Sentencia Social 129/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 3/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS para reponer los autos al estado en que se encuentran en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Alega la vulneración de los artículos 24 y 18 de la Constitución en relación con los artículos 8.1 y 9.2 de la LOPDP 3/2018 y del artículo 287 y 398 de la LEC y del artículo 107 de la LRJS.

Señala que la prueba se ha obtenido de manera ilícita pues la Directora del Hospital averigua que el trabajador no tenía hecha la PCR porque obtiene información sobre el historial y salud del actor sin consentimiento del trabajador, por correo de 20 de septiembre de 2021, donde ésta le dice al enfermero que le facilite esa información y le programe una cita para hacerse la prueba. Indica que la autorización no podía ser verbal dada la protección de los datos de salud conforme a los artículos 8.1 y 9.2 de la LOPDP 3/2 108 y artículos 9.2.h y 3 del Reglamento Europeo de protección de datos.

El artículo 6 del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo de protección de datos establece: "Licitud del tratamiento1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

f)el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño."

El artículo 9 establece: "Tratamiento de categorías especiales de datos personales

1. Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

2. El apartado 1 no será de aplicación cuando concurra una de las circunstancias siguientes:

a)el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado;

b)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado;

c)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado no esté capacitado, física o jurídicamente, para dar su consentimiento;

d)el tratamiento es efectuado, en el ámbito de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros actuales o antiguos de tales organismos o a personas que mantengan contactos regulares con ellos en relación con sus fines y siempre que los datos personales no se comuniquen fuera de ellos sin el consentimiento de los interesados;

e)el tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos;

f)el tratamiento es necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial;

g)el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado;

h)el tratamiento es necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros o en virtud de un contrato con un profesional sanitario y sin perjuicio de las condiciones y garantías contempladas en el apartado 3;

i)el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado, en particular el secreto profesional,

j)el tratamiento es necesario con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.

3. Los datos personales a que se refiere el apartado 1 podrán tratarse a los fines citados en el apartado 2, letra h), cuando su tratamiento sea realizado por un profesional sujeto a la obligación de secreto profesional, o bajo su responsabilidad, de acuerdo con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros o con las normas establecidas por los organismos nacionales competentes, o por cualquier otra persona sujeta también a la obligación de secreto de acuerdo con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros o de las normas establecidas por los organismos nacionales competentes.

4. Los Estados miembros podrán mantener o introducir condiciones adicionales, inclusive limitaciones, con respecto al tratamiento de datos genéticos, datos biométricos o datos relativos a la salud."

La Ley de Protección de Datos en su artículo 6 prevé: "Tratamiento basado en el consentimiento del afectado.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual."

El artículo 8 señala: "Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos.

1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679.

2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley."

El artículo 9 indica: "Categorías especiales de datos.

1. A los efectos del artículo 9.2.a) del Reglamento (UE) 2016/679, a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá el tratamiento de dichos datos al amparo de los restantes supuestos contemplados en el artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así proceda.

2. Los tratamientos de datos contemplados en las letras g), h) e i) del artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679 fundados en el Derecho español deberán estar amparados en una norma con rango de ley, que podrá establecer requisitos adicionales relativos a su seguridad y confidencialidad.

En particular, dicha norma podrá amparar el tratamiento de datos en el ámbito de la salud cuando así lo exija la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, pública y privada, o la ejecución de un contrato de seguro del que el afectado sea parte."

Las alegaciones del recurso referentes a la insuficiencia del consentimiento verbal deben ser desestimadas pues basta que el consentimiento sea explícito, así los artículos 9.2 del Reglamento y 6 de la LOPDP, contemplan toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne, consentimiento que se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado y además de ese consentimiento verbal, hay que tener en cuenta que en el presente caso, el trabajador que se había realizado la prueba en otras ocasiones (hecho probado décimo), fue quien comunicó a su supervisora que se había hecho la prueba y la había enviado al sindicato para su remisión a salud laboral y posteriormente se verificó que la prueba PCR no constaba ni en el sindicato ni en Salud Laboral (hecho probado séptimo y octavo ). Por otro lado, el tratamiento era necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del derecho laboral y de la seguridad y protección social y para la ejecución del contrato de trabajo, y por razones de medicina preventiva y de interés público en el ámbito de la sanidad publica (artículo 9 a,b,h,j Reglamento y articulo 8 y 9 de la LOPPD).

El empleador está sujeto a la normativa de prevención de riesgos laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y conforme a su artículo 14, se desprende un deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, para lo cual el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de todos los trabajadores a su servicio en los aspectos relacionados con el trabajo. Igualmente el art. 29 de la Ley de Prevención establece también una serie de obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos, correspondiendo a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario, contribuyendo al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.

En segundo término, alega que el profesiograma del trabajador fue una prueba admitida y no aportada a los autos y se han valorado negativamente los hechos sobre esta prueba en contra del trabajador. Señala que se ha causado indefensión pues se valora de manera negativa una prueba admitida y no aportada voluntariamente por quien se ve beneficiado de la falta de aportación. En este sentido el artículo 94.2 de la LRJS dispone: "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". El Tribunal Supremo recuerda que el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio, no es una obligación para el juez de instancia, sino una facultad del juzgador según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción ( STS 12 de mayo de 2009).

En el presente caso nos encontramos ante una prueba que ha sido admitida, pero no ha sido aportada por la demandada, sin embargo, no se han proyectado las consecuencias negativas de su falta de aportación a la actora sino que la juzgadora ha llegado a sus conclusiones a través de la valoración de otros medios de prueba, concretamente de la testifical, constando igualmente documentos en autos donde se reflejan las tareas y lugares de prestación de servicios del trabajador.

En tercer lugar aduce el recurso que se solicitó una prueba esencial en el juicio la reproducción del audio de la conversación con la Directora del Hospital, de 21 de septiembre de 2021 y no se admitió la reproducción. Alega que dicha prueba era necesaria para acreditar que no le dejaron entrar al puesto de trabajo y no acudió al puesto porque se lo prohibieron.

El Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada que el derecho a la defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, proclamado en el artículo 24.1 CE garantiza, entre otros, el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído, a fin de que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos en un procedimiento que respete los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas. Como señala la jurisprudencia constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías legales incluye el derecho de las partes a practicar en el proceso y con arreglo a las normas que rigen el mismo las pruebas, de las cuales intentan valerse. Así el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. La garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE exige que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida, asi la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo. Así el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para quién la alega una efectiva indefensión y para que se ocasione efectiva indefensión es preciso que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, 170/1998, 183/1999, 37/2000, 246/2000, 147y 70/2002). La juzgadora explicó en juicio las razones por las que denegaba dicha prueba, fundadas en que comparecía como testigo la directora y que la parte podia interrogar sobre los extremos de la conversación. En el presente caso no se admitió la reproducción de la grabación, pero sí se admitió la documental, habiéndose aportado la transcripción como documento numero 7 y se practicó declaración testifical de la directora, por lo que dicha prueba no era decisiva y no se aprecia que se ocasionara indefensión a la parte actora .

SEGUNDO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del hecho probado primero al objeto de que se añada el párrafo siguiente: "prestando servicios en el Hospital como recogedor de basuras del Hospital (contenedores de basuras en exteriores) no teniendo contactos con pacientes y o usuarios del centro de trabajo , no recogía basura en planta". Se apoya en los folios 219 y 220 y 233 donde constan dos cuadrantes de horarios de septiembre y octubre. No se accede a la revisión, pues el texto propuesto no se obtiene de dichos documentos sin contradicción con otras pruebas, ya que en el informe de la jefe de limpieza se constatan los diversos turnos del trabajador en dicho periodo en oficinas y comedores y recogida de basuras y la juzgadora conforme a la testifical en la fundamentación de la sentencia constata que el demandante prestaba servicios dentro del centro, descartando tras la valoración de la declaración de los testigos que el actor estuviera solo y sin posibilidad de contacto con enfermeros o usuarios.

El recurso solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo su sustitución por el contenido siguiente: "El 9 de mayo de 2021 se extinguió el Estado de Alarma decretado en España el 16 de marzo de 2020 para hacer frente a la pandemia de Covid 19, hecho público y notorio, no controvertido". El recurso alega que en el hecho probado cuarto se refleja solo una opinión de quien lo emite y que para dar por probado que en el año 2021 existía o no riesgo para la salud de las personas, tenía que haber un informe científico que lo avalara y por ello propone su sustitución por el hecho notorio de que el Estado de Alarma se extinguió el 16 de marzo de 2020 y la norma que utilizó el IASS era de 18 de marzo de 2021 dictada durante la vigencia del Estado de Alarma.

El artículo 281 de la LEC establece: "3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. 4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general."

Según la definición clásica es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatio (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba). Los hechos notorios son aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que una persona razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba ( STS 22 de octubre de 2019 con cita de las sentencias de 20 septiembre de 1988, 5 febrero de 2001 y 30 de noviembre de 2004). No se accede a la modificación, si bien es cierto que en el hecho probado cuarto se contiene una expresión valorativa que debe tenerse por no puesta "sin perjuicio de la libertad de pensamiento e ideológica de las personas en cuanto esta circustancia", constituye un hecho notorio que durante el año 2021 persistía la pandemia y el riesgo para la salud, sin que sea preciso que la demandada tuviera que aportar en autos informe científico que lo avalara y sin perjuicio de los informes actualizados en agosto de 2021 de la situación epidemiológica del Ministerio de Sanidad que así lo constatan.No es hasta mayo de 2023 cuando la OMS en relación con la pandemia de Covid 2019 en curso, declara que es un problema de salud establecido y persistente que ya no constituye una emergencia de salud pública de importancia internacional y en España la Orden de 4 de julio de 2023 publica el acuerdo del Consejo de Ministros que en virtud de los datos de la situación epidemiologica declara la finalización de la situación de crisis sanitaria .

El actor solicita la modificación del hecho probado quinto, proponiendo el contenido siguiente: "El IASS como centro asistencial a personas mayores y dependientes había solicitado al comité único de empresa el 27 de enero de 2021 la adopción de medidas preventivas frente al Covid consistente entre otras; 1-Exigir al personal interino y fijo no vacunado que se vacunen. 2-Cribados periódicos PCR para el personal no vacunado. El comité de empresa en respuesta a esta solicitud el 30 de julio de 2021 dicta una acta donde se opone la exigencia de vacunación y delimita que la prueba PCR debe realizarse a todo el personal vacunado o no después de un periodo e vacaciones de mas de 15 días y en su primera contratación. Sin embargo, el IASS solo estaba haciendo cribados periódicos bimensuales o por superar los 15 días tras las vacaciones a los trabajadores no vacunados o con la pauta de vacunación incompleta, solo una dosis. Teniendo una lista nominada de los trabajadores del Iass que no se habían vacunado o tenían la pauta incompleta de vacunación frente a la Covid entre los que estaba D Romulo Folios 210 a 213, 226, 232, 233 y 244 del tomo segundo)".

En el folio 210 a 212 consta el acuerdo del comité. En los folios 226, 232, 233, 242 y 243 figuran unos correos entre la directora del Hospital y el enfermero del SCS, en el folio 232 informe de la directora. Sin embargo, de los referidos documentos no se evidencia que solo se estuvieran realizando cribados periódicos y después de vacaciones de mas de quince días solamente a los trabajadores no vacunados, el propio comité había mostrado conformidad a la realización de las pruebas PCR a todos los trabajadores a la vuelta de vacaciones estuvieran o no vacunados y la juzgadora deduce el contenido que se pretende modificar de las declaraciones de los testigos, por lo que existe prueba contradictora y no se accede a la modificación.

El demandante insta la revisión del hecho probado sexto proponiendo el siguiente contenido: "El demandante no quería realizarse nuevamente una prueba PCR hecho que manifiesta verbalmente el 20 de septiembre de 2021 a una operaria de Servicios Generales Doña Natividad y le pregunta al enfermero del SCS si podía realizarse otro tipo de pruebas de detección de covid 19 que no fuera la PCR, por muestras de saliva y este no le da respuesta u otras posibilidades, este hecho es conocido por su jefa de servicio, Doña Elisenda. El día 21 de septiembre de 2021 es citado en el despacho de la directora del Hospital Febles Campos, Doña Debora y tras comprobar que el actor no se había realizado la PCR y aportado resultado negativo de dicha prueba le comunica que no puede incorporarse al trabajo hasta que no se aporte el resultado negativo Folios 230, 242 y 243 y 244 Tomo segundo". El recurso se basa en distintas comunicaciones, sin embargo, la juzgadora obtiene dicho hecho probado de la declaración de los testigos, por lo tanto, la modificación no puede prosperar.

Interesa la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo el siguiente contenido: "La directora del Hospital Febles Campos mediante e mail de 20 de septiembre de 2021 al enfermero del SCS Don Abelardo que le diga si Romulo se ha hecho la prueba pcr y que le envié el resultado a ella dice que el trabajador le ha dado autorización verbal para esta consulta. El enfermero le responde el día 20 de septiembre de 2021 que; Romulo no presenta ninguna prueba diagnostica en su historia cínica desde mayo. Solicita PEC para mañana no me termina de confirmar que asista quiere prueba en saliva". Se apoya en el folio 230 del Tomo segundo, reiterando que procede la eliminación del hecho probado porque se da por buena la prueba obtenida de forma ilícita sin el consentimiento del trabajador. No se accede a la revisión, pues el documento propuesto no revela la equivocación de la juzgadora pues refleja que el trabajador había dado autorización verbal y la sentencia obtiene dicho hecho probado de la valoración de los testigos.

Solicita la modificación del hecho probado octavo, proponiendo el siguiente contenido: "El día 16 de septiembre de 2021 había programado cribado solo para los trabajadores no vacunados y o para los que tenían la pauta incompleta ordenado por la Dirección General de Salud Publica. El enfermero del SCS Abelardo comunica a la directora del Hospital Febles Campos mediante e mail de fecha 17 de septiembre de 2021 la lista de estos trabajadores no vacunados y o pauta parcial vacuna que acudieron y los que no acudieron entre estos últimos se encuentra el actor (folios 224 a 226 tomo segundo). En los folios 224 a 226 constan correos remitidos el 14 de septiembre de 2021, pero dichos correos no evidencian el error de la juzgadora que además ha basado el hecho probado en la declaración de los testigos.

El recurso interesa la modificación del hecho probado noveno con el siguiente contenido: "Constatado que el trabajador se ha incorporado a su puesto de trabajo sin la prueba PCR negativa la directora del centro comunica tal circunstancia a sus superiores el 20 de septiembre de 2021, folio 104 reverso de los autos. A su vez tiene reunión el día 21 de septiembre de 2021 con el trabajador y: Hago consulta al enfermero de enlace que me conforme que no consta en su historia que se le haya hecho ninguna prueba desde el mes de mayo. Se le cita para mañana y hablo con el para indicarle que no puede incorporarse hasta que aporte el resultado negativo y que voy a hacer informe comunicándolo lo que dice entiende.

La jefa de servicio de limpieza Doña Elisenda informa el día 1 de octubre de 2021 que el día 21 de septiembre de 2921 la Directora informa al operario que no puede trabajar sin la PCR negativa y a continuación el trabajador abandona el centro de trabajo. Informe de la directora del Hospital Febles Campos Doña Debora e informe del 1 de octubre de 2021 de la jefa de servicios de limpieza del Hospital Febles folio 243 y 244 del Tomo II de los autos".

Se apoya en los folios 243 y 244, indica que la relevancia de dicha modificación es que el trabajador en todo momento ha tenido la intención de incorporarse, pero es la empresa demandada la que había impedido el acceso a su trabajo y las instalaciones, sin embargo ,la juzgadora se ha basado en la declaración de las testigos y de dichos documentos no se revela de forma evidente y sin contradicción con otras pruebas tal extremo, pues en el informe de 1 de octubre de 2021, se hace constar que se telefoneó al trabajador para saber si iba a acudir al puesto de trabajo para organizar el servicio que la empresa tenia que ponerse en contacto con el para incorporarse y a partir de ese día no había acudido a trabajar y se le había llamado en repetidas ocasiones a su teléfono de contacto que comunicaba siempre.

Solicita la modificación del hecho probado décimo, proponiendo el texto siguiente: "En meses anteriores el trabajador había acudido al cribado para los trabajadores del centro hospitalario sin mostrar disconformidad". Solicita la eliminación del párrafo segundo, pues no consta ningún consentimiento válidamente informado y el folio 162 señalado por la magistrada de instancia de trata de un documento fechado el 8 de noviembre de 2021 no puede ser tenido en cuenta a los efectos pretendidos, no se accede a la revisión, si bien el documento que figura en en el folio 162, que es una autorización para la práctica de reconocimientos médicos está fechado el 8 de noviembre de 2021 consta en autos autorizaciones suscritas por el trabajador para la realización de exámenes médicos y tramitación de datos médicos, folio 166, 167,165, 171,189.

El recurrente pide la modificación del hecho probado décimo primero, proponiendo el siguiente contenido: "Al no hacerse la prueba PCR el día 22 de septiembre de 2021 la empresa no le deja entrar a su centro y puesto de trabajo, el trabajador envía burofax certificado y con acuse de recibo de fecha 23 de septiembre de 2021 para que se le permita poder trabajar, folios 242, 243, 286, 287, 288, 289." Se basa en los documentos que figuran en los folios 286, 287, 288 y 289, en el folio 286 a 289 consta remisión de burofax por el trabajador, pero de dicha documental no se desprende el texto propuesto sin contradicción con otras pruebas, pues al folio 243 y 244, figura informe en el que se hace constar que se le telefoneó para saber si iba a acudir al puesto de trabajo para organizar el servicio el día 22, y que después no había acudido a trabajar se le había llamado en repetidas ocasiones a su teléfono comunicando siempre.

Solicita la modificación del hecho probado décimo segundo proponiendo el siguiente contenido: "Desde el día 22 de septiembre de 2021 el trabajador no pudo acceder más a su puesto de trabajo hasta los días 12 y 13 de octubre de 2021 donde es llamado por la empresa para que se reincorpore a trabajar acudiendo el trabajador a su trabajo desde el día 12, siendo que el día 13 le comunican la incoación del expediente sancionador disciplinario y la suspensión de empleo y sueldo, folios 245, 246 y 247 Tomo II. Se apoya en la documental que consta en los autos y que figura en los folios 239, 242, 243, 245, 246 y 247. En el folio 239 consta comunicación del jefe de servicios de relaciones laborales para que se personara en las dependencias del servicio a fin de que aportara justificación que acreditara las faltas de asistencia indicadas, en el folio 242 figura informe de la directora de 13 de octubre de 2021 remitido al servicio de relaciones laborales y en el folio 243 figura caratula e informe de la directora del Hospital de 20 de septiembre de 2021 y en los folios 246 a 247 consta la incoación de expediente disciplinario, sin embargo, dichos documentos no demuestran el error de la juzgadora en la redacción del hecho probado que se pretende modificar que se ha apoyado en la prueba testifical, y tampoco el texto propuesto se evidencia de los documentos propuestos.

El recurso pide la modificación del hecho probado decimocuarto, proponiendo la siguiente redacción: "El trabajador remite un burofax dirigido al IASS en fecha 23 de septiembre de 2021 recibido en su sede general de la Calle Galceran n 10, Santa Cruz de Tenerife que es recibido por el IASS donde comunicaba y solicita a la empresa que: Por medio de la presente me dirijo a ustedes en nombre del trabajador de este IASS D. Romulo, personal laboral de esta empresa, con categoría profesional y servicio que presta para la misma como de operario de limpieza, antigüedad 18 de enero de 2011. El trabajador regresó a su puesto de trabajo el día 1 de septiembre de 2021 tras disfrutar del periodo de vacaciones que legalmente le correspondía y a su centro de trabajo sito en el Hospital Febles Campos situado en la Calle Domingo J. Manrique 2 de Santa Cruz de Tenerife.

Que el día 21 de septiembre de 2021 cuando sobre las 7,45 horas la directora del centro Debora sita al trabajador en su despacho y le comunica que no puede trabajar en el centro sino tiene una prueba negativa para la detección del Covid 19 prueba PCR y que hasta que no se le haga y traiga el resultado de la misma no pude incorporase a trabajar, hecho que ha sido tras ese día no pudiendo el trabajador acudir a su puesto por la negativa de esta .La exigencia del centro supone una arbitrariedad de la directora y un requisito no exigido legalmente para el puesto de trabajo que realizar el trabajador en la empresa ya que este no tiene contacto con los residentes de la misma, pero es mas, el trabajador llevaba 21 días en la empresa despees del regreso de las vacaciones, al realización de la prueba resulta absurda e inútil a los efectos de como se le exige tras regresar de las vacaciones. El impedimento al trabajador de incorporarse a su puesto de trabajo supone un despido tácito del mismo, nulo por vulnerar sus derechos fundamentales a la intimidad e integridad física, artículos 15 y 18 CE lo que supondría no solo la reincorporación del mismo percibiendo los salarios que le pudieran corresponder, sino además una indemnización adicional por los daños y perjuicios morales causados por dicha decisión, sin perjuicio de las acciones penales por la comisión de un posible delito de coacciones. La razón de esta misiva es requerirles formalmente para que en el plazo de 1 día natural tras a recepción de esta misiva, devuelvan al trabajador a su situación laboral antes de la decisión extintiva de la empresa ya que en caso contrario nos veríamos en la ineludible obligación de interponer las acciones legales correspondientes. Folios 286, 287 y 289 Tomo II". Se apoya en los folios 286, 287, 288, 289 y 289 donde consta el burofax remitido al IASS que es el mismo documento en el que se basa la juzgadora, por lo que no se accede a la revisión.

El recurso solicita la revisión del hecho probado décimo sexto, proponiendo el contenido siguiente: "El expediente culmina con la resolución acuerdo de fecha 11 de febrero de 2022 ratificada por acuerdo del Consejo rector de 17 de febrero de 2022 por el que se resuelve sancionar al trabajador por la comisión de una falta graves y dos faltas muy graves tipificadas en los artículos 26.2.4., 26.3.4 y 26.3.23 del convenio Colectivo del personal laboral del IASS con la sanción mas grave prevista en el articulo 54 del ET consistente en despido disciplinario con efectos de 1 de marzo de 2022 consistentes dichas faltas en: 1) falta grave incumplimiento de las normas y medidas de prevención y seguridad y salud cuando del mismo pueda derivarse riesgo para la salud e integridad física del trabajador, de otros trabajadores o de terceros. 2) falta muy grave: falta de asistencia a si puesto de trabajo sin causa justificada de tres o mas días al mes . 3) Falta muy grave: la desobediencia abierta a ordenes o instrucciones de un superior salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Y ello por no haberse rechazado una PCR tras su incorporación al centro de trabajo tras un periodo vacacional de 15 días por no acudir a la realización de la prueba PCR prevista para el día 21 de septiembre de 2021 programada por sl directora del Iass y falseamiento e información anterior y que supuestamente había indicado a sus superior jerárquico y la realización de la pruebas Pcr y por no acudir a su puesto de de trabajo desde el día 22 de septiembre de 2021 y hasta el día 11 de octubre de 2021, Folios 461 a 467 Tomo II".

Se basa en los folios 461 a 467 e indica que es trascendente para el fallo a fin de determinar las faltas que se le han impuesto al trabajador sin que pueda imputarse mismos hechos a sanciones distintas como se ha pretendido por la demandada. En los folios 461 a 467 figura la resolución de la gerencia del Iass de mayo de 2021 por la que se desestima el recurso potestativo contra la resolución de la gerencia ratificada por acuerdo del consejo gestor y no la resolución sancionadora ,pero en todo caso la modificación no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.- La actora recurre al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

El actor fue despedido por el IASS con efectos de 1 de marzo de 2022 por la comisión de hechos tipificados como dos faltas muy graves 26.3.23 y 26.3.4 del Convenio Colectivo del personal laboral del IASS 54.a del Estatuto de los Trabajadores y 95.c y i) del Estatuto Básico del Empleado Publico y una falta grave tipificada en el 26.2.4 del convenio colectivo del personal laboral del IASS, pues tras la reincorporación de su periodo vacacional superior a 15 días había incumplido la normativa en materia de prevención de riesgos laborales establecidas como medidas de vigilancia de la salud en aras a evitar la propagación de Covid 19 en los centros sociosanitarios del organismo autónomo, no aportando PCR, no realizándose la que se agendó desde dicha incorporación ,falseando al haber indicado que contaba con el y dejando de asistir a su puesto de trabajo desde el 22 de septiembre de 2022 .

La actora alega la vulneración de los artículos 14, 15, 18.1 de la CE en relación con el articulo 54.1 y 2 del ET, con invocación de diversas resoluciones de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.

Indica que el actor fue discriminado por no estar vacunado al obligarle a realizar controles médicos periódicos bimensuales por este hecho a diferencia de los trabajadores vacunados,a su integridad física (artículo 15) por someterlo y o condicionar realizarse y a someterse a una prueba de PCR cada dos meses o cada vez que viniera de vacaciones por este hecho no estar vacunado que comportaba una coacción en su practica a vacunarse y a su intimidad (artículo 18) por vulnerar su derecho a no decir o que supieran si estaba o no vacunado.

En relación a las alegaciones de discriminación por no estar vacunado la Orden conjunta de 18 de marzo de 2021 del Consejero de Sanidad, si bien establece que la PCR previa a su reincorporación será siempre obligatoria a los trabajadores no vacunados recomienda la realización de PCR tras periodos vacacionales u otras ausencias prolongadas a los trabajadores vacunados. En el presente caso el Iass acordaba el cribado a su personal, vacunado o no, siempre que hubiera estado fuera del centro por mas de 15 días extremo que conocía todo su personal (hecho probado quinto). Por lo tanto, en el presente caso ni siquiera se produce un trato diferente y no cabe considerar que se produce vulneración del derecho a la intimidad a no decir si estaba o no vacunado, pues la aportación de la prueba previa a la reincorporación tras la vacaciones superiores a 15 días se exigía a todos los trabajadores.

El recurso alega que tanto la Orden conjunta de 18 de marzo de 2021 del Consejero de Sanidad como el Protocolo del Iass no podían tipificar o legislar sobre cuestiones y derechos protegidos por lo dispuesto en el articulo 81 de la CE.

La Orden conjunta de 18 de marzo de 2021, por la que se actualizan las medidas de prevención aplicables al régimen de visitas, salidas y desplazamientos, retornos y nuevos ingresos en centros y demás establecimientos residenciales de personas mayores y con discapacidad, públicos o privados, durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Canarias, en el marco de la vacunación, se dicta en el ámbito de las medidas de intervención previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, artículo 25.1 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, y del el artículo 28 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la cobertura jurídica que precisa la restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del Covid-19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma, pues las normas sanitarias: el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, y el artículo 54 de la Ley 3/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública), proporcionan el sustento normativo preciso para la adopción de tales limitaciones siempre y cuando sean idóneas, necesarias y proporcionales ( SSTS 24 de mayo de 2021 y 3 de junio de 2021, 7 de febrero y 27 de abril de 2023 ).El desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a la Ley Orgánica conforme al artículo 81.1 de la Constitución y el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente. Pero con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial ( artículo 53.1 de la Constitución) y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales. Y siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las Comunidades Autónomas. También se indica que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, puesto en relación con las leyes 14/2006 y 33/2011 ofrece cobertura a las Administraciones para acordar medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales para preservar la salud pública en casos de pandemia,siempre y cuando sean idóneas, necesarias y proporcionales.

Así el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, dispone que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.El artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, establece que sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley. El artículo 25.1 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, dispone que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que consideren pertinentes y sean necesarias y eficaces para hacer desaparecer aquel riesgo o mitigar al máximo los efectos de su eventual materialización, tales como las órdenes generales y particulares, de hacer, no hacer o tolerar, la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas, centros o establecimientos o de parte de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas ( STS 24 de mayo de 2021). Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas de conformidad con estos criterios y teniendo en cuenta igualmente la habilitación legal establecida en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Decreto ley 11/2021 de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias cuya aplicación no se cuestiona en el recurso.

El recurso alega la infracción del articulo 22 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y del articulo 9.2 de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente así como jurisprudencia constitucional establecida en sentencias de 15 de noviembre de 2004, 21 de diciembre de 2004 y jurisprudencia establecida por el Tribunal supremo en sentencia de 21 de enero de 2019, así como infracción de los artículos 96.1, 97.2 y 105 de la LRJS.

Pone de manifiesto que se aportó el expediente sin traslado a la parte obviando aportar el mismo con la correspondiente antelación, sin embargo, el expediente se presntó el 24 de octubre ,tiene entrada en el juzgado el dia 28 de octubre , el dia 2 de noviembre se procedió a suspender el juicio a peticion de las partes y el 4 de noviembre se celebró el juicio sin que conste que la demandante pidiera la suspensión ni solicitara tiempo suplementario para el análisis del expediente y el demandante en la tramitación del mismo intervino asesorado de letrada.

El recurso señala que la regla general conforme al articulo 22 de la Ley de Prevención es la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos, que establece expresamente la prohibición de utilización de los datos relativos a la vigilancia de salud con fines discriminatorios y la prohibición de comunicación de la información resultante salvo que exista consentimiento del trabajador. Alega que la doctrina del Tribunal Constitucional contempla la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos, la prohibición de utilización de datos relativos a la vigilancia de la salud con fines discriminatorios o en perjuicio del trabajador y la prohibición de comunicación de la información resultante salvo que exista consentimiento expreso del trabajador. Reitera que se produce una discriminación respecto de los trabajadores vacunados, cuestión ya resuelta con anterioridad. Insiste en que el protocolo del IASS y la orden conjunta no cumplían los requisitos para imponer la realización obligatoria de pruebas y que existían pruebas menos invasivas. Aduce que nunca se ha acreditado que las vacunas del covid evitaran el contagio y alega la infracción del articulo 96 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el articulo 217 sobre la carga de la prueba y la concurrencia de justificación objetiva y razonable.

El Tribunal Constitucional ha declarado en doctrina reiterada que el art. 15 CE protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular". El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal, aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma. El derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, tenga una justificación constitucional ( SSTC 120/1990, 37/2011). Para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no es preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse. También ha declarado que el consentimiento informado no queda al margen de la protección de la integridad física y moral, pues la garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada.La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica en su artículo 8 prevé en relación al consentimiento informado que como regla general se prestará verbalmente, salvo intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.En su artículo 9.2 permite como excepción llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados.En el presente supuesto y en relación a los hechos objeto del presente procedimiento de despido no cabe apreciar que se incumplieran obligaciones de información o irregularidades en la prestación del consentimiento pues el trabajador no acudió a realizar la prueba PCR.

El derecho a la intimidad personal ( artículo 18 de la Constitución) comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas. El Tribunal Constitucional ha afirmado que las intervenciones o reconocimientos corporales, aun cuando por sus características e intensidad no supongan una intromisión en el derecho a la integridad física,sí pueden conllevar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal en razón de su finalidad, cuando se trata de una información que afecta a la esfera de la vida privada que el sujeto puede no querer desvelar.

El artículo 22 de la Ley de prevención de riesgos laborales señala: Vigilancia de la salud.1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen.

6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada".

El Tribunal Constitucional en aplicación de este precepto ha señalado que la Ley de Prevención de riesgos laborales no establece, ni la Constitución impone como requisito del consentimiento, la forma escrita, bastando en principio, desde la perspectiva constitucional, que se pueda verificar la voluntad real de someterse a la prueba médica, y ello no excluye la eficacia del consentimiento verbal o de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad.Los reconocimientos médicos obligatorios únicamente están habilitados por la Ley cuando concurran una serie de notas: la proporcionalidad al riesgo (por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto en el núcleo de los derechos incididos); la indispensabilidad de las pruebas (por acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado), y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable, notas que justificarían en su conjunto la desfiguración de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador.Los límites legales (las excepciones a la libre disposición del sujeto sobre ámbitos propios de su intimidad, previstos en el art. 22.1, párrafo segundo, LPRL) quedan vinculados o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La obligatoriedad no puede imponerse si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues el trabajador es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión ( SSTC 196/2004 y 64/2019).

La sentencia de instancia ha analizado si la medida adoptada por el Iass supera el juicio de proporcionalidad en sus tres parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Razona que la realización de la prueba PCR era necesaria en la medida en que tenía como objeto conocer si el demandante, que se reincorporaba de su periodo de vacaciones, estaba o no infectado por el COVID, dato que era preciso saber para decidir si podía o no entrar en contacto con las personas mayores residentes en su centro de trabajo y con el resto de sus compañeros en un momento de actividad importante de la pandemia; entiende que la medida era idónea pues estaba mayoritariamente aceptada, científica y socialmente, como la prueba adecuada para lograr ese objetivo, sin que existiera otra con igual eficacia que fuera de general conocimiento ni se hubiera practicado prueba pericial que así lo indicara ;era proporcional pues era una prueba a la que ya se había sometido el demandante sin ninguna consecuencia negativa y sin que hubiera mostrado disconformidad, prueba PCR que podía ayudar a preservar la salud del resto de las personas con las que iba a entrar en contacto el demandante, y la protección de la salud de residentes y plantilla, que era el bien jurídico que debía prevalecer.

Efectivamente la finalidad de la medida era la protección de la salud y la integridad física de los pacientes, residentes y plantilla en el centro de trabajo ( artículos 15 y 43 del la Constitución). El demandante prestaba servicios en el Hospital Febles Campos centro adscrito a la Unidad Orgánica de atención a la dependencia que es un centro Sociosanitario con plazas residenciales que atiende a personas mayores dependientes con altos requerimientos sanitarios y necesidades de apoyo para la realización de las actividades básicas de la vida diaria y a personas con enfermedad mental asociada. Los centros sociosanitarios y residenciales habían presentado altas tasas de mortalidad por Covid, constatándose que la edad avanzada y las enfermedades que presentaban los residentes y pacientes eran factores de riesgo de gravedad,que tenían menor respuesta inmunológica y que el entorno cerrado y el estrecho contacto con otros residentes y el personal favorecía la transmisión.

En el periodo en que se producen los hechos enjuiciados seguía existiendo la crisis sanitaria, con aparición de nuevas variantes con mayor circulación y transmisibilidad que causaron nuevas olas y en concreto Tenerife se encontraba en nivel 4 de alerta sanitaria por la Consejeria de Sanidad en relación a los datos epimediologicos . Por lo tanto, la medida perseguía una finalidad constitucionalmente legítima la protección de la salud y la integridad física de los pacientes y residentes, en un ámbito donde la enfermedad había incidido especialmente con consecuencias de especial gravedad. Como razona la sentencia de instancia se superan los tres juicios de constitucionalidad. La medida era adecuada al objetivo propuesto (juicio de idoneidad), ya que la exigencia de PCR negativa tras un periodo superior a quince días de vacaciones, periodo en que el trabajador podía mantener diversidad de contactos sociales,con asistencia a eventos super-diseminadores o permanecer y trasladarse a lugares con mayor incidencia del covid y con aumento del riesgo de infección ,permitía constatar y controlar que el trabajador no podía transmitir el virus a los usuarios o al resto de trabajadores. También se cumple el juicio de necesidad, como destaca la sentencia de instancia era la prueba indicada por las autoridades sanitarias pues la serologica unicamente detecta anticuerpos y no es útil en los primeros días de infección,la medida era necesaria para alcanzar dicho objetivo, sin que fuera posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia ,pues se trata de una prueba rápida y precisa que detecta el virus en la fases tempranas de la infección, constándose en los documentos de la Organización Mundial de la Salud que las PCR eran las pruebas de referencia más sensibles y específicas para diagnosticar el COVID-19. Igualmente la medida era ponderada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La toma de muestras generalmente se realiza mediante la introducción de un hisopo, bastoncillo, por la vía nasofaríngea (hay algunos casos en que se puede hacer con muestras de saliva, sin embargo, en la saliva la carga viral es menor que en secreciones nasofaríngeas, por lo que en caso de baja carga viral ,bajo número de virus en la muestra, la sensibilidad es menor). Se introduce el hisopo primero por una narina hasta alcanzar la rinofaringe y luego por la otra. El hisopo debe alcanzar una profundidad igual a la distancia desde las fosas nasales hasta la abertura externa de la oreja. Se deja el hisopo en ese lugar durante varios segundos para absorber las secreciones. Se hacen dos o tres rotaciones de 180º y se mantiene 5 segundos en contacto con la mucosa Se retira lentamente el hisopo mientras se gira (Ministerio de Sanidad. Documento técnico, Toma y transporte de muestras para diagnóstico por PCR). Esta toma de muestras si bien supone una intervención y puede ocasionar molestias es una intervención leve. El Tribunal Constitucional en en sentencia 207/96 señala: "atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por eje., las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)". Es de escasa duración, se realiza por personal sanitario no presenta grandes riesgos y dicha prueba no ofrece ninguna otra información diferente al dato de si el trabajador presentaba o no la infección . Por lo tanto, no implicaba un quebranto grave y cierto para la salud, la intimidad y la dignidad del demandante , en tanto que implicaba la protección de la salud e integridad física de los usuarios y del resto de trabajadores del centro. Como pone de relieve la juzgadora, era una prueba a la que ya se había sometido el demandante sin ninguna consecuencia negativa y sin que hubiera mostrado disconformidad, y con dicha prueba se preservaba la protección de la salud de residentes y de la plantilla que los atendía y dicha protección era el bien jurídico que debía prevalecer.

La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido porque el trabajador decidió voluntariamente no acudir mas al centro de trabajo desde el 22 de septiembre de 2021 hasta el día 12 de octubre de 2021, sin comunicarse con nadie ni atender llamadas, asegurando a la directora que iría a hacerse el cribado al día siguiente y no se supo mas de él lo que probaba una ausencia voluntaria e intencionada de su puesto de trabajo, razona que la ausencia injustificada del demandado a su puesto de trabajo no puede considerarse consecuencia directa de la realización de presión alguna para que se la hiciera pues nada le impedía manifestar su negativa a la misma de forma expresa sin evasivas ni ocultando la realidad de las cosas, mintió a su supervisora en el momento de incorporarse y a la directora diciendo que se había hecho la prueba y que la había remitido, y dejando el centro de trabajo trabajo en una situación difícil al no poder localizare ni tampoco sustituirlo en su puesto de trabajo. Efectivamente el trabajador no acudió a trabajar desde el 22 de septiembre de 2021 hasta el 12 de octubre y la falta de asistencia al trabajo no se encuentra justificada por la exigencia para su reincorporación de un requisito que vulnerara sus derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, ni concurrían especiales circunstancias que atentaran contra la integridad física del trabajador o menoscabaran su dignidad.

CUARTO.- El recurso alega la infracción del articulo 54 1 del ET y de los artículos 108.1 y 110 de la LRJS en relación con la infracción de los artículos 26,2, 4 3.4 y 27.2 del convenio colectivo así como incongruencia omisiva del articulo 218 de la LEC, jurisprudencia establecida en SSTS de 27 de septiembre de 2008 y 8 de noviembre de 2006 e infracción de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista fijada entre otras en STS de 27 de enero de 2004 .Indica que la juzgadora no se pronuncia en relación con la tipificación exacta y necesariamente correlacionable con el Convenio del Iasss que produce una incongruencia omisiva de la sentencia . Opone que solo dos hechos pueden ser constitutivos de falta el no realizar las PCR y las faltas al trabajo desde el día 22 de septiembre de 2021, por lo que se vulneraria el principio non bis in idem, pues del mismo hecho se imputan dos faltas al trabajador la desobediencia y el incumplimiento de normas de prevención. Aduce que en relación a la transgresión de la buena fe contractual es necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable y el enjuiciamiento del despido debe realizarse de forma gradualista. Indica que la sentencia no entra a valorar la veracidad de las faltas unicamente las menciona de una forma abstracta y sin profundización. Señala que la falta muy grave de asistencia al trabajo es falsa ya que el trabajador asistió , y la propia empresa le impedía y le prohibía la entrada y que actor no ha tratado de incumplir las normas y medidas de seguridad que se considera como falta grave. Pone de manifiesto que según el convenio solo procede el despido por la comisión de dos o más faltas graves y la empresa ha despedido al trabajador por un solo hecho como constitutivo de dos faltas.

Como recuerdan las STS de 24 de julio de 2014 , 23 de abril de 2013 y 30 de junio de 2008 la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales. Igualmente en sentencias de 1 de febrero de 2016 y 14 de febrero de 2017 se indica que para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo,sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución.

La sentencia de instancia ha desestimado las pretensiones de nulidad e improcedencia y ha declarado la procedencia del despido verificado en concordancia con el articulo 54 del Estatuto de los trabajadores que regula el despido disciplinario y que prevé que el contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Razona que la sanción impuesta fue por un incumplimiento laboral al amparo de los dispuesto en el convenio colectivo sectorial de aplicación, sanción que estaba fundamentada correctamente explica que el trabajador decidió voluntariamente no acudir más al centro de trabajo desde el 22 de septiembre de 2021 hasta el día 12 de octubre de 2020 sin comunicarse con nadie ni atender llamadas, asegurando a al directora que iría a hacerse el cribado al día siguiente y no se supo mas de él lo que probaba una ausencia voluntaria e intencionada de su puesto de trabajo dejando el centro de trabajo trabajo en una situación difícil al no poder localizarle ni tampoco sustituirlo . Por lo tanto la motivación de la sentencia es suficiente ya que expone los fundamentos en que se basa, los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva ( SSTC 13/1987, 56/1987, 150/1988, 25/1990, 14/1991122/1991), estos razonamientos son aplicables igualmente en relación a las alegaciones de nulidad reiteradas en el punto tercero del recurso relativas a la falta de análisis de la prueba que consta en el tomo segundo de las actuaciones y que contiene documental ya incorporada en el tomo primero o relativa a otros procedimientos entablados por el demandante o por otros trabajadores contra otras empleadoras.

El artículo 54 del Estatuto señala: "Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales :a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

El articulo 95.1 del Estatuto Básico tipifica como falta muy grave: c) El abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas. i) La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico.

El artículo 26 del Convenio colectivo establece: "Faltas disciplinarias. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves. Se consideran faltas disciplinarias, además de las que se establezcan por las Leyes de Función Pública que desarrollan el Estatuto Básico del Empleado Público, las siguientes: 2. Serán consideradas faltas graves las siguientes: 2.4.) El incumplimiento de las normas y medidas de prevención y seguridad y salud establecidas, cuando del mismo pueda derivarse riesgos para la salud y la integridad física del trabajador, de otros trabajadores o de terceros. 3. Serán consideradas faltas muy graves, además de las contenidas en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 95 del Estatuto Básico del Empleado Público, las siguientes: 3..) 1 El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta dolosa que causen perjuicio grave. 3..) 4 La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada de tres o más días al mes. 3..) 23 La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico."

El artículo 26 del Convenio Colectivo tipifica como falta muy grave la falta de asistencia al trabajo sin causa justificada de tres o más días al mes. El recurso aduce que la falta muy grave de asistencia al trabajo es falsa, ya que el trabajador asistió y la propia empresa le impedía y le prohibía la entrada. Sin embargo, dichas alegaciones no constan acreditadas, antes bien en el hecho probado décimo primero de la sentencia se refleja que el trabajador desde el día 22 de septiembre de 2002 no acude a su puesto de trabajo, no atiende a las llamadas ni mensajes que se le hacen y no se le puede localizar remitiéndose burofax el 8 de octubre de 2021.

El recurrente sostiene que solo dos hechos pueden ser constitutivos de falta el no realizar las PCR y las faltas al trabajo desde el día 22 de septiembre de 2021, por lo que se vulneraria el principio non bis in idem, pues del mismo hecho se imputan dos faltas al trabajador la desobediencia y el incumplimiento de normas de prevención.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el principio non bis in idem, aunque no figure expresamente en el texto de los artículos que consagran derechos fundamentales, ha de entenderse integrado en el principio de legalidad que recoge el art. 25.1 de la Constitución. Pone de manifiesto que tiene una doble dimensión. La procesal o formal que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta. Y una dimensión material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento, y que tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( SSTC 154/1990, 177/1999, 2/2003, 229/2003). La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones ( STC 2/1981, 77/1983 y 66/1986). En el presente caso se ha impuesto al trabajador en relación a una sucesión de hechos, una única sanción que es el despido enjuiciado en este procedimiento, por lo que no se vulnera dicho principio.

El recurso sostiene que conforme al convenio solo procede el despido por la comisión de dos o más faltas muy graves y la empresa ha despedido al trabajador por un solo hecho como constitutivo de dos faltas.

El artículo 26.3 del Convenio tipifica como falta muy grave: "La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada de tres o más días al mes". El artículo 27 del convenio colectivo establece: "Las sanciones que se podrán imponer serán las siguientes: c) Despido disciplinario que solo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportara la inhabilitacion para ser titular de un nuevo contrato de trabajo en esta Administración con funciones similares a las que desempeñaba". En el texto convencional no se exige para sancionar con el despido, la comisión de dos o mas faltas muy graves. El plural utilizado es genérico, que denota a todos los integrantes de una clase o especie y así indica que entre los tres tipos o clases de faltas previstos en el artículo 26 (leves, graves o muy graves ) el despido está previsto para las faltas muy graves del artículo 26.3, de forma que no podrá imponerse el despido por la comisión de faltas leves o graves solamente. Este plural genérico es el que se utiliza en el artículo 26 al tipificar y enumerar las faltas leves, graves y muy graves, que describen en algunos casos un solo hecho y en el propio articulo 27 cuando se refiere a "las sanciones que se podrá imponer" y a la sanción por "faltas leves". Por lo tanto, las alegaciones del recurso deben ser desestimadas.

El demandante alega la infracción de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista fijada entre otras en STS de 27 de enero de 2004 .Como recuerda la STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987, 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 en relación a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La STS de 24 de julio de 1990 indica: "La sanción de despido, por su trascendencia y gravedad en cuanto supone la expulsión del trabajador de la empresa laboral de la que forma parte, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener en cuenta además, las circunstancias concurrentes". En esta línea la STS de 18 de julio de 1990 precisa que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador.

El artículo 27.3.del Convenio colectivo prevé: "El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación". En el presente caso no consta que el demandante hubiera sido sancionado con anterioridad, pero la Sala considera que la juzgadora de instancia pondera de forma adecuada las diversos factores y circunstancias concurrentes, ya que el demandante como pone de manifiesto la sentencia, se ausentó del puesto de trabajo y permaneció del 22 de septiembre hasta el 12 de octubre sin acudir a trabajar ni contestar a las llamadas del centro, no se pudo proveer su sustitución , se incorporó sin realizar la PCR, mintió manifestando que se había hecho la prueba y la había enviado y ello no era cierto y posteriormente se reincorpora el día 12 sin aportar prueba PCR negativa. Por lo tanto, nos encontramos ante una pluralidad de hechos concurriendo igualmente una conducta engañosa en la actuación del demandante, por lo que la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas en el recurso. En consecuencia el recurso debe ser íntegramente desestimado.