Sentencia Social 668/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 581/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia 183/2022, del juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 32/2020, de 22 de marzo de 2022, desestima la demanda presentada por doña Sabina frente al Servicio Canario de Empleo, apreciando la excepción de cosa juzgada.

Doña Sabina, articula el recurso de suplicación por la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al entender que debe anularse la sentencia por no concurrir cosa juzgada y deber resolver sobre el fondo del asunto; y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal, denunciando la infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los artículos 11.1 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 2 del RD 488/1998, y 24 de la Constitución.

Solicita se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, revoque la pronunciada en primera instancia, se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las habidas hasta el momento del acto de decisión judicial para que el juzgador de instancia con libertad de criterio, convicción y valoración lleva a cabo la declaración del resto de oposiciones y cuestionamiento de fondo, entendiéndose que no procede la figura procesal de cosa juzgada, subsidiariamente, y de no estimarse la anterior pretensión, revoque la sentencia y dicte una nueva en la que con estimación íntegra de la demanda, se le reconozca el derecho de la actora al percibo de la diferencia entre el salario que viene percibiendo y el que tiene que percibir, y que se corresponde al 40% que le falta por percibir, condenando al Organismo demandado a que abone la demandante las cantidades que se han dejado consignadas en el hecho DÉCIMO PRIMERO de la demanda, cuyo importe asciende a la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (9593,27€), y que se corresponde al 40% del salario no percibido, con más y en todo caso, el abono del 10% por mora en el pago, todo ello a los efectos que procedan.

La demandada, el Servicio Canario de Empleo, impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

La parte actora insta un primer motivo de nulidad de la sentencia, al entender que la sentencia infringe el artículo 24 de la CE al apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada y que debió resolver el fondo del asunto.

Para que pueda prosperar un motivo de nulidad, es necesario, entre otros requisitos, como se ha expuesto, que se indique que norma procesal se ha infringido. La sentencia resuelve el fondo del asunto, no sólo entrando en el fondo y apreciando el efecto positivo de cosa juzgada, sino resolviendo la conformidad al contrato y al artículo 11.1.e del Estatuto de los Trabajadores de la retribución percibida por la actora.

De estimar esta Sala en censura jurídica, que no concurre el efecto positivo de cosa juzgada, resolverá lo que conforme a derecho traiga como consecuencia tal inexistencia, en función del resto de infracciones jurídicas denunciadas. Ahora bien, ninguna infracción procedimental causante de indefensión comete la sentencia, que resuelve todas las pretensiones de la parte y motiva todas sus denuncias jurídicas, para desestimarlas.

TERCERO.- Los artículos que considera la parte infringidos son el 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 11.1 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores. La parte actora no niega la inexistencia de fraude en la contratación por el efecto positivo de cosa juzgada que conforme al artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil produce la sentencia firme de esta Sala que desestimó la demanda de despido de la actora. Sin embargo, considera que su salario debió ser del 100% y no del 60% por haber realizado funciones estructurales y permanentes del SCE y realizar una jornada completa.

Siendo estos sus argumentos, la sentencia de instancia no puede infringir el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto ambas partes reconocen el efecto positivo de cosa juzgada en cuanto a la inexistencia de fraude en la contratación.

El apartado 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el llamado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, disponiendo que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, a la vista de este precepto, no se configura como una excepción procesal impeditiva de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto (como sí ocurre, taxativamente, con el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, regulado en el apartado 1 de ese mismo artículo 222), sino lo que hace es condicionar el contenido de ese pronunciamiento sobre el fondo, de modo que, coincidiendo las partes de un proceso con las de un proceso anterior, si lo resuelto en el primer procedimiento es antecedente lógico de lo planteado en el segundo, por fundamentarse en los mismos hechos o argumentos, la sentencia del segundo proceso no puede ignorar lo que se haya resuelto, por sentencia firme, en relación a esos mismos hechos o argumentos.

De tal manera que lo que hace la sentencia y así reconoce el recurrente, es apreciar correctamente el efecto positivo de cosa juzgado, partiendo a la inexistencia de fraude en el contrato en prácticas de la actora.

Cuestión distinta es su argumento, de que, a pesar de no existir ningún fraude en su contratación, su retribución debe ser al 100% y no al 60% como se pacto en el contrato.

El artículo 11.1.e del ET ( vigente al tiempo de la celebración del contrato señalaba : e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por

ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Es el propio precepto legal que se denuncia como infringido el que ampara que en un contrato en prácticas el trabajador percibiera un 60% del salario que le corresponde a otro trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Que la trabajadora desempeñó el trabajo para el que fue contratada en prácticas ya se analizó en el sentencia de esta Sala que concluye la conformidad a derecho del contrato celebrado entre las partes. El precepto legal ampara que aún desempeñando el mismo o equivalente puesto de trabajo, el trabajador en prácticas perciba el 60% del salario que otro trabajador comparable.

Y no es de aplicación al contrato en prácticas las previsiones legales del mismo precepto para el contrato para la formación y el aprendizaje. Para este contrato si se prevé una jornada máxima por la necesidades de compatibilizar el trabajo con las actividades de formación. Sin embargo, el contrato celebrado por la actora es un contrato en prácticas, sin actividad formativa acompañada, de tal manera que no existe una previsión legal de que en proporción al sueldo sea el trabajo.

Los argumentos de la parte sobre que siendo que se la retribuye en un 60% debe prestar una jornada del 60% no son coherentes con la regulación legal vigente en el momento de la celebración del contrato. El amparo legal era para celebrar un contrato en prácticas en el que la única limitación, era en el salario, que no podía ser inferior en un 60% al de un trabajador en el mismo o equivalente puesto, lo que permite concluir que la regulación legal amparaba el percibo de un retribución en un 40% inferior al de un trabajador comparable, que realizase las mismas funciones y misma jornada, por cuanto la diferencia entre uno y otro es la experiencia de la que carecía la trabajadora a la que se contrata en prácticas.

Y es que la parte confunde el contrato en prácticas con el contrato para la formación y aprendizaje en el que si existe parte de formación. El contrato en prácticas puede celebrarse para actividades permanentes y estructurales, siempre que se correspondan con la titulación que ostenta el trabajador y para la misma jornada que otro trabajador de la entidad, siendo que su retribución, la ley exige que no sea inferior al 60%, amparando así la ley una diferencia retributiva a igual jornada y trabajo, con la base en la diferente experiencia entre ambos trabajadores, logrando así que se de la oportunidad de adquirir experiencia profesional al que ha obtenido recientemente una titulación.

CUARTO.- Y sobre los mismos argumentos jurídicos de este recurso se ha pronunciado ya esta Sala en sentencia 3/2023, de 11 de enero de 2023, recurso 1211/2021 que refiere: En el motivo de censura jurídica deducido por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor vuelve a citar el artículo 222 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con los artículos 11.1 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 2 del Real Decreto 488/1998, y el 24 de la Constitución. Esencialmente, vuelve a insistir en el alegato de indebida apreciación del efecto positivo de cosa juzgada, que pretende refutar alegando que no cuestiona que el contrato de trabajo sea conforme a Derecho, sino que el actor realizaba funciones que no le correspondían conforme a ese contrato, y por ello considera que se le tenía que haber pagado el 100% del sueldo de un titulado superior y no el 60%.

SÉPTIMO.- Intenta el recurrente eludir el efecto positivo de cosa juzgada, correctísimamente aplicado en la sentencia de instancia, por medio de distinciones entre la "licitud del contrato" y "derecho al salario correspondiente a las funciones efectivamente desempeñadas", distinciones alambicadas y artificiosas de por sí, pero que además suponen un temerario olvido de lo que el mismo demandante planteó en su demanda de despido, en la cual el alegado fraude de ley lo basó, entre otros argumentos, en que las funciones que desempeñaba no se correspondían con las propias de su titulación y se le habían asignado las mismas tareas que el resto de trabajadores del Servicio Canario de Empleo, pretendiendo con base a ello que debía percibir un salario igual que el de un trabajador del demandado de su misma categoría, y postulando precisamente como salario regulador el 100% del salario de un titulado superior y no solamente el 60% que correspondería por el contrato de trabajo en prácticas. Como ya se ha señalado, los hechos y argumentos de la demanda de despido y la demanda de reclamación de diferencias salariales son esencialmente los mismos, y si en la sentencia firme de despido se rechazó expresamente que las tareas asignadas al demandante no fueran conformes con su titulación, se declaró irrelevante que el actor realizara tareas permanentes y habituales en el Servicio Canario de Empleo, y derivado de una y otra conclusión, que no procedía tomar como salario debido el que postulaba el actor, todos esos pronunciamientos abocan a la desestimación de la demanda de reclamación de cantidad, basada en los mismos hechos y argumentos jurídicos.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo estima, sin titubeos, que una sentencia de despido produce efectos positivos o prejudiciales de cosa juzgada sobre pleitos posteriores, pudiendo citarse a estos efectos la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009, recurso 2969/2004, o la de 17 de octubre de 2013, recurso 3076/2012, esta última con respecto al salario fijado en sentencia de despido, que se declaró vinculante en los procedimientos ulteriores. Por otro lado, y sobre la extensión del efecto positivo o prejudicial, como recuerda la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2006, recurso 2507/2004, citando varias anteriores de 29 de mayo de 1995, 23 de octubre de 1995, 17 de diciembre de 1998, 23 de enero de 2002 y 20 de octubre de 2004, la vinculación de la sentencia firme a los procedimientos posteriores puede producirse "no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica". En este mismo sentido, debe recordarse que el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", y la previamente citada sentencia de 28 de abril de 2006 llega a declarar que "La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada".

NOVENO.- Pues bien, aunque en la sentencia firme de despido se declaró probado que el demandante realizaba toda una serie de tareas y funciones, descritas en su hecho probado 12º (y que se reproduce en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida), la sentencia firme de esta Sala de 25 de febrero de 2021, recurso 740/2020, revocó el pronunciamiento de instancia que había declarado improcedente el despido -y fijado la indemnización tomando como salario regulador el 100% del salario que correspondería a un titulado superior- al haber la juzgadora apreciado que las tareas realizadas por el demandante no se correspondían con la titulación superior en Derecho. Refutando en cambio los argumentos de instancia, nuestra sentencia de 25 de febrero de 2021 señaló no solo que "no puede apreciarse fraude de ley por la circunstancia de que la tareas realizadas en virtud del contrato en prácticas se correspondan con las habituales y permanentes en la empleadora, pues ni el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, que desarrolla la normativa legal, exigen que la actividad de la persona contratada en prácticas presente autonomía, sustantividad, o cualquier nota de temporalidad, con respecto a la actividad ordinaria de la empresa; de hecho, es lógico que se trate de tal actividad habitual y permanente, pues la misma es la más idónea para obtener la formación práctica perseguida con ese contrato formativo" (Fundamento de Derecho 29º), sino que además, y partiendo de la redacción del artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores desde la 10/1994, de 19 de mayo, afirmamos que "puede suscribirse el contrato de trabajo en prácticas en aquellas empresas o sectores de actividad en los que los puestos de trabajo u ocupaciones vienen determinadas por un concreto nivel de formación académica del trabajador, y no por la concreta materia sobre la que versó esa formación (...) Y, en particular, en el ámbito de las administraciones públicas, entre las que se engloba el Servicio Canario de Empleo, en la mayoría de los puestos de trabajo de titulado superior universitario que realizan tareas administrativas, para acceder a los mismos no se exige una titulación en una materia concreta, sino una titulación universitaria superior en general y los conocimientos y competencias generales que puedan estar asociados a ese nivel de estudios" (Fundamento de Derecho 32º), y que como "las funciones desempeñadas se correspondían con las propias de un puesto de titulado superior, el contrato en prácticas era válido y no puede considerarse suscrito en fraude de ley, pues el desempeño de un puesto de titulado superior permitiría al demandante obtener una práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado (en este caso, licenciatura), en la medida en que para el desempeño de ese trabajo ha tenido que poner en práctica los conocimientos genéricos adquiridos con el nivel de formación universitaria. Siendo por ello irrelevante que en la actividad no fuera necesario poner continuamente en práctica conocimientos en materia jurídica, aunque, por lo que resulta del hecho probado 12º, algunos de esos conocimientos los tuvo que aplicar necesariamente, cuando realizaba tareas como actualización de textos legales de la solicitud de cursos a fin de adaptarlos a las modificaciones de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos? adecuación de las resoluciones docentes a los cambios normativos de los reales decretos reguladores de los certificados de profesionalidad? o colaboración con los técnicos de centro en el análisis de los pliegos de contrataciones de la empresa de mantenimiento del centro. Y también es irrelevante que la persona que actuó como tutora del demandante fueran licenciadas en pedagogía y no impartieran formación jurídica al demandante, y ello porque, como alega el Servicio Canario de Empleo en su recurso, la figura del tutor no era preceptiva, pero, sobre todo, porque la formación que debía recibir el demandante no era teórica, sino práctica, y por poco Derecho que pudieran saber las tutoras, por el tiempo que llevaban prestando servicios para el demandado sí que podían dar formación práctica al demandante sobre el funcionamiento del servicio de empleo en general y sobre el puesto de trabajo de titulado superior en particular" (Fundamento de Derecho 33º).

DÉCIMO.- Los anteriores pronunciamientos de la sentencia firme es obvio que no solo enervaba el alegado fraude de ley en el contrato de trabajo en prácticas, sino que han de enervar ahora el desesperado alegato del recurrente para defender que le corresponde el salario íntegro de un titulado superior. Porque si el contrato de trabajo en prácticas era lícito, desde el momento en que las tareas que se asignaron y desempeñaba al demandante se correspondían con el nivel de titulación académica en base al cual fue contratado, mal se puede ahora concluir que el salario que el demandado pagó al actor, fundamentado en la licitud de ese contrato en prácticas, era inferior al debido porque se tenía que haber abonado al actor el 100% del salario de un titulado superior. El motivo y el recurso, en consecuencia, ha de ser desestimado.

QUINTO.- Todos los motivos de censura jurídica deben ser rechazados. La propia parte actora reconoce la inexistencia de fraude, produciendo la sentencia de esta Sala el efecto positivo de cosa juzgada. Si no existe fraude en su contratación, ni por las funciones que efectivamente realizaba ni por su jornada de trabajo, siendo en consecuencia, lícito, su contrato en prácticas; su retribución es plenamente conforme a derecho, por cuanto, la ley exige una retribución no inferior al 60% que es la percibida por la actora. No existe ningún enriquecimiento injusto para la entidad demandada, que utiliza conforme a derecho una modalidad contractual en la que retribuye a la trabajadora que obtiene experiencia en su reciente titulación, conforme a la ley y normativa que la desarrolla.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.