Sentencia Social 1220/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1296/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda presentada por el trabajador. El demandante presentó una acción de nulidad del despido y una petición subsidiaria de declaración de improcedencia. La parte actora, ahora recurrente señalaba que el despido, que calificaba como improcedente por fraude de ley en la contratación, respondía, como represalia, a su demanda de ser considerado como trabajador fijo.

La sociedad demandada argumentó la legalidad del contrato y su finalización, discutiendo el salario regulador del despido al considerar que se debían excluir ciertos conceptos no salariales y rechazó la nulidad porque no consideró que la demanda de fijeza fuera el motivo del despido. Asimismo, rechazó la posibilidad de declarar la fijeza debido a la jurisprudencia reciente y optó por indemnizar en caso de una declaración de improcedencia.

La sentencia de instancia consideró probado que el contrato de la persona trabajadora no era ajustado a derecho, ya que la sociedad demandada no consiguió probar la existencia de una obra, servicio o programa concreto que justificara el contrato temporal. En cambio, según las pruebas presentadas por la parte actora, las funciones desempeñadas eran regulares y estructurales, enmarcándose dentro de la actividad de la sociedad demandada.

El juez a quo resolvió que la solicitud principal de la persona trabajadora era la declaración de nulidad del despido por considerarlo una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenía sustento alguno, si quiera indiciario, dado que no existía una proximidad temporal suficientemente significativa entre la demanda del trabajador y la finalización de su contrato. Del mismo modo, el trabajador no aportó pruebas suficientes que apoyasen su pretensión de que el despido era una represalia por su reclamación. De hecho, el despido se produjo una vez que se alcanzó el plazo máximo legal de duración del contrato, y después de que el demandante no superó unas pruebas selectivas para cubrir su puesto de trabajo. Al mismo tiempo, en la fecha de extinción de su contrato, se extinguieron otros cuatro más de personas que no habían planteado reclamación alguna. Por ello, se desestimó la petición principal de nulidad, reconociendo la improcedencia.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de AENA SA.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 3º. En la Sentencia de Instancia, el HP 3º tiene la siguiente redacción:

"La sociedad demandada comunicó al actor mediante escrito de fecha de once de octubre de dos mil dieciocho que '..con fecha 31 de octubre de 2018 quedará extinguida su relación laboral..al haber finalizado la obra objeto de su contrato laboral suscrito con fecha 4 de noviembre de 2015, en relación con lo dispuesto en el artículo 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998.'? la sociedad demandada abonó al actor la cantidad de 3.246,97 € en concepto de indemnización por fin de contrato temporal (docs. 5 y 16 demandada y extremo no controvertido)."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La sociedad demandada comunicó al actor mediante escrito de fecha de once de octubre de dos mil dieciocho que '..con fecha 31 de octubre de 2018 quedará extinguida su relación laboral al haber finalizado la obra objeto de su contrato la boral suscrito con fecha 4 de noviembre de 2015, en relación con lo dispuesto e n el artículo 8.1.a) del Real Decreto2720/1998.'? la sociedad demandada abonó al actor la cantidad de 3.246,97 € en concepto de indemnización por fin de contrato temporal (docs. 5 y 16 demandada y extremo no controvertido). La relación laboral que une a las partes se encuentra regulada en el Convenio vigente para los años 2011-2021 aprobado por Resolución de 29 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA), donde en su artículo 102 se establece que: " En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de cualquiera de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo Aena, por causa de despido, si la jurisdicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador, que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial. De no ejercitarse la opción en el plazo indicado, se entenderá que el trabajador opta por la readmisión."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 378 a 381 del ramo de la actora (contrato de trabajo) y documental de la parte demandada. Lo que pretende el recurrente es que se añada una referencia al art. 102 CCo, y al contenido del mismo. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"El actor, como resultado de la convocatoria de selección externa de dieciséis titulados universitarios para los niveles A y B así como para la constitución de bolsas de reserva acordada por la sociedad demandada, de fecha de catorce de noviembre de dos mil diecisiete, fue declarado no apto para la ocupación del puesto NUM000-Técnico Comercial, Económico y de Recursos Humanos, siendo que, según consta en la resolución definitiva de puntuaciones, de fecha de cuatro de mayo de dos mil dieciocho, no se le adjudicó ninguna plaza ni se le incluyó en la bolsa de candidato en reserva (docs. 6-9 demandada)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El actor, como resultado de la convocatoria de selección externa de candidatos en reserva resuelta por resolución de fecha de catorce de enero de dos mil diez, quedó encuadrado en el puesto NUM001 de la bolsa para plazas fijas y temporales para la ocupación NUM000-Técnico Comercial, Económico y de RR.HH, no superando la convocatoria del año 2017, en la que no se encontraba convocada la plaza que ocupaba como Técnico Comercial en el Aeropuerto de Fuerteventura"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 403 a 407 de las actuaciones. El HP 5º de la sentencia se desprende directamente de la prueba documental aportada por la parte demandada y, en concreto, de sus documentos nº 8 y 9, que incluían el listado provisional de admitidos a la convocatoria de 16 plazas de titulados universitarios llevado en 2017 y los resultados obtenidos en el proceso. El recurrente lo que pretende es que resulte acreditada la superación de un proceso de selección que no obra en los documentos referidos, para acreditar la superación de un procedimiento basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, que le determinen la posible condición de indefinido fijo. Sin embargo, la documental invocada no es literosuficiente para acreditar el extremo que se propone. Más allá de señalar que se encontraba en una Bolsa de Candidatos en Reserva. Así mismo, que en la convocatoria de 2017 "no se encontraba convocada la plaza que ocupaba como Técnico Comercial en el Aeropuerto de Fuerteventura" no resulta tampoco de los folios 403 a 407. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 9º, cuya redacción sería la siguiente:

"El puesto de trabajo del grupo NUM000-Técnico Comercial, Económico y RR.HH del aeropuerto de Fuerteventura que estuvo ocupado hasta 31 de octubre de 2018 por el demandante, no fue provista de manera reglamentaria ya que fue ofertada a personas de una convocatoria del año 2018 donde no se ofertaban puestos de trabajo de la profesión NUM000-Técnico Comercial, Económico y de RR.HH en el aeropuerto de Fuerteventura, debiendo haber ofertado la misma conforme a la Bolsa del año 2011 de la que el Sr. Benedicto figuraba en 26 posición. (Documental de la demandada y folios 403 a 407 de las actuaciones"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los documentos del proceso selectivo del año 2010 (folios 403 a 407). La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 19 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (la "LPGE") y el artículo 102 del Convenio Colectivo de Aena (el "Convenio Colectivo") .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente señala como primer motivo de censura jurídica que la Sentencia infringe el artículo 218 de la LEC, "ya que no aborda de manera coherente los objetos de debate presentes en las actuaciones. La Sentencia omite por completo abordar la cuestión relativa a la demanda inicial sobre derechos presentada por el actor en abril de 2018, donde se solicitaba la declaración de indefinido fijo de plantilla o, en su defecto, indefinido no fijo. A pesar de haber acordado la acumulación de dos demandas con cuestiones complementarias, el juzgador, con todo respeto, no realiza pronunciamiento alguno sobre este hecho y se enfoca exclusivamente en la consideración del despido".

Lo cierto es que esta alegación sería más residenciable en la letra a) del art. 193 LRJS que en la letra c). En concreto, estaríamos ante una incongruencia infra petitum.

Sobre la figura de la congruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, viene señalando que "la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida".

La incongruencia "infra petitum", es la que se origina por falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del Juzgador/a, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo.

No todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar:

Si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita.

Si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal.

Si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo.

Entendemos que la sentencia impugnada se ha pronunciado sobre la declaración de fijeza, dado que al considerar que el trabajador es indefinido no fijo, ha desestimado tácitamente la pretensión de fijeza. Así, en el FJ 2º, in fine, dispone lo siguiente:

"En definitiva, convenimos en que la persona trabajadora demandante desempeñó de forma diaria actividades normales, permanentes y ordinarias bajo dependencia de la sociedad, por lo que podemos afirmar ex artículo 97.2 LRJS que, en la medida en que la relación laboral concertada entre ambas partes devino indefinida -indefinida no fija respecto de la sociedad demandada, según jurisprudencia reciente ex artículo 1.6 CC- debido al carácter fraudulento del contrato celebrado [.]"

Por lo que hay un pronunciamiento directo, aunque escueto, sobre la naturaleza indefinida no fija de la relación. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El segundo motivo de censura jurídica es la infracción del artículo 19 de la Ley General de Presupuestos para el año 2017 (año previo al despido del Sr. Benedicto) en concordancia con el artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación para el personal de AENA.

La alegación que se efectúa como censura jurídica adolece de tres defectos. El primero de ellos es que esta cuestión relativa al art. 19 LGP es nueva, no habiéndose planteado ni en la demanda ni en la vista. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia."

Así mismo, lo que se plantea no hace referencia a una infracción de la sentencia, sino a una infracción de AENA. El recurso se erige en recurso de apelación más que en un recurso de suplicación. Señala el recurrente que:

«[.] el operador jurídico administrativo, gozaba de la posibilidad regulada en el artículo 19. UNO. 2 de la LGP del año 2017. A través de dicho cauce, tenía la posibilidad de aprobar una oferta de empleo público con una tasa de reposición del 100%. La oferta de empleo público debería recaer en los sectores prioritarios especificados en la norma.

En este sentido y con el fin de poder ofertar el mayor número de plazas, siempre que lo hubiera permitido la tasa de reposición, tenía un buen "cajón" donde apoyar la posibilidad de ofertarlas, ya que se encontraba en lo regulado en el apartado s) del artículo 19. UNO. 2 de la LGP, que venía a permitir el aprobar plazas para: "Personal de atención a los ciudadanos en los servicios públicos.".»

Estas alegaciones no son sólo novedosas, sino que plantean que la demandada tenía una "posibilidad", no una obligación, y que esta se daría "siempre que lo hubiera permitido la tasa de reposición", cuestión que se desconoce por cuanto ni si quiera fue objeto de debate. El recurrente, plantea un motivo nuevo, ajeno a toda la argumentación jurídica previa, obviando los límites del recurso de suplicación.

Por último, este motivo de censura jurídica adolece igualmente de una clara petición de principio, dado que afirma circunstancias que ni obran en los hechos probados, ni se ha planteado su revisión, como que "AENA ya tenía aprobada una plaza de la misma ocupación y para el mismo aeropuerto desde el año 2017 (de acuerdo a la LPG 2017)".

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El tercer motivo de censura jurídica se refiere a la infracción del art. 102 del I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA. Señala el recurrente que dicho art. 102 mejora el contenido del art. 56 ET y se establece que en caso de despido el derecho de opción corresponde al trabajador, o en caso que este nada diga, como en el presente supuesto, se considera que opta por la readmisión, de acuerdo con el siguiente tenor literal:

"Artículo 102. Despido improcedente o nulo. En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de cualquiera de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo Aena, por causa de despido, si la jurisdicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador, que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial. De no ejercitarse la opción en el plazo indicado, se entenderá que el trabajador opta por la readmisión."

Por ello, teniendo en cuenta que el trabajador habría sido objeto, no de una extinción de contrato temporal, sino de un despido declarado improcedente como acertadamente reconoce la Sentencia de instancia, debería acordarse que procede ofrecer el derecho de opción del trabajador, y en caso que nada diga, procederá la readmisión con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el cese en fecha 31 de octubre de 2018, con los demás pronunciamientos a que en derecho haya lugar.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2011 (Rec. 4649/2010):

"Establecido el presupuesto de contradicción con respecto al segundo motivo del recurso hemos de entrarse en su conocimiento que, como vimos, no es otro que la infracción del párrafo primero del art. 102 del V Convenio Colectivo de AENA [.].

[.]

Y en este orden de cosas, resulta imprescindible tener en cuenta que el precepto arriba transcrito se encuentra ubicado en el Capítulo -el XIII- del Convenio que regula el "Código de conducta y régimen disciplinario", lo que pone claramente de relieve que la intención de los negociadores colectivos, y de ahí esa localización sistemática, era la de otorgar la opción a los trabajadores únicamente en el caso de que, por haberles imputado la comisión de alguna falta "muy grave" merecedora del despido, tal y como prevé el art. 97.1 c) del propio Convenio, resultara aplicable el régimen disciplinario al que alude todo el Capítulo. Parece evidente que solamente a tales despidos y cuando la decisión fuese judicialmente declarada nula o improcedente".

Como bien señala el Tribunal Supremo, lo que procede en el presente caso es atender a la interpretación sistemática del precepto, y dado que el mismo se haya dentro del capítulo dedicado a "Código de conducta y régimen disciplinario", cuando se hace referencia al despido, se entiende que se refiere al disciplinario, lo que no a ocurrido en la presente causa. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

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CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.