Sentencia Social 666/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1167/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia 163/2022, del juzgado de lo social nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, autos 69/2022, de 15 de junio de 2022, estima la demanda y declara nulo el despido de doña Celestina.

La parte actora, doña Celestina, articula el recurso de suplicación por la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar los hechos probados segundo y sexto; y solicita se dicte sentencia que estima haber lugar a los pedimentos de la demanda, declarándose al actor beneficiario de la Incapacidad Permanente Total.

UNITED CONFECTIONARY SL., interpuso recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el hecho probado segundo, el tercero, el cuarto, el sexto y adicionar un hecho probado séptimo. Y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la CE y jurisprudencia que los desarrolla en materia de garantía de indemnidad.

Solicita se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, se declare la procedencia de la extinción del contrato de la actora, o subsidiariamente, la improcedencia, y en consecuencia, absuelva a UNITED CONFECTIONARY SL, de todos los pedimentos de la demanda en relación a la nulidad de la decisión extintiva.

Ambas partes impugnaron el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia declara nulo el despido de la actora por entender que su despido obedeció al ejercicio del derecho a que se activara el protocolo anti acoso, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad.

Niega la empresa la vulneración de tal garantía y la trabajadora solicita que constatado que la actora fue objeto de acoso laboral se la indemnice en la cantidad de 60.000 euros por los daños y perjuicios sufridos. Es evidente que existe un error en el suplico del recurso, siendo su petición de indemnización de 60.000 euros, como claramente se deduce del contenido del mismo.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la parte actora las siguientes revisiones fácticas:

1.- hecho probado segundo: (...) El día 29/10/2021 el Comité de Prevención de Acoso Laboral citó a la demandante con el objeto de entrevistarse con ella el día 02/11/2021, y porteriormente el día 04/11/2021. La demandante no asistió a las indicadas entrevistas dado que se encontraba en situación de baja médica.

Basa tal revisión en los folios 51 a 53 y 41 a 42.

Ciertamente valorar la razón por la que la actora no acudió a las entrevistas pudiera tener cierta relevancia en autos. Sin embargo, la redacción que pretende dar la parte es valorativa y no objetiva. Lo objetivo sería señalar el período de incapacidad temporal que tuvo la actora, para que valorara esta Sala su coincidencia con las fechas de las entrevistas. Ahora bien, recoger en un hecho probado que no se presentó a las entrevistas por su baja médica es valorativo. La revisión fáctica no puede acogerse.

2.- En segundo lugar se insta la revisión del hecho probado sexto que en realidad sería una adición, por cuanto no existe tal número en la sentencia de instancia. Sin embargo, la parte no cumple con las formalidades necesarias para su estimación. Se limita a realizar un relato en primer persona de unos hechos, sin indicar cuál es la redacción que quiere dar al hecho probado, siendo que esta Sala no puede hacer una interpretación de qué redacción quisiera dar al mismo. Asimismo para todos los hechos que relata en primera persona sólo cita los folios 23 y 24, para probar que nunca se le dio traslado de la investigación de los hechos supuestamente ocurridos el día 28 de febrero de 2020, del tal manera que el resto de su relato, carecía de apoyo documental.

La revisión fáctica de la parte actora debe ser íntegramente desestimada.

La parte demandada, insta las siguientes revisiones fácticas:

1.- modificación del hecho probado segundo para que se le de la siguiente redacción: SEGUNDO.- El día 14/10/2021 la demandante denunció ante Departamento de Recursos Humanos un supuesto caso de acoso laboral por parte de don Domingo (Encargado), don Eladio ( Técnico en Prevención de Riesgos Laborales), doña Dolores (Jefa de Turno) y doña Emilia (Gerente), constituyéndose una comisión de investigación.

El Comité de Prevención de Acoso Laboral solicitó a la demandante en fecha 26/10/2021 la cumplimentación del modelo de denuncia formal incluida en el Protocolo de aplicación, cumplimentándolo la demandante el día 27/10/2021.

El día 29/10/2021 el Comité de Prevención de Acoso Laboral citó a la demandan dante con el objeto de entrevistarse con ella el día 02/11/2021, y posteriormente el día 04/11/2021. La demandante no asistió a las indicadas entrevistas.

El 23 de noviembre de 2021, mediante correo electrónico remitido a la denunciante por la nueva instructora del procedimiento ( Elena) se le comunicó a la trabajadora que, desde el 23 de noviembre hasta el 02 de diciembre de 2021 (inclusive), se llevarían a cabo la investigación de los hechos y desarrollo de las entrevistas con las personas implicadas.

El 26 de noviembre de 2021, tras haber realizado las entrevistas a Dolores, Eladio, Emilia y Domingo, se procedió a remitir a cada uno de los denunciados la denuncia presentada con el fin de que presentasen alegaciones, habiendo recibido éstas por al empresa el 29 de noviembre de 2021.

El comité de prevención practicó la totalidad de las diligencias recogidas en el protocolo, salvo la entrevista con la denunciante. También se procedió al visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad.

El 2 de diciembre de 2021, la instructora del procedimiento remitió correo electrónico a la denunciante por el que se le comunicaba la finalización de la investigación.

El Comité de Prevención de Acoso Laboral emitió informe en el que se indica que no se ha constatado la veracidad de los hechos expuestos en la denuncia presentada por la trabajadora, que el relato de los hechos reflejado en la denuncia presentada por la trabajadora son descritos con mala fe. Que se deriva a la Dirección la aplicación, si procede, de medidas disciplinarias a adoptar.

Cita para la modificación fáctica los folios 653, 686 a 688, 714 y 715 y 690 y 713.

La modificación fáctica se admite sin perjuicio de su relevancia a efectos de revisión jurídica, en cuanto estos hechos constan objetivamente en los documentos señalados.

2.- Modificación del hecho probado tercero con la siguiente redacción:

TERCERO.- El día 15/10/2021 la demandante denunció a la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo por entender que estaba sufriendo llamadas de atención injustificadas, apercibimientos y actuaciones que constituían un atentado contra su dignidad, concretando unos hecho acaecidos los días 6 y 7 de octubre de 2021, y 13 y 14 de octubre de 2021. Ampliando la denuncia en fecha 3/11/2021.

El 14 de enero de 2022 compareció la denunciante en las oficinas de la Inspección de Trabajo con motivo de la denuncia interpuesta, fruto de la citación efectuada por la inspectora Socorro.

La empresa recibió visita de la inspector de trabajo Socorro el 4 de febrero de 2022 en la que solicitó la evaluación de riesgos psicosociales y los cursos formativos, sin indicar cuál era el motivo de la visita.

No consta que la empresa tuviera conocimiento de que el motivo de la visita de la inspector de trabajo Socorro a la empresa el 4 de febrero de 20202, fuese la denuncia presentada por la trabajadora.

Apoya tal revisión en los folios 74, 652 75 y 76.

La revisión no puede tener favorable acogida. Lo que se pretende no es fijar sólo hechos probados, sino introducir conclusiones o valoraciones, en cuanto los hechos negativos no constituyen hechos probados. Las valoraciones de parte sobre su desconocimiento sobre la denuncia ante la inspección de trabajo, pueden hacerse en revisión jurídica, con cita de las sentencias invocadas, pero no permiten la revisión fáctica instada.

3.- modificación del hecho probado cuarto con la siguiente redacción:

CUARTO.- El día 22/12/21 la empresa demandada notifica a la demandante el despido disciplinario por falta muy grave, con fecha de efectos el 14/12/2021, por trasgredir la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño de trabajo, de conformidad con el artículo 28.3 del Convenio Colectivo de Pastelería, confitería, bollería, heladería artesanal, repostería, pastelería salda y panadería artesanal de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife.

Se le abonó la nómina del 1 al 14 de diciembre de 2021 y se le entregó documento de liquidación y finiquito.

En el hecho sexto de la carta de despido se dispone que"según el informe de la investigación del Comité, en relación al acoso laboral sufrido denunciado por VD., las personas denunciadas han mantenido una única versión de los hechos, de forma coincidente, contradiciendo los hechos que Vd. Expone en la denuncia".

En el hecho séptimo de la carta se dispone que"según se desprende de las conclusiones de la investigación llevada a cabo por el Comité de Prevención de Acoso Laboral no se puede demostrar si los hechos ocurrieron, al no disponer de pruebas objetivas suficientes para esclarecer los hechos".

En el hecho octavo de la carta se dispone que "Este uso ilícito y caprichoso del mecanismo llamado protocolo "antiacoso", ha conllevado un gran esfuerzo de medios físicos y humanos, para concluir que no sólo los hechos no son ciertos, sino que el contenido de la denuncia es falso e intencionado.

Basa tal modificación en los folios 716 a 718 que es el contenido de la carta de despido, por lo que se admite su revisión fáctica, sin perjuicio de su valoración jurídica.

4.- Adición de un hecho probado sexto con el siguiente contenido:

La denuncia presentada por la trabajadora se fundamenta en dos episodios, el acaecido el día 6 de octubre de 2021 y el del 7 de octubre de 2021, tal y como consta en dicha denuncia:

A/A Responsable de Recursos Humanos

C.C. Técnico de Prevención de Riesgos Laborales.

En Santa Cruz de Tenerife a 14 de Octubre 2021

ASUNTO: TRATO DEGRADANTE POR PARTE DE MANDOS INTERMEDIOS.

Dña. Celestina, con DNI NUM000, trabajadora de la empresa UNICONF ESPAÑA en el puesto de Operaria de Producción, en base a lo dispuesto en 9 los artículos 14º, y 29º de la Ley 31/1995 de 08 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), me dirijo a la empresa y

EXPONGO I.- Que, en los días 6 y 7 de Octubre 2021 he sufrido unos hechos manifiestamente degradantes y atentatorios contra mi dignidad e integridad como persona y como mujer.

2º.- Que el día 06 de octubre 2021, me encontraba limpiando con la máquina limpiadora en la fábrica. Dado que la máquina presenta desperfectos y además las ruedas están en mal estado, me veo obligada a movilizarla de forma manual haciendo grandes esfuerzos para desplazarla por la fábrica (máquina cuyo peso de forma manual supera los 75kg). En este proceso, Dña. Dolores se acerca a mí para preguntarme qué le pasa a la máquina, y le respondo que, por el estado de las ruedas, no se puede manipular sin invertir un gran esfuerzo físico. Al terminar el trabajo, y con motivo del gran esfuerzo empleado, empiezo a tener un fuerte dolor de espalda.

Acto seguido solicito a la responsable ayuda para una asistencia médica y tras llamar a D. Eladio, técnico de prevención de riesgos laborales, éste dice que no puede venir una ambulancia y que, si quiero, que me siente (en ningún momento me derivan a la mutua). Ante esta situación, salí tres minutos para recuperarme, me incorporé nuevamente, y con muchísimo dolor, al trabajo.

En ese momento, D. Eladio se dirige a mí y me insta a escribir un folio en el que consten mis datos de la siguiente forma: "Yo Celestina, a día 06 de octubre -miércoles-, llevando la máquina de limpieza me he hecho daño en la espalda." En ese momento, recibo una reprimenda de Dña. Dolores, porque me obliga a escribir en dicho documento -debajo de la firma-, "que esa lesión no es consecuencia del trabajo realizado en la fábrica, porque la lesión de espalda es como consecuencia de ser víctima de género porque sufrí varias puñaladas".

3º.- Que el 07 de Octubre 2021, aproximadamente sobre las 12:30h, D. Dolores acude alp cuarto de la limpieza, donde me encontraba limpiando unos paños para el trabajo, y me entrega un papel en el que dice que en el día de ayer - cuando tuve la lesión en la espalda tras manipular la máquina manualmente-, tenía los ojos maquillados. Asimismo, en el acto de entrega de ese documento, me dicen que "también hoy estás maquillada". Ante mi negativa de los hechos y mi negativa a firmar el documento, le pido que llame a la responsable de la empresa para hablar con ella, Dña. Emilia. n presencia de D. Domingo y D. Eladio, Dña. Emilia manifiesta que sí estoy maquillada y me obligan a frotarme la cara con un paño. Al salir limpio el paño, me instan a frotarme la cara con el uniforme, y como sigue saliendo limpio, me hacen frotarme la cara con la mascarilla que llevo puesta y "apretar más". En este acto, y al salir apenas una "hilo" de color negro, D. Domingo dice con burla y sorna "¡Qué guarra tiene que ser. A saber cuándo fue la última vez que se lavó la cara!". Frase que fue respondida por D. Eladio con risas de burla.

4º.- Que estos hechos se produjeron en un lugar en el que hay cámaras de videovigilancia. 10

5º.- Que, esta situación vuelve a darse el día 13 de octubre, comunicándome que sigo yendo al trabajo maquillada.

Por lo expuesto anteriormente, MANIFIESTO MI DENUNCIA FORMAL DE LOS HECHOS, constitutivos de violencia psicológica y atentatorios contra mi dignidad como persona, como mujer y como trabajadora. Hechos sin justificación alguna que van muchísimo más allá de cualquier medida higiénico-sanitaria y realizados con la intención manifiesta de maltratarme.

Además, SOLICITO que SE INVESTIGUE Y ACTÚE SOBRE LOS HECHOS DESCRITOS y CESEN DE INMEDIATO estos comportamientos.

Para que conste a los efectos oportunos y sin perjuicio de acudir a las instancias que en derecho me corresponden se despide atentamente,

Dña. Celestina

Apoya la adición en los folios 655 a 656 de los autos, denuncia de la trabajadora, que efectivamente tiene el contenido instado. Se admite la revisión, sin perjuicio de su valoración en sede de censura jurídica.

5.- Adición de un hecho probado séptimo con el siguiente contenido:

«El Comité de prevención de acoso laboral concluyó el informe de investigación sobre los dos episodios denunciados en los siguientes términos:

5. Conclusión y propuesta de medidas a adoptar

Tras la investigación realizada por el Comité de Prevención de Acoso Laboral, se determina que, tras las diligencias practicadas, no se ha constatado la veracidad de los hechos expuestos en la Denuncia presentada por la trabajadora ( Celestina).

Teniendo en cuenta las diligencias practicadas, se debe tener en consideración que la empleada, ha presentado una denuncia donde relata unos hechos presuntamente ligados a conductas de acoso laboral, los cuales han sido refutados rotundamente por las partes denunciadas, coincidiendo en todo momento cada testimonio durante las entrevistas practicadas. Cabe mencionar que, tras comprobar la cámara de video vigilancia, se percibe que la empleada no es obligada en ningún momento a limpiarse la cara ni con su uniforme, ni con un paño, tal y como refiere en su denuncia. Se percibe, que es la empleada, quién por su propia voluntad, decide mostrar que no lleva maquillaje, frotándose la cara con una mascarilla. Se debe mencionar que en la Denuncia ( Celestina) indica "y al salir apenas una "hilo" de color negro", por lo que reconoce expresamente que sí tenía maquillaje, lo cual confirma que la Jefa de Turno ( Dolores) tenía razón y, ello representa un incumplimiento grave de las medidas de Seguridad Alimentaria en la Línea de Producción.

En relación con la máquina de limpieza, una vez tuvo lugar la incidencia con la máquina, Dolores, solicitó al Técnico de Mantenimiento una revisión completa de la máquina y tras la revisión se obtuvo la conclusión de que la máquina se encontraba en buen estado para su uso y manipulación. Por otra parte, se ha comprobado a través del informe emitido por la mutua, que se realizan visitas de forma asidua por parte de trabajadores de la empresa, en caso de sufrir un accidente de trabajo en cualquier de los posibles grados de gravedad. Por lo tanto, esta Comisión entiende que no se ha actuado de forma discriminatoria con la trabajadora ( Celestina).

Por todo lo expuesto anteriormente, se puede interpretar que los hechos expuestos en la Denuncia, no se han desarrollado a través de conductas relacionadas con el acoso laboral.

Este Comité, tras practicar todas las diligencias de investigación, confirma que el relato de hechos reflejado en la denuncia presentada por la trabajadora ( Celestina), son descritos con mala fe, dado que se ha podido demostrar que se aleja mucho de la realidad de lo sucedido.

Se deriva a la Dirección la aplicación, si procede, de medidas disciplinarias a adoptar. En cualquier caso, el Comité recomienda la planificación anual de formación en Acoso Laboral a todo el personal de la Empresa con el objetivo de concienciar y tomar actitud preventiva frente a posibles casos, que pudieran surgir en el futuro.»

La revisión se sustenta en los folios 678 a 684 que recoge el contenido que se pretende añadir. La revisión fáctica se admite sin perjuicio de su valoración jurídica.

TERCERO.- Declarada en sentencia la nulidad del despido por vulneración de un derecho fundamental de la actora, esto es, la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE; razones de lógica jurídica, exigen resolver en primer lugar, si el despido es nulo o en su caso improcedente, y en segundo lugar, si procede la indemnización solicitada por la actora.

CUARTO.- Entiende la empresa que el despido no puede ser calificado como nulo, por cuanto no se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la actora.

La cuestión ha sido tratada en numerosas Sentencias ( Sentencia 4-12-88) de Sala de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Así, la de 24.11.08 , razonó:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales ( STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, ( STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine" LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa reivindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

4.B.- Límite específico en el empresario-Administración Pública.

En estos casos, el fraude de Ley adquiere una segunda dimensión, que es la de defraudar, con más facilidad, los principios constitucionales y legales que restringen el acceso al empleo público.

Debe recordarse que, en la cuestión de fondo de estos litigios relativos a la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas lo que subyace es un conflicto constitucional entre el principio de legalidad del art. 9.1. de la Constitución (que incluye a las Administraciones Públicas y que tiende a aplicarle estrictamente la legalidad laboral ordinaria) y los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público del art. 103.3 de la Constitución, que tiende a excepcionar lo anterior; en tal conflicto, la jurisprudencia, (desde la ya clásica STS de 18.03.91 hasta la más reciente de 06.02.06), optó por una solución intermedia: la declaración de "indefinición" en el vínculo (materialmente, una interinidad por vacante de las del art. 15.1.c ET y 4.1.2 del R.D. 2720/98 , aunque la STS 27.05.02 señala unas sutiles diferencias) que permitía que el trabajador no quedara excluido del régimen laboral común, quedando en la Administración, pero permitiendo a ésta extinguir el vínculo, bien vía opción de indemnización ex art. 56 ET (como cualquier empresa) o bien cubriendo el puesto vía provisión (por cualquier medio legal o convencional o bien vía selección convocando dicho puesto) o bien amortizando la plaza o puesto, con lo que se cumplían (sólo en parte) los principios constitucionales; ahora bien, este precario equilibrio entre los dos citados principios constitucionales puede quebrar cuando se declara nulo el despido, ya que entonces lo que resulta es que, por los efectos propios de tal calificación ( art. 55.6 ET y 113.4 LPL) el trabajador ya consolida la plaza al no poder optar la Administración por indemnizar y ello ya constituye un desequilibrio aunque luego pueda la Administración extinguir el vinculo cuando se cubra la plaza (por selección o por provisión) o la amortice.

Y así, como en el límite anterior el afectado por el fraude de Ley es el propio empresario, en este caso de las Administraciones Públicas los afectados son un colectivo numeroso, pero difuso y corporativamente indefenso, que es el conjunto de ciudadanos que, confiados en el respeto a los principios constitucionales y legales tantas veces citados (mérito, capacidad y publicidad) están preparándose el acceso a las pruebas selectivas públicas, bien vía oposición (estudiando los temarios) o bien vía concurso (realizando cursos o adquiriendo otros méritos), y esta afirmación es igualmente válida para los sistemas de provisión (ascenso) de plazas o puestos de trabajo, donde también operan los principios citados y es igualmente válida para el empleo temporal cuando (como es cada vez más frecuente) las Administraciones Públicas disponen de Bolsas de contratación, donde la rotación se bloquea cuando se arraiga un "indefinido".

A ello no obsta el contraargumento de que la convocatoria de las plazas sea causa de extinción del vínculo del "indefinido" y ello porque, de un lado, la convocatoria se dificulta con la propia inseguridad jurídica que la Administración padece ante la contienda judicial (que precisamente podría finalizar con declaración de despido nulo, si la Sentencia final no sigue los criterios aquí expuestos) por lo que prudentemente opta por no convocar la plaza en discordia, en tanto se resuelve la larga contienda judicial; y de otro lado, por las dificultades legales y presupuestarias que preceden a cada convocatoria (ampliación de plantilla, usualmente restrictiva por esos límites presupuestarios, modificación de las R.P.T., etc).

Debe insistirse en que la opción de indemnización resulta más acorde con los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( arts. 55.2 de la Ley 7/07 ) que, según antes se vio, disciplinan el acceso al empleo público, entendido éste globalmente, incluyendo a los trabajadores (junto con el personal funcionario) ex art. 55.2 citado e incluyendo también -dato clave- al empleo temporal, porque la Ley no distingue, sino que sujeta también a estos principios la selección de estos empleados públicos (funcionarios, estatutarios y laborales) aún cuando sus vínculos sean temporales, con la sola y tasada excepción del (limitadísimo en número) personal de confianza política (cuyo vínculo se extingue automáticamente al cesar la autoridad que lo nombra y al que alude el art. 12 de la Ley 7/07 , manteniendo el régimen de la normativa anterior, art. 20.2 de la Ley 30/84 ), además del personal directivo ( art. 13 de la Ley 7/07 ) en el que no desaparecen, sino que sólo se mitigan tales principios. Pero respecto el resto del personal (funcionario estatutario y laboral, se insiste) el art. 55.2 citado no distingue entre personal "fijo y temporal", con lo que estos principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad también han de regir en su selección, de suerte que cuando algún trabajador es declarado como "indefinido" (materialmente un interino, en su vertiente de vacante ex art.4.1, 2º párrafo y 4.2.6 del R.D. 2720/98 como ya se dijo) sin haber sido seleccionado en el proceso de su reclutamiento, se han vulnerado al menos oblicuamente tales principios, vulneración que se puede corregir extinguiendo el vínculo vía opción indemnizatoria, como antes ya se adelantó y menos desde una posición de contratación administrativa en la que -como ya se dijo-.

La situación se agrava cuando se trata de contratos administrativos irregulares en cuya contratación no sólo no se respetan los principios constitucionales ( art. 103.3 ) y legales ( art. 55 de la Ley 7/07 ) de mérito y capacidad, sino ni siquiera el de publicidad, principios que operan respecto a la selección de todo empleado público, incluyendo los temporales, y que aquí no se respetan porque la contratación administrativa de mínima cuantía (contratos "menores" en la terminología de la entonces vigente Ley de Contratos las Administración Públicas, aprobada por RDL 2/00 ) no exigía ni siquiera convocatoria pública, como antes ya se indicó.

En conclusión, la sola reivindicación del trabajo temporal al no puede blindarle frente a la opción patronal de indemnización y menos aún cuando la empresa es una Administración Pública.

5.- Criterios delimitadores.

Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)

U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET ) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

Expone la empresa que no existe ninguna represalia a la trabajadora, porque ningún daño causa a la empresa la denuncia presentada contra cuatro trabajadores. Y que no se da una proximidad temporal entre la acción y la reacción, siendo que la denuncia es de octubre de 2021 y el despido de 14 de diciembre del mismo año. Así afirma que no se despide a la trabajadora por la denuncia sino por la presentación de una denuncia falsa contra sus compañeros de trabajo, conclusión a la que se llegó tras un estricto protocolo de acoso que concluyó tras dos meses de investigación de los hechos denunciados.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Los hechos declarados probados permite concluir que instado un protocolo de acoso laboral por la actora por la denuncia presentada, la empresa decide su despido al deducir su mala fe del resultado de una investigación en la que no se la tomo declaración.

Todo trabajador tiene derecho a la protección del empresario frente a conductas de sus compañeros que pudieran ser constitutivas de acoso laboral, y es un deber del empresario adoptar las medidas oportunas para evitar cualquier tipo de acoso laboral. De tal manera que la trabajadora actora tenía un derecho a presentar su denuncia por unos hechos que consideraba constitutivos de acoso laboral y lograr así la activación del protocolo de acoso.

Lo que ocurrió en autos, es que la empresa, sin oír a la actora, concluye la inexistencia de pruebas sobre el acoso, en base a unas cámaras en que se aprecia como la actora se limpia la cara y las declaraciones de los denunciados. Lo primero decir, que la existencia de unas imágenes en las que se ve como la actora se limpia la cara con una mascarilla, lo que demuestra es que no hay una absoluta falta a la verdad, que se podría producir en el supuesto en que se denuncia unos hechos contra personas que se demuestra no estaban en el lugar, o totalmente contrarios a los que se visionan en las cámaras, por ejemplo, un puñetazo inexistente.

La baja médica de la actora no se ha admitido para su revisión fáctica, y poder afirmar que fue la misma la que le impidió a acudir a las entrevistas en la investigación. Pero la empresa no afirma nada sobre las razones por las que se decide cerrar el protocolo de acoso sin oír a la actora. No afirma su mala fe en las inasistencia a las citas, y si es cierto que estaba de baja laboral, debió la empresa esperar a que se reincorporará al trabajo para emitir las conclusiones sobre el acoso. Es ilógico concluir la similitud y coherencia en las declaraciones de los denunciados, sino oír antes la declaración de la denunciante, y no explica la empresa ni justifica, porque razón concluye sin oír a la actora, la investigación. Si fue su inasistencia injustificada, le correspondía probar que la actora no acudió a las citas pero asi estaba acudiendo al trabajo, y no estaba de baja, lo que denotaría la mala fe que se le imputa en la apertura del protocolo de acoso.

Resulta cuanto menos sorprendente que se argumente que no existe represalia frente a la actora, por cuanto en nada perjudicaba a la empresa la denuncia contra cuatro de sus compañeros. Uno de los denunciados era el gerente de la empresa, y en principio a éste se le debe presuponer la capacidad para tomar la decisión de despedir a la actora, lo que permitiría afirmar que espera a la conclusión del protocolo para despedirla por haberlo denunciado por acoso, lo que es evidentemente una represalia.

En cualquier caso, no se ha demostrado en la investigación una total falta de la verdad por la actora, sino que se ha concluido, y así se dice expresamente, que no existen pruebas objetivas de los hechos denunciados. Y es que la única prueba es la declaración de la actora, que ni siquiera se llego a practicar, siendo que las cámaras, demuestran, parcialmente los hechos (se limpió la cara).

Siendo así ninguna mala fe puede imputarse a la actora que justifique su despido. Trayendo el símil de un procedimiento penal, una cosa es una sentencia absolutoria por falta de pruebas, y otras una sentencia absolutoria por prueba de inexistencia del hecho denunciado, que da lugar a deducir testimonio frente a la supuesta víctima por denuncia falsa. La actora presentó una denuncia, que no se ha demostrado falsa; se ha concluido la falta de prueba sobre los hechos, sin ni siquiera oír su testimonio. Ello no puede dar lugar a ningún despido, pues lo único que se constata es el ejercicio legítimo de un derecho por la actora y ese ejercicio legítimo, se coarta y limita, si se permite despedir a un trabajador que ha denunciado unos hechos que no se han podido probar. Ningún trabajador denunciaría por acoso, ante el temor de que no probándose los hechos, fuera despedido.

Estamos ante el ejercicio de un derecho de la trabajadora, legítimo, y ante un despido, que la propia empresa reconoce que se practica por haber presentado una denuncia, cuyos hechos no han sido acreditados en el protocolo de acoso.

Se trata de una represalia a la empresa, y una intimidación para que ningún trabajador "se atreva", a denunciar, y véase que no se denuncia a cualquiera, sino entre otros, al gerente y al encargado, con facultades el primero para acordar el despido de los trabajadores. Resulta ilógico decir que la voluntad del gerente es ajena a la voluntad empresarial, cuando no se ha demostrado que la decisión de despedir a la trabajadora no surgiera de éste sino de una consejo de administración u órgano similar.

La trabajadora fue despedida por ejercitar sus derechos a denunciar un acoso laboral, y lo hizo frente a cargos importantes en la empresa, lo que permite sostener que existe un indicio sólido de lesión de su derecho o garantía de indemnidad, que no se ha desvirtuado de contrario. Debió probar la empresa la falta absoluta de verdad en la denuncia presentada, y la mala fe que imputa a la actora. Y ninguna prueba consta en autos, al respecto, lo único que se aporta es las conclusiones a las que se llego en el protocolo, basadas en las declaraciones de los denunciados y sin oír a la denunciante del acoso. Para entender acreditada la mala fe de la trabajadora a efectos del despido, la convicción sobre la mala fe de la trabajadora debió formarla el juez de instancia, o en suplicación, esta Sala. La convicción a la que se llegó en el protocolo de acoso en nada vincula a la instancia o a la Sala. Ningún hecho probado consta en autos que permita afirmar la absoluta falta de verdad en la denuncia presentada por la actora, que permita imputarle una trasgresión de la buena fe contractual.

El despido debe ser calificado como nulo como así hace la instancia.

QUINTO.- Concluido el carácter nulo del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, procede resolver si tal conclusión, determina por si misma, que se fije una indemnización como la solicitada por la actora.

El artículo 183 de la LJS establece que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño......"

Como sostiene la jurisprudencia, una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas ( art. 15 LOLS), disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera ( art. 182.1.d) LRJS) ; debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ( art. 183.1 LRJS). Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( arts. 179.3 y 183.2 LRJS).

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de enero de 2020(r. de casación nº 173/2018) recapituló la jurisprudencia sobre el reconocimiento de una indemnización en estos casos y resolvió: "...tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)", aplicando como criterio orientador las sanciones de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, porque ".....es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 (RTC 2006, 247). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 (RJ 2012, 3894) -,8 julio 2014 -rcud. 282/2013 (RJ 2014, 4521)- y 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762)-rcud. 279/2013-, entre otras)".

Más recientemente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019 (RJ 2021, 1670), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que:"....el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión".( sentencia de 6 de septiembre de 2021(rc. nº 65/2020).

En consecuencia, vulnerado el derecho fundamental de la actora, no se le exige una prueba difícil o costosa, sobre los daños morales causados, de tal manera que esta Sala debe fijar una indemnización que considere proporcionada. Atendiendo a los hechos probados, se considera adecuado al daño moral causado por el despido, una indemnización de 1000 euros, atendiendo a las consecuencias económicas que el despido también produce para la actora.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de la parte demandada y estimar parcialmente el de la actora, fijando una indemnización a su favor de 1000 euros.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso de la parte demandada, exige decretar la pérdida de su depósito y la condena en costas que se fija en 400 euros, atendiendo a la entidad del recurso y su impugnación.