Sentencia Social 743/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1015/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de 13 de enero de 2021, dictada en los autos 886/2017, del juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, estima la demanda presentada por doña Rosario, doña Trinidad y doña Tamara frente a la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U., Operadora y, la condena a abonarles los importes de 5.275,54 euros, 5445,30 euros, 5751,38 euros, por el período de octubre de 2015 a octubre de 2017, con los intereses del 10% de mora patronal.

IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., OPERADORA, interpuso recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hechos probados cuarto, sexto; y octavo y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal por un motivo de censura jurídica, por infracción de lo dispuesto en los artículos 26.2 del Real Decreto Legislativo 1/19995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 85 del Convenio Colectivo de GROUNDFORCE, así como la vulneración, por interpretación errónea, de lo señalado en el artículo 73,D)1 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos.

Solicita se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda, declarando que IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, ha dado efectivo cumplimiento a la garantía anual retributiva que se recoge en la norma convencional del sector.

Doña Tamara impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

Doña Tamara interpuso recurso de suplicación frente a la sentencia, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 238.3º y 24 de la Constitución Española, por incurrir la sentencia en incongruencia extra petita. Revisión fáctica al amparo de la letra b) para suprimir parcialmente el hecho probado octavo y modificar el antecedente de hecho segundo. Y por revisión jurídica al amparo de la letra c) por infracción de los artículos 105 y 119 del XX convenio colectivo del personal de tierra de Iberias Líneas Aéreas de España S.A., Operadora S.U, en relación con el artículo 73 D 1 del III convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos ( en adelante, III CC Handling).

Solicita se dicte sentencia por la que condene a IBERIA LAE OPERADORA SAU., a abonarle, en concepto de diferencias retributivas por conceptos fijos (garantía ad personam), derivada del III convenio colectivo del sector estatal de asistencia en tierra en aeropuertos, por el período comprendido entre el 5 de octubre de 2015 y el 5 de octubre de 2016, la cantidad de 5751,38 euros, más el 10% de mora patronal, con expresa condena en costas a la demandada si se opusiera a esta pretensión, con todo los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho.

Doña Rosario y doña Trinidad interpusieron recurso de suplicación frente a la sentencia, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando se declare la nulidad y se revoque la sentencia dictada el día 13 de enero de 2021 a fin de dictar una nueva en la cual se integre el período de tiempo reclamado de octubre de 2016 a octubre de 2017, cuya ampliación fue admitida, para poder realizar una comparación completa respecto a la cantidad reclamada y la cantidad abonada por la empresa, que determine finalmente una condena, en todo caso sin las limitaciones que la minoración ha generado por error, con los restantes pronunciamiento que haya lugar en derecho.

Ambos recursos fueron impugnados por IBERIA LAE SAU OPERADORA.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el recurso de doña Tamara se invoca la incongruencia de la sentencia de carácter extra petitum. Sostiene que la sentencia incluye la condena a su favor por el período de 6 de octubre de 2016 a 6 de octubre de 2017 sin que ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni por medio de escrito alguno se haya reclamado el mismo.

Niega Iberia que tal ampliación no haya existido y afirma que se encuentra en el escrito de 1 de octubre de 2018.

El auto de 7 de febrero de 2019 es un auto en el que se acuerda la acumulación de los autos 889-17 (demanda de doña Ingrid Ruiter) a los autos 887-17 (demanda de doña Trinidad) del mismo juzgado. En el auto de 24 de enero de 2019, en los autos 889/2017, se hace constar que en fecha 3 de octubre de 2018 presentó escrito de ampliación hasta el período de 6 de octubre de 2017. En ese auto se decreta la nulidad del archivo de esa ampliación, requiriendo a la trabajadora para que aporte dos copias del escrito de ampliación. Se presentó escrito aportando las copias en fecha 30 de enero de 2019.

No consta sin embargo, ningún pronunciamiento posterior que admita la ampliación. Y visionado el juicio consta que doña Tamara se ratificó en la demanda y en la reclamación de 5751,38 euros más el 10% de mora patronal. Nada afirmó en relación con una ampliación de la demanda.

Asiste, por tanto la razón a la recurrente que sólo se solicitó en juicio el período reclamado en demanda hasta octubre de 2016. Siendo que la sentencia condena por el primer período al importe de 5097,04 euros de no admitirse ningún motivo de revisión fáctica y jurídica del recurso de doña Tamara, la condena debe ser reducida a dicha cantidad, sin necesidad de anular la sentencia y se que se vuelva a dictar por la juez de instancia, por cuanto una incongruencia extra petitum puede ser resuelta en suplicación, quitando la cantidad objeto de la misma.

En relación con la nulidad invocada por doña Rosario y doña Trinidad, visionado el juicio consta que la parte se ratifica en la demanda, y en un intenso debate con la juez de instancia, señala expresamente que las cantidades que reclaman son de 5275,74 euros y 5445,30 euros. Pedido por la juez e incluso por Iberia que cita su escrito de ampliación, aclaración sobre porque reclamaba 6000 euros, afirma que es un error que se incremento el 10% por mora patronal. No es cierto como afirma la recurrente que al ratificarse sólo en la demanda llevará implícito que se ratificaba en las cantidades reclamadas en los escritos de ampliación, porque se le pregunta expresamente por la cuantía de los mismos y se cita por el letrado de Iberia el escrito de ampliación, pidiendo aclaración sobre el total reclamado y lo limita a las cantidades objeto de condena.

Ciertamente, pudiera ser que la letrada asumiera de forma apresurada, por el fallecimiento de su compañero, la dirección del procedimiento y se olvidará de los escritos de ampliación, pero lo que se imputa a la sentencia es una incongruencia con sus pretensiones que no se ha producido, en tanto, la sentencia resuelve sobre las cantidades que se ratificó en juicio eran las únicas reclamadas, congruente, por tanto, con los términos del debate.

El motivo de nulidad de doña Rosario y doña Trinidad debe ser íntegramente desestimado.

Resulta paradójico que Iberia al comienzo de la revisión jurídica de su recurso se oponga a la ampliación de la demanda, pero cuando se impugnan los recursos de las actoras, entienda que si hubo ampliación por parte de doña Tamara y también por doña Rosario y doña Trinidad, y solicita se desestimen sus recursos.

En relación con la ampliación que se admite, de doña Rosario y doña Trinidad, afirma IBERIA que no debió ser admitida por no anunciada en la demanda. Sin embargo, en el suplico de ambas demandas se alude a "y que hasta el día de la fecha asciende a la cantidad y por importe de...", lo que apunta a la reclamación de las cantidades que se vayan devengando, lo que se hizo en escritos de ampliación posterior. No asiste por tanto, la razón a Iberia sobre que se ha infringido el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisiones fácticas de doña Tamara:

1.- antecedente de hecho segundo.- La modificación de un antecedente de hecho no es necesaria, en cuanto lo que se puede revisar vía artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social son los hechos probados, que son los que vinculan a esta Sala para resolver los motivos de censura jurídica.

2.- revisión del hecho probado octavo para suprimir la frase: En el período de 6 de octubre de 2016 a 6 de octubre de 2017, percibió de IBERIA LAE, SAU, OPERADORA la cantidad de 26.590,65 euros.

Habiéndose resuelto en el motivo de nulidad que en los autos doña Tamara no reclamaba el período de octubre de 2016 a octubre de 2017, procede estimar la revisión fáctica, a los efectos de no vincular tal hecho probado en un posible proceso posterior.

Revisiones fácticas del recurso de IBERIA:

Se solicita la modificación de los hechos probados cuarto, sexto y octavo (aunque en algún momento del recuso se refiere a los tercero, quinto y séptimo) para suprimir el plus de transporte.

Por los motivos que se expondrán en la revisión jurídica, no puede estimarse tal revisión fáctica, resultando relevante para determinar el importe de los conceptos fijos, las cantidades abonadas por plus de transporte, como reiteradamente ha señalado esta Sala. Ahora bien, la revisión de hechos probados, aún para el caso de que se estimase el motivo de revisión jurídica, es intrascendente, de estimarse la revisión jurídica se podrían realizar las operaciones necesarias a la vista de los hechos probados, que aparecen desglosados, para determinar si se adeuda o no cantidad a las trabajadoras. El hecho probado se configura correctamente con lo que aparece en las nóminas y es en fundamentación jurídica dónde se debe determinar qué conceptos y cantidades debieron ser respetados como garantía por IBERIA, de tal manera que su inclusión no es incorrecta.

TERCERO.- IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SAU., OPERADORA., sostiene que el plus de transporte, no pueden tener naturaleza salarial. Así para el caso de que se acepte su argumentación en relación con el plus, entiende no se adeuda cantidad alguna al trabajador.

La sentencia de instancia considera adeudadas cantidades a las trabajadoras en virtud de la garantía prevista en el artículo 73 letra D del III Convenio Colectivo de Hadling. Entiende existe una diferencia entre la cantidad abonada en los últimos doce meses en GROUNDFORCE y la cantidad percibida en IBERIA, en el mismo período de comparación, del 5 de octubre de 2015 a de octubre de 2017.

La diferencia estriba, en primer lugar, en el cómputo o no como conceptos fijos del plus de transporte.

Sobre esta cuestión ya tenido esta Sala ocasión de pronunciarse y así se refiere en la sentencia 2/2018, dictada en en el recurso 1122/2016 de fecha 11 de enero de 2018; Para resolver la cuestión jurídica que ahora nos ocupa, la posible conculcación por parte de la empresa demandada del apartado d) del artículo 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), hemos de tener en cuenta que el mismo, para los supuestos de sucesión de empresas, establece literalmente lo siguiente:

"A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantía 'ad personam', los siguientes derechos: 1) La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas."

Como quiera que la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica están cuestionando la aplicación de toda la teoría general de la interpretación de los contratos, aplicada en este caso a un convenio colectivo ("híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley"), conviene hacer una breve sistematización de la doctrina legal sobre dicha materia civil para evitar interpretaciones sesgadas o parciales.

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar como se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada "clásica" o de la autonomía de la voluntad, que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, denominada moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe, sino el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1.281 a 1.289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cual fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos del artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) aclara plenamente la cuestión.

Lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso "GROUNFORCE TENERIFE SUR, UTE", en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. En ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado. La alusión a "lasvariables realizadas en los últimos doce meses" solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio.

Tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008, en la que se acordó lo siguiente:

"GARANTÍA RETRIBUTIVA. Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS. Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de incrementos salariales, que en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES. La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas el año anterior a la subrogación".

TERCERO.- Queda por determinar la naturaleza de los conceptos "plus de transporte" y "plus de manutención" (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el Sr. Samuel en la empresa GROUNDFORCE, y si los mismos han de tener la consideración de fijos o variables a efectos de su inclusión o exclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual.

El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros:

"Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial.

Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado.

Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores".

Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto en elartículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ,

".la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración ,o los periodos de descanso computables como de trabajo".

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que:

"El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue lasentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 ".

Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las "indemnizaciones o suplidos" por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

Del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector.

Argumenta IBERIA, en contra de lo ya resuelto por esta Sala, que el plus debe tener el carácter de variable e indemnizatorio por cuanto suplían los gastos de transporte del trabajador. Ahora bien, no consta en autos que se abonarán por días efectivamente trabajados, sino al contrario, se abonaban como concepto fijo sin vincularon a la efectiva prestación de servicios, con lo que pierden el carácter indemnizatorio que pudieran a priori tener, desde el momento que se fija una cantidad fija, con independencia del soporte por el trabajador de gastos para llegar a su trabajo o salir de él.

En segundo lugar, se sostiene por IBERIA que no tiene que incluirse el plus de transporte en la garantía retributiva anual, por cuanto IBERIA facilita transporte a sus trabajadores. Cierto es que el artículo 85 del I CC de GROUNDFORCE no exigía abonar el plus de transporte siempre y cuando la empresa establezca un servicio de transporte para los trabajadores. Y efectivamente IBIERA no abona ni debe abonar un plus de transporte a los trabajadores si les proporciona el transporte y nada dice en contra su CC.

Ahora bien, lo que se trata de determinar en autos, es la garantía retributiva que debe respectar por conceptos fijos IBERIA, teniendo en cuenta, no los pluses que debe abonar a los trabajadores objeto de la recolocación voluntaria, sino los conceptos fijos que GROUNDFORCE abonaba a sus trabajadores.

Habiéndose concluido que en GROUNDFORCE el plus de transporte no indemnizaba al trabajador por los gastos que efectivamente le suponía ir y volver del trabajo, por cuanto se le abonaba con independencia de la prestación de servicios, se trata de un concepto fijo que debe incluirse en la garantía retributiva de conceptos fijos que debe respetar IBERIA y que se integra en el plus ad personam conceptos fijos. En cuanto concepto fijo debe integrarse en dicho plus, con independencia de que se tenga o no un transporte de trabajadores en IBERIA, por cuanto lo que se le garantiza al trabajador, es que va a cobrar el mismo importe que cobraba en GROUNFORCE por conceptos fijos y no que va a seguir cobrando un plus de transporte que indemnice sus desplazamientos al y desde el centro de trabajo.

Y eso es lo que efectivamente hace la sentencia, el plus de transporte en cuanto concepto fijo en GROUNDFORSE debe incluirse en la garantía retributiva.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Revisión jurídica del recurso de doña Tamara. Infracción de los artículos 105 y 109 del XX convenio colectivo del personal de tierra de Iberia Líneas Aéreas de España S.A., Operadora SU., en relación con el artículo 73 D 1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuerto.

Afirma la recurrente que la sentencia, en sus cálculos, incluye en las retribuciones fijas el plus GP jornada irregular de Iberia, cuando debió considerarse un plus variable.

En relación con el plus de jornada irregular, el artículo 105.1 del XX Convenio Colectivo de IBERIA, señala que "se considera jornada irregular, aquella en la que el trabajador realiza su prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1.712 horas anuales de trabajo efectivo). Todo ello de forma tal que su distribución diaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los límites y condiciones que se establecen a lo largo del presente artículo", y en el apartado 5º del mismo se define el "plus de jornada irregular" indicando que "Dadas las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a la jornada irregular en materia de días de actividad y horario irregular, percibirán por una clave específica en nómina, de forma mensual y en 12 pagas, las cantidades correspondientes establecidas en la tabla del Anexo I en función de los días de presencia, del presente Convenio y la cantidad establecida asimismo en el Anexo I, por día de trabajo efectivo, en concepto de plus de jornada irregular diario".

Como ha señalado esta Sala en anteriores litigios sobre garantía retributiva en el sector de "handling", para calificar un concepto como fijo o variable se debe estar, en primer lugar, a cómo la norma convencional que establece el concepto retributivo en cuestión lo configura: si el convenio colectivo establece un concepto como fijo, en principio se habrá de considerar como tal; mientras que si condiciona el derecho al percibo del complemento salarial o extrasalarial al desempeño del trabajo en unas determinadas condiciones durante un periodo concreto de tiempo, en principio el concepto se habría de considerar como variable. A falta de convenio colectivo, o en caso de oscuridad del mismo, se puede atender a la forma concreta en la que se abona el complemento retributivo, a si se percibe regularmente todos los meses -o un periodo de tiempo homogéneo, como ocurre con las pagas extraordinarias- en cuantía constante, en cuyo caso sería fijo; o, por el contrario, si se percibe de forma irregular, no todos los meses o en cantidad distinta de un mes a otro, lo que denota el carácter variable. En definitiva se ha de estar a las notas de regularidad, constancia y uniformidad en la percepción de cada concepto devengado para determinar el carácter de fijo o variable.

Y en relación a este concreto plus ya se pronunció esta Sala en el recurso 659/2019, sentencia de 19 de noviembre de 2019: La censura que se deduce en el motivo resulta apenas inteligible, como con razón se queja la recurrida "Iberia Líneas Aéreas Españolas, Sociedad Anónima Operadora" en impugnación. En cualquier caso, del hecho probado 4º es patente que la "Gratificación plus jornada irregular" lo percibía la demandante todos los meses y en igual cuantía todos los meses, en importe inicialmente de 187,69 euros mensuales, y desde marzo de 2017 en importe de 189,79 euros. Ante ello, mal puede cuestionarse que se trata de un concepto salarial fijo a efectos del artículo 73.B.1 del convenio colectivo sectorial, pues como la propia parte actora admite ha de atribuirse naturaleza fija a las percepciones que se cobran todos los meses en cuantía constante. La gratificación en cuestión compensa el mero hecho de tener la demandante una jornada irregular (la tiene, evidentemente, en "Iberia Líneas Aéreas Españolas, Sociedad Anónima Operadora", y si la tenía o no en "Groundforce Tenerife Sur, Unión Temporal de Empresas" es algo que, simplemente, no consta), pero el derecho a percibir el plus, o la cuantía del mismo, no depende de otros factores aparte de la irregularidad atribuida a la jornada, es decir, es independiente de si la jornada efectivamente realizada es más o menos irregular, del número de horas o días trabajados, etc... Y en cuanto a la afirmación de que sólo en " Iberia" realiza una jornada irregular, si como consecuencia de ello percibe un determinado concepto salarial de forma fija en la empresa cesionaria, ese concepto salarial ha de incluirse en la garantía, aunque responda a unas condiciones laborales que no existían en la empresa cedente, igual que la demandante no ha titubeado en incluir en la garantía por conceptos fijos importes que cobraba en "Groundforce" en atención a circunstancias que concurrían en la empresa cedente pero no en la cesionaria, como los complementos de puesto, manutención o transporte. Porque se trata de comparar las retribuciones fijas totales de una y otra empresa, con independencia del nombre que recibieran los diversos conceptos retributivos fijos y de las circunstancias que justificaran su abono con carácter fijo en una y otra empresa. Pretender excluir tal concepto de "Gratificación plus jornada irregular" de las retribuciones fijas de " Iberia" en definitiva no sería ajustado a Derecho, atenta contra la razón y sería ir en contra de los actos propios de la demandante.

Como se puede apreciar en el hecho probado octavo la cantidad que percibía la actora por el concepto de "gp jornada irregular" era fijo todos los meses, como así lo dice el convenio colectivo, de tal manera que difícilmente se puede dudar de su carácter fijo. Y no dependía, por tanto, del número de horas trabajadas, sino la realización de una jornada irregular, con independencia de su irregularidad. Se trata, en consecuencia, de un concepto fijo en Iberia, y que esta debidamente incluido en los cálculos de la sentencia.

QUINTO.- En atención a lo expuesto, procede desestimar todos los recursos interpuestos, salvo parcialmente el de doña Tamara, pera aclarar que el período al que se refiere su condena es de octubre de 2015 a octubre de 2016, no así para las otras dos demandantes que sería de octubre de 2015 a octubre de 2017 y que la cantidad objeto de condena es de 5097,04 euros a favor de doña Tamara.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso de IBERIA exige decretar la pérdida del depósito. La estimación parcial del recurso de una de las trabajadores y la desestimación del recurso de otras dos, permite no condenar en costas a ninguna de las partes. ?