Sentencia Social 1207/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 667/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba que se calificara como nula la decisión empresarial extintiva por entender que no se había respetado el procedimiento y garantías legalmente exigibles dada su condición de representante de los trabajadores, y de manera subsidiaria interesaba la declaración de improcedencia del despido por no ser ciertos los hechos imputados en la carta de despido.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la parte actora tanto la declaración de nulidad del despido por considerar que el nombramiento del actor como delegado sindical no cumple los requisitos exigidos para el reconocimiento de garantías legales, como por considerar al demandante autor de una falta muy grave tipificada en al art 55 del convenio de aplicación sancionada con el despido.

Frente a la sentencia se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Carrefour SA.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita la modificación de los siguientes hechos probados:

1.-La rectificación del Hecho Probado Primero proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

"PRIMERO.- El trabajador ha prestado servicios para la empresa CARREFOUR, S.A. ostentando la categoría profesional de g. profesional 20, antigüedad de 1/10/2007 y con salario diario bruto de 55,85€ con inclusión de pagas extraordinarias (no controvertido)

El actor fue nombrado Delegado Sindical por el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, U.G.T.. el 14 de febrero de 2020, fecha en que fue cursado el Registro General de entrada del Gobierno de Canarias consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, comunicado a la empresa demandada el 28 de febrero 2020, y mediante escrito fechado el 23-03-2020, y recibido el 20 de mayo de 2020, la empresa no le reconoce las garantías y otros derechos. Ejerciendo el actor sus funciones y actividades propias de Delegado Sindical en el centro de trabajo La Ballena, desde su nombramiento hasta la actualidad".

El recurrente funda dicha revisión fáctica en los folios n.º 37 a 44 de la documental de la parte actora y folios N.º 90 a 99 de la documental de la parte demandada.

La impugnante se opuso a la revisión expresando la inexistencia de error en la apreciación de la prueba y su carácter irrelavante ya que se trata de datos que constan en el relato fáctico de la sentencia.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, pues lo que se pretende es dar una nueva redacción al hecho probado primero valorando los mismos documentos en los que la Magistrada de Instancia se fundó para la redacción del hecho probado tercero y sin añadir nada trascendente o relevante para cambiar el sentido del fallo.

2.-La rectificación del Hecho Probado Segundo proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

"Al trabajador se le entregó carta de despido con efectos desde el dí a 19/2/2021con efectos desde dicha fecha por la comisión de una infracción muy grave prevista en los artículo 54.3 y 55.2 y 13 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes así co mo el 54.2 b) y d) del ET..Previamente el día 11/2/2021 se comunica la apertura del trá mite de audiencia previa alDelegado Sindical de UGT conforme a lo dispuesto en el artí culo 55.1 ET y 10.3.3º de la LOLS habiéndose concedido un plazo de 3 días desde la recepción del pliego de cargos con el fin de permitirle realizar alegaciones sin que se desvirtuen los hechos....No se ha seguido el procedimiento y garantías legalmente establecidas para los Delegados Sindicales."

El recurrente funda dicha revisión fáctica en los folios n.º 37 a 44 de la documental de la parte actora y folios N.º 90 a 99 de la documental de la parte demandada.

La impugnante se opuso a la revisión con el argumento que mas que una revisión de un hecho se pretendía incluir una valoración particular sobre si el procedimiento de despido seguido se ajustaba o no a las exigencias legales para los delegados sindicales.

La alteración fáctica debe rechazarse pues la modificación propuesta no resulta de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, y por que en realidad la parte recurrente pretende introducir una censura jurídica, relativa a una presunta deficiencia en la tramitación del despido, pero ello no permite alterar los datos asumidos por la Magistrada, al margen del debate jurídico acerca del respeto a las garantías legales reconocidas a los delegados sindicales y la trascendencia que pueda tener cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

3.- La rectificación de los Hechos Probados Noveno a Decimocuarto proponiendo que se incorpore al mismo el siguiente texto en negrita:

"En todas las fechas y compras realizadas que se indican del demandante, Jesús realizó las operaciones con otro compañero, siendo atendido por el actor, y en presencia de la coordinadora de cajas quien, antes de finalizar la compra, realiza una operación en el terminal de caja para autorizar la venta, expidiéndose de manera inmediata el ticket de la venta. Pese a ser el actor quien estaría atendiendo al compañero en esa compra, fue este empleado quien se vendió a si mismo aquellos productos. En la citada compra, el empleado, Sr. Jesús, hizo uso de un descuento perteneciente a otra compañera que presta servicios en el mismo centro, en concreto, Dña. Carolina. EL 10 de diciembre de 2020, el mismo compañero de trabajo, D. Jesús realizó una nota de entrega con n° NUM000, utilizando su código de vendedor, a nombre de la Sra. Natividad. Esta nota de entrega ordenaba el envío de dos lavadoras modelo "LG F4WN409N0", indicándose un PVP de 399 euros cada una, un horno modelo "Samsung NN68R3370RS", indicándose un PVP de 399 euros y un microondas modelo "Samsung MG22M8074CT", habiéndose indicado un PVP de 257 euros. Para este fin, el día 10 de diciembre de 2020 y en presencia de varios compañeros del actor de la sección EFCS y de un comercial externo de la empresa, aquel empleado registró en el sistema la venta de las dos lavadoras, "ticando" aquella nota de entrega. Para ello, para ticar la nota de entrega, el empleado accedió a la caja n° 31 de la sección de "EFCS" para poder pasar la venta en la referida caja, aunque al finalizar la misma fue el actor quien recogió el dinero y lo metió en la referida caja. Para poder completar la venta intervino la coordinadora de caja que, tras operar en el terminal de ventas para autorizar la misma, se expidió tras ello y seguidamente el ticket de compra. El Sr. Jesús hizo uso de un descuento que correspondía a un beneficiario de otro compañero de trabajo, en concreto de D. Sabino . El día 19 de enero de 2021, alrededor de las 17:00 horas y en presencia de un compañero de la sección de EFCS, el mismo Sr. Jesús realizó una compra personal en el mostrador de la sección de EFCS, cuyo importe total ascendía a 159,07 euros, una vez aplicado el descuento por oferta de lote por un importe de 19,99 euros. En aquella compra personal, y tras la intervención de la coordinadora de caja que, nuevamente, operó en el terminal de caja para autorizar la venta, retirándose una vez fue impreso el ticket, aquel empleado adquirió un total de tres productos por importe total de 193,89 euros".

El recurrente funda dicha revisión fáctica en los folios n.º122, 153 (grabación audiovisual), 157, 141, 142, 148 y 176 de las actuaciones

La impugnante se opone a la revisión además de por ser intrascendente para cambiar el sentido del fallo, por considerar confuso e inexacto su planteamiento pues no identifica cual de los seis hechos probados a los que se refiere en su escrito considera erroneos, o que partes a su juicio lo son, o si lo que pretende es su sustitución pues el añadido en negrita que propone incorporar no tiene encaje en los hechos probados tal y como los redactó la Magistrada de Instancia.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva como doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida, que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

Por lo tanto debe ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado.

El recurrente solicita la incorporación de unas frases en negrita a los hechos probados noveno a decimocuarto pero sin proponer como deben quedar redactado los mismos sin que se pueda aceptar la reflejada en el escrito de recurso pues no coincide con la dada por la Magistrada de Instancia.

Además se ha de tener en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del aprt. b) 193 de la LRJS las grabaciones de audio y vídeo que se incorporan al folio N.º 153 de las actuaciones no tiene naturaleza de prueba documental.

Por todo ello el motivo de revisión se rechaza.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 24 de la CE; art 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; art 386 de la LEC; artículos 54.1, 55.1, 55.4 y 58 del ET; art 108 de la LRJS; art 52 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes; y de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista con cita de la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de enero de 204 Rec. 2233/2003.

Son varios los motivos que de forma confusa se formulan al amparo de lo dispuesto en el art 193 c) de la LRJS por lo que merecen su examen por separado.

1.- Denuncia el recurrente que la carta de despido le produce indefensión por la falta de concreción de los hechos y no relación con el tipo de infracción en la que se podrían subsumir.

Como es sabido la precisa aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores exige que el despido sea "notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan"; y que esta exigencia formal de dicho precepto legal ha sido retiradamente interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido que ya sintetizaba la sentencia de dicho Tribunal de 3/10/88 de forma que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Es cierto también que se viene admitiendo que incurre en el defecto analizado la comunicación empresarial que sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa del trabajador y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda ( SSTS 9-12-1998 y 18-1-2000), si bien otras resoluciones hacen especial referencia a que las vaguedades, imprecisiones u omisiones de algún aspecto que se observen en la carta de despido son tolerables y no acarrean la invalidez de la misma si no generan indefensión para el trabajador (así SSTS 21-5-1976 , 2-5-1978 , 13-3 y 10-11-1986 , 24-12-1990 , etc.). Y, en el presente supuesto, la carta que sirve a la comunicación del despido indica, desde la perspectiva a que ahora es objeto de análisis, las circunstancias que lo justifican, expresando como sucedieron los hechos, el origen de los mismos y en qué consistieron. El 11 de febrero de 2021 la empresa comunicó a la Delegada Sindical de UGT el inicio del trámite de audiencia comunicando de forma detallada los hechos que fundamentaron y se reprodujeron en la carta de despido.

Y frente a la misma se presentaron alegaciones el 15 de febrero de 2021 por la Delegada Sindical

La carta de despido cumple con el requisito de consignar de manera suficiente las causas de la decisión extintiva, debiendo entenderse cumplida la exigencia formal prevista en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, pues la imputación se concreta en una conducta imputable que consiste en la aplicación de descuentos de otros compañeros, cobro de descuentos no realizados y realización de autocompras sin respetar las condiciones y requisitos conocidas para su disfrute, y, desde esta perspectiva, no se puede compartir la argumentación de la parte recurrente de que la carta de despido adolezca de ningún defecto formal, pues la comunicación escrita contiene elementos suficientes que le proporcionan un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para poder impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.

2.- Denuncia la recurrente incongruencia entre la fecha de conocimiento de los hechos (16 de diciembre de 2020) y la de los hechos supuestamente cometidos (19 de febrero de 2021).

Tal cuestión no alegada en la instancia, tampoco puede ser planteada en vía de suplicación, al ser inadmisible el planteamiento de cuestiones nuevas en tal fase procesal (por todas, STS de 13 de mayo de 2.013, rcud 239/2011). La doctrina jurisprudencial sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas. Ello tiene su justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial, en virtud del cual el Juez y Tribunal sólo pueden conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, regla que se aplica desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones quedan configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente, ni de añadir ninguna otra cuestión distinta, en virtud de las exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa, que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea, que es lo que se plantea ahora, en relación a dicho extremo relativo a una pretendida prescripción de los hechos imputados.

3.- La parte recurrente denuncia la infracción del art 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Del inalterado relato fáctico resultante de la sentencia de instancia se desprende que el actor ostenta la cualidad de Delegado Sindical en el marco de su centro de trabajo (Centro Comercial La Ballena) que cuenta con 115 trabajadores.

Por tanto, como razona la Magistrada de Instancia, no le son de aplicación las garantías y derechos del art 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical pues no reúne los requisitos del apartado 1 de la citada norma.

4.- Por seguir un cierto orden también en el escrito se denuncia la infracción del art 386 de la LEC relativo a las presunciones judiciales y la falta de acreditación de los hechos imputados. Sin embargo para el análisis de este motivo debe partirse del relato de hechos de la sentencia de instancia en la que se describen los hechos imputados y declarados probados, a partir de cuyo contenido habra de indicarse que tales hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador y que justifican que el despido sea calificado como procedente.

5.- La parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 54.1, y 58 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 108 de la LRJS y art 52 del Convenio colectivo Estatal de Grandes Almacenes, así como de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista.

n relación a la aplicación de esta teoría alegada por la parte recurrente, es cierto que el enjuiciamiento del despido exige un juicio de "proporcionalidad" entre el incumplimiento realizado y la sanción a imponer, a través de la aplicación de dicha teoría. En la sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2.003 hemos declarado que dicha doctrina "ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000, que se remite a la de 29 de enero de 1997, para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción".

A tenor de los hechos probados de la sentencia de instancia, consta acreditado que a pesar de que el demandante era perfecto conocedor de las normas empresariales que prohibían la autoventa, que la aplicación de descuentos de empleado a quien no fuera el titular directo o beneficiario autorizado y tampoco poder facturarse asimismo, realizó de manera reiterada estas conductas con el único propósito de lucrarse con los descuentos y generar comisiones.

No puede, por tanto, aceptarse que los hechos no sean muy graves, de acuerdo con la tipificación de conductas previstas en el artículo 54 del Convenio colectivo Estatal de Grandes Almacenes en el punto 3 como falta muy grave por el quebranto manifiesto de la disciplina empresarial y en el art 55.2 y 13 del citado convenio.

Los hechos que se imputan en la carta de despido han quedado acreditados en el acto del juicio y la sentencia de instancia aprecia que el actor de manera fraudulenta realizó tales conductas.

Y esos hechos, de los que la sentencia da cumplida cuenta en un relato de hechos probados que el recurso no combate o lo hace de una manera incorrecta, impiden por su gravedad la aplicación de la doctrina gradualista en el sentido que pretende la recurrente. A juicio de la Sala acierta la sentencia de instancia al apreciar que las expuestas conductas fueron por su gravedad constitutivas de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como de manifiesta indisciplinade modo que se incurrió de forma holgada en los supuestos tipificados tanto en el art. 54.2 b) y d) del ET como en los arts. 54.3 y 55.2 y del Convenio Colectivo.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación de este motivo y en consecuencia del recurso formulado

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.