaban en la carta de despido, amparándose en las impresiones de correos electrónicos de los folios 87 y 88 de los autos. El texto adicional que propone es el siguiente: "Manda WhatsApp después de las 22:00 de la noche, un sábado en mi día libre para preguntar protocolo sin ser una emergencia.

Mantener conversaciones en su puesto de trabajo con el personal de seguridad y limpieza desatendiendo sus funciones tras haberle advertido reiteradamente que no lo puede hacer.

Traer un "Taca-Taca" para ofrecerlo como servicio, sin estar este aprobado por el centro comercial.

Bajo rendimiento a la hora de captar encuestas, siendo sus turnos donde menos se captan.

Realizar amigos invisibles con diferentes departamentos (seguridad y limpieza) en horario laboral".

DÉCIMO.- Aunque el documento invocado puede acreditar que la empresa cliente denunció ciertos comportamientos de la demandante en el desempeño de su puesto de trabajo, eso no basta para considerar probados tales comportamientos, con lo cual no puede estimarse el motivo.

UNDÉCIMO.- En el primer motivo de censura jurídica, la demandada denuncia infracción de los artículos 41.9 y 41.17 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción y Control de Acceso y comprobación de Instalaciones, y 54 del Estatuto de los Trabajadores, pues entiende que la demandante ha incurrido en las faltas muy graves previstas en los citados artículos del convenio colectivo, al haber revelado datos de un posible candidato para el puesto de responsable de operaciones del centro comercial cuya llamada había atendido, y dedicarse a distracciones o "amigos invisibles" en tiempo y lugar de trabajo, y que el juzgador no ha tenido en cuenta que era la empresa "Kleiper" la que decidió que la actora no reunía los requisitos para el puesto de trabajo, habiendo pese a ello intentado la demandada reconducir la situación tras recibirse la primera queja, y que el detonante del despido fue que la demandante indagara y divulgara datos de un candidato a un puesto de trabajo, señalando además que el despido no puede ser reacción a una previa demanda presentada por la demandante porque en hechos probados solo consta una papeleta de conciliación presentada en noviembre de 2023, y planteando que la conversación que recoge el hecho probado 5º no indica la fecha y por tanto podría ser posterior al despido.

DUODÉCIMO.- Como se ha indicado, el criterio rector que parece haber seguido el juzgador para la valoración global de la prueba y la redacción de los hechos probados es el de la dejadez, reflejándose tal dejadez en redacciones de hechos probados casi ininteligibles de inconcretas que son, omisión de fechas en algunos hechos probados y, sobre todo que, denunciándose que el despido era nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, en los hechos probados, no se recoge cuando se supone que presentó la actora una demanda contra su empleadora antes de ser despedida, aunque semejante defecto puede salvarse desde el momento en que la demandada reconoció, en contestación a la demanda, que efectivamente la actora había presentado a mediados de octubre una demanda contra la empresa.

DECIMOTERCERO.- Contra lo que arbitrariamente se ha considerado por el juzgador de instancia, la carta de despido no se puede considerar genérica e inconcreta, y en particular la imputación referente a la revelación de secretos está perfectamente detallada en cuanto a circunstancias de personas, tiempo y lugar. De los hechos imputados a la demandante en la carta de despido, sin embargo, la sentencia de instancia solo parece haber considerado probado que la demandante estuvo guardando cajas de cartón (hecho probado 7º), y, completando lo que se recoge en el escuálido hecho probado 6º, notablemente deficiente en su redacción, con el contenido del hecho probado 4º, resultaría que el 28 de octubre de 2022 la demandante atendió una llamada de una persona que pedía hablar con la directora del centro comercial al estar interesado en un puesto de responsable de operaciones del centro; la demandante derivó la llamada a la directora del centro, pero acto seguido buscó por internet la identidad de la persona que había llamado, haciendo luego comentarios sobre esa persona a otros empleados, diciendo que no le había gustado. La directora del centro afirmaba que el proceso de selección era confidencial y que ni siquiera la empleada encargada del "marketing" ( Sonsoles) estaba enterada del estado de las entrevistas.

DECIMOCUARTO.- Teniendo en cuenta lo que se puede considerar acreditado, ninguno de esos hechos puede calificarse como falta muy grave de acuerdo con el convenio colectivo. Lo relativo a los cartones podría ser, como mucho, una falta leve de desobediencia (39.5 del convenio colectivo), lo cual hubiera exigido, además, constatar que la demandante recibió alguna orden escrita respecto a que no debía guardar cartones en su puesto de trabajo. Y en cuanto a la llamada telefónica e indagación y difusión de datos personales del candidato, el hecho podría, ciertamente, ser constitutivo de la falta muy grave del artículo 41.9 del convenio colectivo, siempre y cuando se hubiera probado que la demandante era cabal conocedora del carácter secreto y reservado que la directora del centro comercial pretendía dar al proceso para selecciona a un nuevo responsable de operaciones. Pero este extremo -que la actora supiera que no debía divulgar cualquier dato que pudiera conocer en relación al proceso de selección de personal- no consta acreditado, con lo que la conducta de la demandante podría calificarse como una falta leve de los apartados 6) (faltas de respeto y consideración en materia leve a los subordinados, compañeros, mandos, personal y público, así como la discusión con los mismos dentro de la jornada de trabajo y usar palabras malsonantes e indecorosas con los mismos) o 9) (no atender al público con la corrección y diligencia debidas) del artículo 39 del convenio colectivo, o incluso como la falta grave del artículo 40.4 (réplica descortés al público), porque no puede discutirse que atender al público con la corrección y diligencia debidas implica, como mínimo, no dedicarse a indagar datos personales de alguien que llama al servicio de atención al público para luego comunicarlos a otros trabajadores. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

DECIMOQUINTO.- En el segundo motivo del recurso la empresa denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constricción Española, articulo 5 del Convenio 158 del Convenio 158 de la O.I.T., y jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad, planteando que no cabía calificar como nulo el despido, porque, por un lado, de la conversación telefónica que se recoge en el hecho probado 5º ni consta la fecha de la misma, ni se desprende que se propusiera a la demandante rescindir el contrato de trabajo, y que, en cualquier caso, el despido sí que tuvo causa cierta y que los hechos no fueran de suficiente entidad como para justificar el despido no significa que el despido careciera de causa o que la causa fuera espuria, y que en todo caso era la empresa principal la que indicó que no quería a la demandante y fue eso lo que determinó el despido.

DECIMOSEXTO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, recuerda que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores]".

DECIMOSÉPTIMO.- La misma sentencia citada reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la carga de aportar "un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante", lo cual "no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso". Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, "para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado".

DECIMOCTAVO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y "la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)". El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

i) No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

ii) No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

iii) Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

iv) Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria

DECIMONOVENO.- No se puede considerar un hecho controvertido, pues lo reconoció la demandada en constestación a la demanda, que la demandante había presentado una previa demanda contra "Mitie Facilities Services, Sociedad Anónima" a mediados de octubre de 2022, aunque la deficiente sentencia de instancia omita recoger este dato en hechos probados. Dada la cercanía entre esa primera demanda, y la fecha del despido, debe entenderse que concurre un indicio razonable que vincula el despido con esa previa reclamación judicial, correspondiendo por tanto a la empresa probar, para eludir la declaración de nulidad del despido, que los motivos del mismo eran completamente ajenos al ejercicio por parte de la demandante de su derecho a la tutela judicial efectiva. Y para apreciar ese indicio basta la conexión temporal entre la demanda y el despido, sin necesidad de acudir a la conversación reproducida en el hecho probado 5º, de la cual no consta fecha, ni el puesto que ocupaba en "Mitie Facilities Services, Sociedad Anónima" Dª. Alejandra, con lo cual su valor probatorio es más bien escaso, aunque del tenor de los escasos fragmentos que se reproducen en el hecho probado 5º se infiere que la conversación tuvo lugar entre el 21 y el 27 de octubre de 2022, pues el 21 de octubre es el primer viernes posterior a la fecha en la que supuestamente presentó la demandante su primera demanda (el 19 de octubre), mientras que no se menciona en toda la conversación nada respecto de lo que se quejó el cliente el día 28 de octubre. Como mucho, parece claro que la demandada no tenía intención de despedir a la demandante antes del 27 de octubre de 2022, aunque se le ofreciera una salida indemnizada si así lo prefería la demandante por no encontrarse a gusto en la empresa y dadas las quejas que ya estaba presentando la cliente.

VIGÉSIMO.- Consta acreditado (hecho probado 4º, modificado) que la empresa cliente de la demandada ya había manifestado, el 28 de septiembre de 2022, una serie de quejas con respecto al desempeño del trabajo por parte de la actora, denunciando una serie de hechos que podrían considerarse faltas disciplinarias leves del artículo 39 del convenio colectivo (descuidos y distracciones en la realización del trabajo, desobediencia leve, exceso en atribuciones). Y también consta probado que el 28 de octubre de 2022 la dirección del centro comercial volvió a dirigir una queja contra la trabajadora, en esta ocasión denunciando unos hechos que la sentencia de instancia ha considerado, esencialmente, probados, y que como se ha indicado en el Fundamento de Derecho 14º, eran como mínimo constitutivos de una falta leve, y que perfectamente podrían haberse calificado como falta muy grave, sancionable con despido, si se hubiera probado que la demandante estaba enterada que no debía divulgar dato alguno respecto del proceso de selección de personal que estaba llevando a cabo la dirección del centro comercial. No puede considerarse que esa segunda queja de la dirección del centro fuera una maniobra o artificio para proceder al despido de la demandante. En primer lugar, porque los hechos objeto de esa queja, como se ha dicho, eran esencialmente ciertos y sancionables, no habiéndose podido declarar la procedencia del despido por falta de acreditación de un determinado extremo; en segundo lugar, no era precisamente la primera vez que la directora del centro había manifestado su insatisfacción con respecto al desempeño en el trabajo de la demandante; y, en tercer lugar, no consta que la directora del centro comercial supiera nada de las demandas que la actora había planteado, pues la única que consta que tenía noticia de ello era una encargada de "marketing", que por lo que resulta de los hechos 4º y 6º era una persona con la que la actora compartía confidencias.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Fueron, por tanto, los hechos ocurridos el 28 de octubre de 2022, y la queja derivada de ellos que emitió la directora del Centro Comercial contra la demandante, los verdaderos detonantes del despido, de modo que, si esos hechos nunca hubieran ocurrido, la demandante no habría sido despedida, como se infiere del hecho probado 5º. Y se ha probado que efectivamente la demandante se dedicó a indagar datos personales de un usuario del servicio de información del centro comercial, para luego divulgarlos entre otros trabajadores, conducta que es sancionable, y que no ha podido calificarse como falta muy grave tan solo por la no acreditación de un concreto extremo. Y, seguramente, como alegaba la empresa, dado el hartazgo que se deja ver en las quejas de la directora del centro comercial hacia la demandante, si la demandada no adoptaba medidas disciplinarias serias contra la demandante, la demandada se veía en riesgo de ver rescindido el contrato de servicios mismo. No puede por tanto hablarse de una causa de despido simulada, sino que la causa era real y potencialmente suficiente, solo que no probada en un determinado extremo necesario para poder calificar los hechos como falta muy grave. Esto impide concluir que el móvil del despido haya tenido relación con la demanda que unos días antes había presentado la demandante contra su empleadora, con lo que ha de concluirse que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones denunciadas en el recurso al declarar nulo el despido. El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La estimación del anterior motivo deja sin objeto al último motivo del recurso, en el que se cuestiona la procedencia y cuantía de la indemnización fijada en instancia por apreciarse vulneración del derecho fundamental, pues si el despido de la demandante derivó exclusivamente se sus incumplimientos laborales que se produjeron el 28 de octubre de 2022, no se habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y por tanto, ningún daño moral se podría haber ocasionado a la demandante por una inexistente vulneración de sus derechos fundamentales. Y en cuanto al alegato que vierte la recurrente en ese motivo respecto a que la antigüedad de la demandante era de 1 de septiembre de 2022, es un extremo que se contradice con lo que consta en el hecho probado 1º, que no se ha intentado modificar.

VIGÉSIMO TERCERO.- La estimación del recurso determina la revocación de la sentencia de instancia y que la Sala, resolviendo sobre el fondo conforme ordena el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, estime solo en parte la demanda y declare que el despido de la demandante ha de ser calificado como improcedente. Teniendo en cuenta que la demandada adelantó en juicio su opción por la indemnización, conforme le autoriza el artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede tener por ejercitada la opción, fijándose la cuantía de la indemnización, por una antigüedad de un año y dos meses, y un salario diario de 34,55 euros, en (34,55*14*(33/12)) en 1.330,18 euros.

VIGÉSIMO CUARTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.