Sentencia Social 347/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 964/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante estaba contratada como ordenanza por la empresa demandada, la cual explota un salón de juegos. Fue despedida en noviembre de 2020, imputándole la empresa transgresión de la buena fe contractual consistente en haber accedido en varios días de los meses de septiembre y octubre de 2020, y durante varias horas, a páginas de internet usando el ordenador del salón de juegos, de manera reiterada y sin autorización (durante varios de los días recogidos en la carta de despido la demandante estuvo conectada unas cuatro horas). La demanda impugna el despido acusando a la carta de despido de genérica, de ser inciertos los hechos, de no justificar los mismos el despido, y de estar prescritos; también reclamaba liquidación de vacaciones. En juicio, la demandante tras ratificarse en su demanda, tras proponer prueba testifical expuso que la misma era para acreditar que había "permisividad" de la empresa en el uso del ordenador, y luego, tras serle dado traslado de la prueba documental, impugnó un documento (informe pericial informático aportado por la empresa) primero negando su "autenticidad" y luego alegando que el mismo vulneraba su intimidad (sin más concreción); finalmente, las preguntas dirigidas a la testigo que propuso planteaban que en la empresa no había ningún protocolo que limitara el uso del ordenador para fines personales. Una primera sentencia, que declaró procedente el despido, fue anulada por no haber resuelto la impugnación de la prueba que se decía obtenida con vulneración de la intimidad. El juzgado acordó diligencias finales, requiriendo a la empresa para que aportara el protocolo de uso y control del ordenador, requerimiento que no fue atendido. Tras ello, la juez vuelva a dictar sentencia declarando procedente el despido, considerando válido el registro del ordenador porque el mismo era accesible por cualquier persona, no estaba protegido por contraseña o similar y la propia demandante no planteó nada sobre nulidad de la prueba en su demanda, pese a que debía saber cómo accedió la empresa a la información contenida en el ordenador. Considera por ello probado que la demandante dedicaba la mayor parte del tiempo de trabajo a otras cosas ajenas al trabajo, y que eso es incumplimiento muy grave que justifica el despido. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende la demandante la supresión del hecho probado 5º, basándose únicamente en que el informe técnico cuya existencia, y una muy somera indicación de su contenido, se recoge en dicho hecho probado, se ha obtenido de manera ilegal, y no debería desplegar sus efectos conforme al artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- El motivo no puede estimarse, porque lo que hace la recurrente no es denunciar la existencia de un error patente de valoración del documento que llevara a recoger en hechos probados un dato claramente incierto; no está alegando que la juzgadora ha llevado a cabo una interpretación del documento claramente arbitraria o contraria a la lógica más elemental. Lo que plantea es un problema de admisibilidad del documento mismo como medio de prueba, y eso no es objeto propio de los motivos del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuya finalidad es corregir el relato fáctico a la vista de prueba documental o pericial, no revisar el acierto jurídico de la juzgadora al admitir o inadmitir la prueba, cuestión que es más propia de una censura jurídica a deducir por las letras a) o c) del 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica la demandante denuncia (de manera no especialmente ordenada) infracción del artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 18.4 y 24 de la Constitución Española, 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, y de los artículos 87 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales y 20 bis del Estatuto de los trabajadores. Alega la recurrente que la juzgadora ha basado su convicción sobre la realidad de los hechos imputados a la demandante en la carta de despido en base a una prueba obtenida de manera ilícita conculcando el derecho a la intimidad personal de la trabajadora, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 87 de la ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, dado que la empresa demandada, pese a haber sido requerida para ello, no ha aportado los preceptivos protocolos de utilización de dispositivos digitales exigidos en esa norma legal, y que la demandante estuviera enterada de ellos, afirmando -con una abundante e inútil valoración de la prueba- que la demandante no tenía conocimiento de prohibición de uso del uso del ordenador para fines privados, sino que el uso del mismo para esos fines estaba tácitamente consentido por la demandada. Luego reproduce el texto de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, cita unas sentencias de esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife de 1 de marzo y 3 de abril de 2017 ( recursos 672 y 743/2016) que inciden en la necesidad de que la empresa establezca protocolos de acceso a internet, informando de ellos a los trabajadores, para poder acceder a los archivos personales, incluidos los temporales, sin lesionar el derecho a la intimidad del trabajador, incluso si el ordenador no tiene clave de acceso o está situado en un despacho sin llave. Pretende por ello la recurrente que se excluya ese medio de prueba; y aparte de ello, hace unas estériles alegaciones construidas sobre una nueva valoración de la prueba, relativas a que no se había ocasionado perjuicio a la mercantil, y no había culpabilidad en el comportamiento de la demandante.

OCTAVO.- Toda la materia de uso de los equipos informáticos puestos a disposición del trabajador, en qué términos se pueden emplear para fines no relacionados con el trabajo, y en qué condiciones puede el empleador controlar el uso de tales equipos informáticos, se contiene actualmente en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho "a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador" en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales; este precepto remite, a su vez, al artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (que precisamente introdujo el nuevo artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores), a tenor del cual "1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.

2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado".

NOVENO.- El artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, contiene una normativa positiva que viene a recoger los criterios jurisprudenciales que la demandante invoca en su recurso, pues permite, como ya venía entendiendo la jurisprudencia, que el empleador pueda hacer controles sobre los dispositivos informáticos puestos a disposición de sus trabajadores, para comprobar si se están cumpliendo adecuadamente las obligaciones laborales (así lo recoge el artículo 87.2 de la Ley Orgánica, y se venía admitiendo por la jurisprudencia). Pero en la medida en que puede existir, por parte del trabajador, una expectativa razonable de intimidad en el uso de esos equipos informáticos, aunque sea "como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa" - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, recurso de unificación de doctrina 966/2006, en frase que reproduce la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, invocada por la recurrente-, para que la vigilancia y control que puede realizar la empresa guarde, en su adopción y aplicación, la consideración debida a la dignidad e intimidad de la persona trabajadora, es necesario, con carácter previo a la realización de ese control, que la empresa haya establecido (con audiencia, de haberlos, a los representantes legales de los trabajadores) "criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente", en los cuales se "especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados", y todo ello informando -con ese ineludible carácter previo- a los trabajadores de cuales son esos criterios de utilización (que han de incluir, como señala la jurisprudencia interna, la identificación de los posible medios o procedimientos a utilizar para vigilar y controlar tal utilización, y, a la luz de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017, seguramente también los supuestos en los que podría llevarse a cabo un control de tipo más intrusivo sobre la intimidad, afectando a archivos personales o comunicaciones).

DÉCIMO.- En los términos en los que está redactado el artículo 87 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, resulta intrascendente que el equipo informático sea para uso exclusivo de una persona trabajadora o compartido entre varias, o que su acceso a la totalidad de su contenido, o de una parte del mismo, esté regido o no por el uso de contraseñas. Lo relevante es que se trate de un dispositivo digital puesto a disposición de los trabajadores por el empleador, y siendo así, para que el empleador pueda acceder a su contenido, incluyendo los meros datos de navegación, a los fines previstos en el apartado 2 de ese artículo 87, es necesario que, previamente, ese empleador haya establecido y comunicado a sus trabajadores criterios de utilización de los dispositivos digitales, en los cuales se habrá de especificar, por un lado, si se permite o no el uso para fines estrictamente particulares, y en caso afirmativo, en qué términos (para qué usos privados, en qué periodos de tiempo, etc), y por otro lado las garantías para preservar la intimidad de los trabajadores (como los casos o periodicidad en los que se pueden hacer revisiones, el tipo de revisión que puede hacerse, etc). Si no existen criterios de utilización del ordenador oportunamente comunicados al trabajador, difícilmente puede la empresa pretender que el uso privativo ha sido prohibido y que el trabajador ha incurrido en infracción laboral por hacer ese tipo de uso. Y, en cualquier caso, no sería legítimo llevar a cabo un registro del equipo digital para comprobar en qué forma ha sido usado por los trabajadores, con posible afectación del derecho a la intimidad de la persona trabajadora, si no existe un protocolo de uso en los términos previstos en el artículo 87.3.

UNDÉCIMO.- En el caso de autos, aunque el contrato de trabajo se suscribió una vez en vigor la actual Ley Orgánica de Protección de Datos, aunque el uso del ordenador se produjo vigente esa normativa, y aunque el acceso al contenido se efectuó vigente tal normativa de protección de datos, la empresa demandada no ha acreditado, pese a que fue requerida para ello, que cuente con un protocolo de uso del ordenador en el que se restrinja su uso para fines particulares, y en el que se advierta a los trabajadores de la posibilidad de revisar los archivos informáticos de todo tipo que se puedan encontrar en el disco duro del ordenador. No habiendo tal protocolo de uso, ni la utilización del ordenador para fines particulares por la demandante constituiría, por sí solo, quebrantamiento de la buena fe contractual, ni, en cualquier caso, podía la empresa hacer un registro del disco duro del ordenador para comprobar si la demandante había empleado el ordenador para fines ajenos al trabajo, y durante cuanto tiempo.

DUODÉCIMO.- Ante lo cual, el motivo ha de ser estimado. No se pueden considerar acreditados los hechos imputados a la demandante en la carta de despido desde el momento en que la comprobación de tales hechos se hizo por medio de un volcado y examen de los datos de navegación del ordenador, sin tener la empresa demandada un previo protocolo de utilización del equipo oportunamente comunicado a la demandante. Pero incluso de estimarse ciertos los hechos descritos en la carta de despido, al no existir tampoco una previa prohibición expresa de uso del ordenador para fines privados, la empresa no puede pretender que la demandante ha incurrido en una grave transgresión de la buena fe contractual por haber llevado a cabo este tipo de uso. No habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento de instancia referente al despido (la desestimación de la reclamación de cantidad acumulada no se ha recurrido y ha quedado firme), y en lugar de lo resuelto por la juzgadora, de conformidad con el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, constatando la Sala la existencia de un despido de la demandante, sin que se haya justificado la procedencia del mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

DECIMOTERCERO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 42,52 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10-.

DECIMOCUARTO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06-, tal indemnización, ascendería, con una antigüedad de 1 año, 5 meses y 16 días (asimilados a 1 año y 6 meses), y un salario regulador diario de 42,52 euros, a un total de (42,52*18*33/12) 2.104,74 euros.

DECIMOQUINTO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que la trabajadora reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable a la trabajadora.

DECIMOSEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.