Sentencia Social 833/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 180/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo del art. 193. a) de la Ley de Jurisdicción Social, para reponer los autos al estado en que se encuentran en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión alegando la infracción del articulo 97.2 del LRJS, 248.3 de la LOPJ y 120.3 de la Constitución .Solicita que se declare la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, pues omite tanto en los hechos probados - en los que se establece como cuestión conforme y no controvertida la fijación del salario -como en la fundamentación jurídica la aplicación del convenio colectivo de hostelería propugnado por la actora que establecía un salario superior al fijado en nómina.

La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción,provocando una denegación de justicia. Esta denegación se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 82/2001, y 8/2004, de 9 de febrero). La incongruencia omisiva no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita y para ello es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma( SSTC 1/2001 y 141/2002).En el presente caso en el suplico de la demanda se solicitaba la improcedencia del despido y la sentencia desestima la demanda declarándolo procedente y absolviendo a la empresa ,por lo tanto el fallo da respuesta y se ajusta a la pretensión de la actora. En el hecho probado primero de la sentencia se establece que la actora venia percibiendo un salario mensual prorrateado de 884,70 euros, que era el salario que venia percibiendo la trabajadora y que figuraba en el hecho primero de su demanda ,aunque a continuación postulaba un salario superior de 1.152,11 euros brutos prorrateados al ser de aplicación el convenio provincial de hostelería y no el convenio provincial del comercio e industrias de pastelería ,confitería y bollería que se venia aplicando por la empresa .Si bien en los fundamentos de derecho de la sentencia no se realiza pronunciamiento sobre dicha cuestión, ello no determina la nulidad de la sentencia, en cuanto el fallo se ajusta a la pretensión del suplico de la demanda y el salario regulador de la relación y en consecuencia del despido resulta de la sentencia firme dictada por esta Sala el 17 de diciembre de 2019 en procedimiento de reclamación de cantidad seguido a instancia de la actora en la que se ratificaba la aplicación del convenio provincial de Hostelería, por lo tanto el salario regulador del despido asciende a 1.152,11 euros brutos cantidad que no se discute que resulta de la aplicación de dicho convenio.

SEGUNDO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte actora solicita la modificación del hecho probado primero al objeto que se establezca que la actora debía percibir un salario mensual prorrateado de 1152,11 euros .Se apoya en los folios 132, 138 de los autos consistente en sentencia firme dictada en el procedimiento entablado por la demandante que contra la empresa y en la que se establecía la aplicación del Convenio de Hostelería a la relación laboral .Como ya se ha señalado es un hecho conforme el salario realmente percibido por la actora que es el que se fija en el hecho probado , y el salario que debía percibir y regulador del despido es una cuestión jurídica que ya ha sido resuelta en el anterior motivo, y la revisión no es trascendente.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, indica que no obra en autos la carta de despido de la otra trabajadora y pese a ello se afirma en la sentencia la identidad de las cartas de despido .Igualmente solicita que se elimine de dicho hecho probado la expresión "constatados por la cámara de vigilancia que considera pretedeterminante del fallo. Alega que no se aportó la carta de despido de la otra trabajadora en este procedimiento y se basa en las sentencias dictadas obrantes a los folios 108-127. En dichas sentencias no se reproduce la carta de despido de la compañera de trabajo .La sentencia de instancia se basa en la carta de despido aportada entregada a la actora, en la que se describen hechos que se indican realizados por la actora y otros hechos realizados por la compañera de trabajo y que se comprobaron por la administradora al revisar algunos videos de las grabaciones de la tienda, y deduce que una carta de similar contenido se entregó a la compañera de trabajo en las misma fecha, por lo tanto la revisión debe ser desestimada pues la mera alegación de prueba negativa,de inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial, no puede fundar la denuncia de un error de hecho, conforme establece reiterada doctrina jurisprdencial ( STS 23 de noviembre de 1993 y 19 de diciembre de 2013 entre muchas otras).

Igualmente solicita la supresión del hecho séptimo de los declarados probados por ser predeterminante del fallo, indica que se realiza un juicio de valor predeterminante del sentido del fallo al afirmar genéricamente que el contenido de las cámaras constatan lo expuesto en la carta de depsido, lo que conduce inexorablemente a justificar y convalidar el cese. En el hecho probado séptimo se indica que consta en autos el contenido de lsa camaras videograficas instaladas en la empresa demandada en las que se constata como en las fechas y horas indicadas en la carta de despido la demandante pone el dinero que recibe de los clientes en la encimera, en el mostrador de cristal o sobre la caja registadora para posteriormente introducirlo en el bote de las propinas en lugar de en la caja de registradora. El hecho probado contiene una descripción de los hechos y de las conductas realizadas por la actora,si bien remite a las fechas y horas indicadas en la carta de despido; esta integración de los hechos probados por reenvió a las fechas y horas consignadas en la carta,no es el procedimiento mas adecuado y correcto para la redacción de los hechos probados, aunque se admite en determinados supuestos dar por reproducidos documentos de gran extensión, pero en todo caso el hecho cuestionado no es predeterminante del fallo.

TERCERO.- La actora recurre alega la infracción, por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC indica en el presente caso no existe identidad de partes, pues las trabajadoras son diferentes y los hechos también son distintos. El artículo 222.4. de la LEC señala que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En el presente supuesto efectivamente no concurre la identidad subjetiva con el procedimiento seguido ante en esta Sala referido a otra trabajadora en el que no fue parte la demandante y en el que no se enjuició su conducta y en la carta de despido se describen los distintos comportamientos realizados por una y otra trabajadora.

En segundo lugar solicita que se declare la nulidad de la prueba videografica practicada por la empresa en el acto de la vista oral. Alega que el deber de información es requisito imprescindible para la validez de las grabaciones audiovisuales y de los otros medios tecnológicos de control empresarial, citando el Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 de abril de 2016 y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018, que considera que corrige la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo y que impone el carácter absoluto del deber informativo vinculado a las garantías propias del derecho a la protección de datos en los términos que establecía el artículo 5 de la Ley 15/1999, y actualmente el artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, sobre Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como en los artículos 12, 13 y 14 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 de abril de 2016, sobre tratamiento de datos personales y su libre circulación. El recurrente señala que la normativa directamente aplicable es el reglamento europeo de protección de datos desde el 25 de mayo de 2018 sin que la norma nacional pueda contradecir al mismo, y que regula un preceptivo deber informativo y unas exigencias de transparencia del tratamiento que no están exceptuadas para las relaciones laborales cuando el empleador utiliza medidas de control de la actividad laboral. Indica que las empresas deberán, con carácter previo, informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores acerca de la existencia, localización y características de estos dispositivos, así como del alcance disciplinario que derive de los datos obtenidos de los mismos y que en el presente caso la demandada no cumplió con tales exigencias vinculadas al necesario respeto al derecho de protección de datos que amparaba a la trabajadora, en relación al deber informativo expreso e individualizado sobre la existencia de sistema de videovigilancia y la propia finalidad para la que se utilizaba, incluyendo la posibilidad de sancionar si se captaban actos ilícitos o incumplimientos laborales, pues solo existía en el local un cartel que informaba de la existencia de cámaras de vigilancia como se expresa en el hecho probado quinto de la sentencia .Concluyen ello debe conllevar la anulación de la sentencia de instancia y devolver las actuaciones al juzgado para que se dicte otra que no tenga en cuenta la prueba videográfica aportada por la empresa.

Esta Sala en sentencia de 17 de septiembre de 2019 en un supuesto similar señala en síntesis que la normativa aplicable en el momento de producirse los hechos, sin embargo, era la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, cuyo artículo 5 regula el derecho de información en la recogida de datos, estableciendo que "Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante". Tras explicar que la aplicación de esta norma al ámbito laboral, su vinculación con el artículo 18.4 de la Constitución, y la licitud de las grabaciones obtenidas por medios de videovigilancia como medio de prueba, ha sido objeto de importantes fluctuaciones jurisprudenciales y considera que esencialmente sigue siendo aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 y la de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, recurso 3233/2014; 31 de enero de 2017, recurso 3331/2015; 1 y 2 de febrero de 2017, recursos 3262/2015 y 554/2016, en unos términos coherentes con lo que regula el actual artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018, de manera que los sistemas de videovigilancia pueden emplearse para el control de la actividad laboral, y sus grabaciones emplearse en principio como medio de prueba lícito y respetuoso con el artículo 18.4 de la Constitución (sin perjuicio del posterior juicio de proporcionalidad) en las siguientes circunstancias:1ª) Que los trabajadores afectados hayan sido informados de forma previa, expresa, concisa e individualizada, de la existencia, o posible existencia, en el centro de trabajo de sistemas de captación de imágenes cuyas grabaciones pueden emplearse para el control de la actividad laboral (que el empresario informe de que uno de los posibles medios de control de la actividad laboral puede ser la grabación de imágenes no significa que necesariamente tras esa información haya de instalar y hacer uso de tales sistemas de vigilancia; pueden emplearse sistemas permanentes, pero también se puede simplemente advertir a los trabajadores que, en determinadas circunstancias, como la aparición de sospechas de posibles incumplimientos manifestadas en descuadres de inventarios, quejas de clientes, etc., pueden instalarse cámaras de vigilancia para comprobar los hechos, poner en funcionamiento unas cámaras instaladas pero normalmente inactivas, o redirigir la orientación de las ya instaladas). Con esta información previa de los lugares que son o pueden ser objeto de vigilancia, del tratamiento que se va a dar a las imágenes (si la grabación es permanente o solo temporal, los casos en los que podría instalarse o activarse la cámara, el tiempo de conservación de las imágenes, modo de tratamiento, casos en los que van a ser tratadas, etc...), y de que uno de los posibles usos de las grabaciones es el control de la actividad laboral en general, las cámaras ni siquiera tienen por qué estar a la vista y su situación exacta cabalmente conocida por los afectados (el derecho de información no alcanza a esos extremos, y por razones de seguridad o de eficiencia puede estar justificado que la cámara no sea visible, siempre que los interesados sepan que, en cierto lugar, y en ciertas circunstancias, pueden ser captadas sus imágenes). 2ª) Que no haya tal información previa e individualizada, pero las cámaras estén en lugar visible, su existencia bien conocida por los trabajadores, existan carteles informativos generales sobre el tratamiento de los datos captados por las cámaras, y que los trabajadores sean conocedores de la finalidad general de las cámaras (normalmente, la protección y seguridad de personas y bienes). En este supuesto las grabaciones del sistema de videovigilancia podrían emplearse como prueba, pero no para cualquier tipo de control de la actividad laboral, sino para controlar posibles ilícitos laborales, y posiblemente, dentro de estos, únicamente los que guarden relación con la finalidad general conocida de los sistema de grabación de la imagen; es decir, en los casos en los que la infracción cometida por el trabajador, y cuya realización es captada por los sistemas de videovigilancia, supone un ataque a las personas o los bienes para cuya protección se instalaron las cámaras: agresiones físicas o morales a personas, daños en los bienes, sustracciones de bienes de la empresa, etc.

La sentencia expone que en dicho caso las cámaras de video que captaron la actuación5 de la demandante estaban instaladas en lugar visible y además existía cartel advirtiendo de su presencia (hecho probado 3º), y en la demanda reconocía que era consciente de la presencia de las cámaras de vigilancia y de su finalidad de seguridad. Teniendo en cuenta que las infracciones laborales imputadas a la demandante (sustracción de parte de la recaudación) estaban relacionadas con la seguridad y protección de los bienes de la empresa, la Sala concluye que el supuesto se incluia entre aquéllos en los que el derecho de información previa sobre el tratamiento de datos se ve satisfecho con una información general y no individualizada, por lo que, en principio, pueden ser admisibles como medio de prueba no cuestionándose la proporcionalidad de la medida en sentido estricto, y sin que la misma fuera manifiestamente desproporcionada, al estar las cámaras enfocando en lugares visibles para el público y no en ámbitos de especial privacidad de los trabajadores, resultando un medio apto y adecuado para la finalidad de protección de las personas y los bienes tanto por el efecto disuasorio como por permitir la obtención de fuentes de prueba de los hechos;la empresa alegaba la existencia de sospechas de irregularidad basadas en datos concretos y que podían ser constatados (la presencia de cantidades anormalmente elevadas en el bote de las propinas), y no constando que para comprobar las posibles irregularidades en el ingreso de la recaudación y quien podía estar incurriendo en ellas, pudieran haberse empleado otros medios menos intrusivos que revisar las grabaciones de seguridad. Por lo que la sentencia de instancia no había vulnerado las normas y jurisprudencia que se invocan en el motivo de nulidad de actuaciones, el cual ha de ser desestimado.

Estos criterios son de aplicación al presente supuesto en que igualmente consta acreditado en el hecho probado quinto, que las cámaras estaban instaladas en lugar visible existía cartel advirtiendo de su presencia por lo que el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- La actora recurre al amparo de lo establecido por el 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la sentencia de instancia considera acreditado que la actora incurrió en la falta muy grave imputada por la empresa, y tal hecho probado se ha redactado teniendo en cuenta una prueba que debió ser declarada nula y no tomarse en cuenta siendo ademas predeterminante del fallo .Indica que la empresa no practica prueba alguna adicional sobre la transgresión de la buena fe contractual y existen dos resolución judiciales firmes que consideran no acreditada la existencia de apropiación alguna por parte de la actora, debiéndose aplicar como consecuencia de la cosa material positiva una declaración de improcedencia del despido.

La sentencia de instancia ha razonado que la demandante fue absuelta en un procedimiento penal si bien ello no obsta para que los mismos hechos puedan ser constitutivos de un ilícito laboral. El hecho probado sexto de la resolución recurrida refiere que la sentencia penal declaraba que no había quedado acreditado que la actora hubiera sustraído. Las alegaciones del recurso deben desestimarse ,en este sentido la jurisprudencia social ha declarado que la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del orden social considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LRJS en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido, pues la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. La sentencia penal sólo producirá efectos en procedimiento de despido cuando sea absolutoria por inexistencia del hecho o no haber participado el sujeto en los mismos, pero no cuando la absolución es por no acreditación de la comisión de los hechos,como consecuencia de la insuficiencia de pruebas acusatorias capaces de destruir la presunción de inocencia ( SSTS 17 de marzo de 2019 y 13 de mayo de 2016 con cita de las SSTC 24/83 y 30 /92).

Como recuerda la STS 20 de enero de 1990 la jurisprudencia en múltiples casos se ha referido a la transgresión de la buena fe contractual, concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del Derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a criterios morales y socialmente imperantes ( sentencia 5 de mayo de 1987), pudiendo transgredirse la buena fe, no sólo por dolo dirigido a conculcar el deber del trabajador sino por negligencia culpable ( sentencia 30 de abril de 1987); habrá por tanto de ponderarse si la actuación del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe en forma grave culpable (por dolo o culpa grave) para calificar un despido como procedente, debiendo tenerse en cuenta ( sentencia de 11 de julio de 1989) si se trata de una relación en que dadas las circunstancias no existe un control directo de la prestación por el empresario. Así se indica que es suficiente para estimar dicha falta,con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente conculcar los deberes de lealtad,el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo ( sentencias de 7 de julio y 25 de septiembre de 1986) y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente ( Sentencias de la Sala de 29 de marzo de 1985, 9 de diciembre de 1986 y 19 de enero de 1987).

La empresa procedió al despido de la trabajadora por transgresión de la buena fe contractual en virtud de lo establecido por el articulo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 54. del Estatuto de los trabajadores establece: "Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados ( STS 19 de julio de 2010). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1986) A estos efectos lo determinante es la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe contractual que supone la conducta del trabajador despedido ( STS 21 de septiembre de 2017).

Del relato fáctico de la sentencia de instancia consta acreditado que la actora el 9 de abril, el 10 de abril , el 15 de abril y el 22 de abril de 2018, en repetidas ocasiones colocaba el dinero que recibía de los clientes para abonar las consumiciones en la encimera y luego los introducía en el bote de propinas en vez de hacerlo en la caja registradora. El acuerdo estatal del sector de Hostelería califica como falta muy grave: "2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla."

Como ya se ha expuesto la juzgadora de instancia ha considerado adecuada la sanción de despido pues la conducta de la demandante no constituía una situación aislada sino que se realizaba en repetidas ocasiones. Efectivamente nos encontramos ante una conducta engañosa y reiterada que produce un perjuicio económico y quiebra la confianza de la empresa pues incide directamente en el modo en que la actora prestaba sus servicios y en el cumplimiento de las funciones que tiene asignadas. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.