Sentencia Social 262/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1190/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- El trabajador prestaba servicios para la entidad FELIX ADOLFO OJEDA ALMEIDA, de la que era administrador su hijo D. Jaime, impugnando el cese de que fue objeto fundado en la jubilación del empresario Isidoro.

La sentencia de instancia desestimó la acción de despido negando que el verdadero empleador fuera D. Jaime, que concurriera un supuesto de cesión ilegal en relación a la entidad EL CORTE INGLÉS con la que el empleador había suscrito contrato para la distribución de mercancías a los clientes, así como que se hubiera producido una sucesión respecto a la entidad Transportes Sánchez Peraza SL. No obstante, estimó la pretensión acumulada en reclamación de cantidad, condenando a la empresa FELIZ ADOLFO OJEDA ALMEIDA al abono de 10.309,01 euros por los distintos conceptos reclamados.

Frente a la sentencia se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare la improcedencia del despido del trabajador. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la entidad El Corte Inglés, de la representación de la entidad Transportes Sánchez Peraza SL y de la empresa FELIX ADOLFO OJEDA ALMEIDA.

De igual forma, se alza en suplicación la empresa FELIX ADOLFO OJEDA ALMEIDA articulando distintos motivos, que no ha resultado impugnado.

SEGUNDO. Recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hipolito.

Como motivo de revisión fáctica, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS interesando la adición al hecho probado cuarto del siguiente tenor:

"El Sr. Isidoro presentó solicitud de jubilación el 18-11-2021 sin que conste resolución de concesión de la prestación de jubilación".

Soporte documental: "documental aportada por la representación de Isidoro".

Para resolver el primer motivo debe recordarse la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes5 requisitos:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado pues no se identifica con una mínima precisión los documentos en que se funde el texto propuesto, realizando una remisión genérica a la totalidad del ramo de prueba de una de las partes, sin mayor concreción.

En los mismos términos resolvió esta Sala un motivo revisorio idéntico en el recurso de suplicación nº 2413/2022, en el que recayó sentencia en fecha 10/04/2023 y rec.541/2023, de 27 de julio de 2023, desestimatorias de los recursos interpuestos por otros trabajadores que fueron cesadoos en las mismas circunstancias que el aquí recurrente cuyo planteamiento jurídico y pretensiones eran las mismas, fracasando tanto en la instancia como ante esta Sala.

TERCERO. Como censura jurídica y con fundamento en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, artículo 26 del Convenio Colectivo Estatal de transporte terrestre de mercancías, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la sentencia de esta Sala de fecha 23 de noviembre de 2007.

La conclusión que alcanza el recurrente es la siguiente:

"...por un lado el demandando Isidoro únicamente presentó escrito según el cual solicitó la jubilación, sin que se acreditase que la misma le fue concedida. Por otro lado, las rutas que realizaban los trabajadores de Isidoro, conforme al hecho probado octavo y décimo, fueron adjudicadas por el Corte Inglés a otras mercantiles (Transportes Sánchez Peraza, S.L., Candida y a Transportes Tegunagua, S.L) quienes siguieron realizando las rutas que el Corte Inglés tenía asignadas a DON Isidoro, por tanto no hubo un cese de actividad ya que la misma se siguió llevando a cabo aunque ahora por otras empresas, si bien lo cierto es que todo el poder de SUBORDINACIÓN Y EL PODER DE DECISIÓN, lo ejercía directamente el CORTE INGLÉS. Ya que, una vez, retirado el vehículo, a las 6:45 horas, en el punto de encuentro, del C.C. de Siete Palmas, los trabajadores se desplazaban al CENTRO DE DISTRIBUCIÓN DEL CORTE INGLÉS, localizado en El Goro, Telde, sobre las 7:00 horas. Donde recibían directamente, todas las ordenes e instrucciones, de sus superiores jerárquicos, el jefe de Postventa y jefe del Departamento de Expedición del Corte Inglés, los señores Carlos Manuel Y Carlos Daniel."

La controversia ya la resolvimos en el recurso de suplicación nº 2413/2022, en el que recayó sentencia en fecha 10/04/2023 y rec.541/2023, sentencia de 27 de julio de 2023, en los siguientes términos:

"...«TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 49.1 g) del ET y la jurisprudencia.

Argumenta en suma que la representación procesal de D. Isidoro no ha acreditado que la jubilación haya sido efectiva, por lo que siendo la jubilación un acto recepticio, que exige además de la voluntad del trabajador, su reconocimiento en el régimen que corresponda por el órgano competente, el despido ha de ser declarado improcedente, con cita de nuestra sentencia 839/2015, de 21 de mayo de 2015.

El Impugnante Candida se opuso al motivo expresando haberse acreditado en el procedimiento la jubilación de D. Isidoro. De otro lado indicaba que se trataba de un hecho nuevo introducido por primera vez en la causa con ocasión del recurso de suplicación.

El impugnante El Corte Inglés negó que el recurrente expusiera argumentos de los que se pudiera desprender error o aplicación indebida del precepto citado.

El impugnante Transportes Sánchez Peraza SL expuso que la única cuestión en que fundó el demandante su pretensión era la condición del hijo de D. Isidoro ( D. Jaime) de verdadero empresario al encontrarse aquel hacía años jubilado, lo que quedó desvirtuado por la solicitud de jubilación formulada por éste acaecida el 18/11/21.

Los impugnantes D. Isidoro y D. Jaime reiteraron esta última alegación, señalando que el recurso se había construido con fundamento en alegatos no realizados en la instancia.

El motivo ha de ser desestimado con fundamento en dos razones.

En primer lugar el motivo se construye partiendo de presupuestos fácticos distintos a los recogidos en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia del que se desprende ( Hecho Probado 9º) que el Sr. Jaime se jubiló el 18/11/21.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Además tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En segundo lugar, el recurrente intenta en este trámite de suplicación, tal como denuncian los impugnantes, introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. Como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

En el caso sometido a nuestra consideración resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el recurso respecto a que la jubilación de D. Isidoro no hubiera sido efectiva. En la demanda solo se invocaba que el verdadero empleador era D. Jaime y que D. Isidoro se encontraba desde hacía años retirado activamente de las funciones propias de la titularidad del negocio y es ésta la cuestión que la sentencia resolvió en su Fundamento de Derecho Tercero.

No es posible suscitar en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal, por lo que este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso el recurrente denuncia la infracción del artículo 26 del Convenio Colectivo Estatal de Transporte Terrestre, del artículo 44 del ET y de la jurisprudencia, con cita de nuestra sentencia 1635/2007, de 23 de noviembre de 2007.

Entiende que no se ha producido un cese de la actividad de D. Isidoro pues las rutas que realizaba han sido adjudicadas por El Corte Inglés a las mercantiles Transportes Sánchez Peraza SL, Candida y Transportes Tegunagua SL. Además añade que "todo el poder de SUBORDINACIÓN Y EL PODER DE DECISIÓN, lo ejercía directamente el CORTE INGLÉS.Ya que, una vez, retirado el vehículo,8 a las 6:45 horas, en el punto de encuentro, del C.C. de Siete Palmas, los trabajadores se desplazaban al CENTRO DE DISTRIBUCIÓN DEL CORTE INGLÉS, localizado en El Goro, Telde, sobre las 7:00 horas. Donde recibían directamente, todas las ordenes e instrucciones, de sus superiores jerárquicos, el jefe de Postventa y jefe del Departamento de Expedición del Corte Inglés, los señores Carlos Manuel Y Carlos Daniel."

El Impugnante Candida se opuso al motivo expresando que para comprobar si ha existido o no la transmisión de una unidad productiva es fundamental, tratándose de una empresa de transporte, la transmisión de los medios materiales precisos para el desempeño de la actividad ( tarjetas de transporte, camiones y carretillas), que en el caso de autos no se ha producido, no habiendo tampoco concurrido la contratación de trabajadores. Terminó su impugnación negando que el Corte Inglés adoptase ninguna decisión de mando.

El impugnante El Corte Inglés negó la existencia de sucesión y de cesión ilegal, remitiéndose a los argumentos de la sentencia.

El impugnante Transportes Sánchez Peraza SL indica que la actividad de transporte no descansa esencialmente en la mano de obra al requerir de elementos materiales ( los vehículos, tarjetas de transporte, material de montaje, etc), tal como resulta de los contratos de Transporte de Mercancías Terrestres suscritos con El Corte Inglés, los cuales considera no han sido transmitidos. Expresa además que si bien ha procedido a contratar a tres trabajadores que prestaban servicios para D. Isidoro, en una plantilla de más de 20 personas, no puede resultar constitutivo de un supuesto de sucesión. Termina señalando que se constituyó con anterioridad al cese cuestionado, que las nuevas rutas asignadas no son fijas, la falta de acreditación del volumen de actividad que puedan representar las nuevas rutas y la ausencia de sucesión convencional.

Los impugnantes D. Isidoro y D. Jaime se remitieron a los razonamientos contenidos en la sentencia y en otras dictadas por distintos Juzgados de lo Social en asuntos similares.

QUINTO.- Comenzando la resolución del motivo resolviendo la posible existencia de sucesión, debemos expresar que conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 25 de abril de 2000, RJ 2000\4252 ; 14 febrero 2001 (RJ 2001\2523 ) y 8 junio 2001 , RJ 2001\5504), "en relación con la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario que previene el art. 49-1 g) del ET , exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-19 -g), y por ende no pueden ser validamente extinguidos los contratos de trabajo...".

Respecto a la posible sucesión legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 del ET, en la que las partes centran la controversia, es preciso recordar que, como reiteradamente hemos expuesto ( citamos por todas la sentencia 1196/2022 de 27/10/22 recaída en el recurso de suplicación 980/22) los requisitos exigidos para que pueda operar la Subrogación legal del art. 44 ET, presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos.

1º-Uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio de la antigua empresa por otra nueva , aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que la empresa anterior y la nueva se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial;

2º- y, el otro requisito de índole objetiva exige en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto; o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico organizativos y patrimoniales.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET, que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker).

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal, (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que la nueva empresa se haga cargo o no de la mayoría de las personas trabajadoras, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continua la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionaria, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

La doctrina del TS en materia de sucesión de empresas se plasma, entre otras, en SSTS 23 de febrero 1994, 29 de febrero 2000, 21 octubre 2004 y 3 de junio 2005, ha sido modificada por el TS, en su reciente STS 2 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 4437/2010), Recurso: 2300/2009, que afirma:

"En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso TemcoService Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando "el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008, los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

-Sobre la sucesión de Contrata

En fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

"(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad11 independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte12 esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)"

La sentencia de instancia rechazó se hubiera producido la sucesión exponiendo: "En primer lugar debemos de partir del hecho de que no estamos ante una actividad que sustente principalmente en la mano de obra. En segundo lugar no se acredita trasvase de trabajadores de Isidoro a las codemandadas. Pero lo que es más importante: En el presente caso no se aporta prueba alguna de la existencia transmisión de elemento patrimonial u organizació alguna. Las codemandadas, tienen sus propios camiones distintos a los de Isidoro. El único elemento es la asunción del algunas rutas por parte de las codemandadas hecho insuficiente para declarar la sucesión de empresa."

Proyectando lo anterior al caso que nos ocupa no podemos sino compartir los acertados razonamientos de la sentencia recurrida. Si bien según se deduce del Hecho Probado 13º Candida y Transportes Tegunagua han asumido algunas de las rutas de transporte que atendía Isidoro tras el cese del contrato que mantenía con El Corte Inglés el empleador, se trata de una actividad evidentemente materializada en la que destaca el valor económico de los camiones precisos para el desempeño de la actividad contratada. Del inalterado relato de hechos probados no se desprende se haya producido traspaso de material o medios patrimoniales entre las codemandadas, disponiendo Candida y Transportes Tegunagua de su propia flota de camiones. Tampoco se desprende la contratación de trabajadores que prestaran servicios para la empleadora por las otras codemandadas en número o calidad suficiente para entender se haya producido un fenómeno subrogatorio. Todo ello nos lleva a descartar la concurrencia de subrogación estatutaria.

SEXTO.- Si bien sin cita de precepto legal infringido, de las alegaciones realizadas por el recurrente parece desprenderse, realizando una interpretación favorable del principio pro actione, la denuncia de vulneración de lo dispuesto en el artículo 43 del ET por concurrir un supuesto de cesión ilegal.

Reiteramos la doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia contenida en la sentencia recurrida evitando inútiles reiteraciones.

El alegato es desestimado por la misma con fundamento en las siguientes consideraciones: "no existe ninguna duda de que Isidoro tienen una estructura organizativa propia. Sin embargo, lo que se discute en este proceso no es tanto la existencia de dicha organización y estructura propias como si en la contrata que mantuvo se ha puesto en juego esa organización y medios propios o se ha limitado al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio.

Así resulta de la prueba practicada, pues nos encontramos ante un contrato concretamente para la distribución de mercancías .

Esto es, el objeto de la contrata tiene un objeto muy concreto y determinado, específico y distinto de la actividad que se desarrolla por el personal del CORTE INGLES,, razón por la que no podemos sino concluir en que la contrata suscrita posee una justificación técnica,13 dada la autonomía de su objeto.

Por lo que se refiere al ejercicio de los poderes empresariales, la regla general de la que debe partirse es que cuando el empresario contratista ejerza un poder de dirección efectivo sobre sus trabajadores, esto es, cuando la empresa contratista lleve a cabo la actividad empresarial manteniendo a sus trabajadores dentro del ámbito de su poder de dirección, existirá un negocio jurídico plenamente lícito.

Si el empresario se limita a impartir instrucciones generales sobre los modos de producción, de forma que la concreta organización de la actividad corre a cargo del empresario contratista, se tratará de una contrata lícita. Pero si el empresario principal desciende a organizar la actividad de los trabajadores, de forma que no se limita a contratar un resultado ( la obra o servicio contratado) sino que interviene en la organización de la prestación laboral, existirá una cesión ilícita de trabajadores.

En el caso de autos consta acreditado, de la prueba practicada, que la empresa dispone de su propio organigrama empresarial . Consta la existencia de un encargado que coordina los trabajadores de la contrata y El Corte ingles.

Por otro lado es la empresa FELIX OJEDA quién efectuaba las facultades de dirección empresarial, pues autoriza y concede las vacaciones, permisos y controla el horario de trabajo del actor y tiene el poder disciplinario.

De otro lado, Isidoro tine diversas contratos con otras empresas diferentes al CORTE INGLES , otro elemento a tener en cuenta que dificulta la apreciación de existencia de cesión ilegal .

Por último las herramientas de trabajo era aportada por la Isidoro, incluyendo vehículos"

No podemos sino compartir la citada argumentación. La empleadora disponía de su propia organización empresarial que puso en juego realizando una auténtica dirección de la actividad laboral desarrollada por el actor.

El recurrente expresa en su motivo de censura jurídica que los trabajadores recibían directamente todas las órdenes e instrucciones, además de sus superiores jerárquicos, del Jefe de Postventa y Jefe del Departamento de Expedición, ambos trabajadores del Corte Inglés. Ello no es lo que se desprende de los Hechos declarados probados pues conforme al inalterado Hecho Probado Quinto los trabajadores recibían las órdenes de D. Jaime ( administrador de la empleadora, con poder especial otorgado por su padre). El motivo pretende construirse al margen del relato de hechos probados, incurriendo en la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

El motivo ha de ser pues desestimado y con ello el recurso de suplicación confirmando en su integridad la sentencia recurrida.»

Con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también desestimado. Sin costas.

CUARTO. Recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Isidoro.

Articula un motivo Al amparo de la letra a) del art.193 de la LRJS, al haber incurrido la sentencia en la violación del art.26.3 de la mencionada ley, en relación con el art.209 de la LEC.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

No se argumenta por el recurrente la infracción alega y la existencia de efectiva indefensión, limitándose a la cita de preceptos procesales, insuficiente a los efectos pretendidos, atendida la excepcionalidad de la pretensión.

QUINTO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado décimo sexto, proponiendo el siguiente tenor:

"La parte actora prestaba servicios profesionales, en la empresa Felix Adolfo Ojeda Almedia, siendo abonadas las nóminas de septiembre 2021 y octubre 2021, así como también las cantidades relativas al periodo vacacional y las horas extras que correspondían al mismo. ".

Soporte documental: "Se basa dicha modificación en la documental aportada tanto por la representante del CORTE INGLES como por los demandados en el acto del juicio oral".

Argumentación ofrecida: "La modificación instada no es caprichosa y es relevante para la resolución del pleito, en cuanto no se ajusta a la realidad que el actor viniera realizando el volumen de horas extras reclamadas. La representación de D. Jaime, acreditó en su ramal de prueba, conversación por WhatsApp entre este y el actor, donde el propio trabajador reconoce que percibió las cantidades reclamadas en efectivo y que se encontraba disfrutando de sus vacaciones. Es más, con el registro de entrada y salida aportada por la letrada del Corte Ingles dentro de sus instalaciones y que no fue impugnada por ninguna de las partes, se puede constatar que el trabajador no prestó sus servicios en alguno periodos de los expuestos anteriormente. Pues bien, en el registro de jornada aportada en el ramal del actor y que fue impugnada por la representación del recurrente, ya que es un documento elaborado de parte, obra repleta de tachones y firmado por el propio actor los dichos días que no compareció dentro de las instalaciones del Corte Ingles. Siendo por consiguiente falsario y carente de veracidad el documento aportado. Por dicho motivo, se tendría que desestimar las cantidades a las que fue condenado mi defendido, ya que acreditó en sede judicial, que no se le adeudaba cantidad alguna al actor. Máxime cuando el mismo se ausentó de modo injustificado de su puesto de trabajo en el año 2021, durante 45 días, tal y cómo se manifestó y puede comprobar en las conversaciones de whatsapp"

El motivo se rechaza. La magistrada de instancia obtiene su convicción de la prueba documental que cita así como de la prueba testifical. No puede la recurrente tratar de sustituir la objetiva valoración efectuada por la parcial, interesada y subjetiva que se pretende. En cualquier caso, no se cita documento alguno, detallado, del que se derive la redacción propuesta; al igual que contiene expresiones que predeterminarían el fallo, lo que no habría de acceder al relato histórico. La magistrada de instancia efectúa una extensa y completa argumentación de su pronunciamiento, que se estima racional, lógico y acorde con la prueba valorada. Por último, y en relación con las horas extraordinarias, la revisión no podría prosperar al no interesarse la modificación del hecho probado décimo tercero, del que se deduce una jornada habitual superior a la ordinaria, soporte de la conclusión alcanzada por la jueza ad quo.

SEXTO. Como censura jurídica denuncia la infracción del artículo 11 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías, que transcribe íntegramente, la sentencia 351/2005, de 25 de abril de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y los artículos 2 y 4 de la Directiva 93/104/CE.

En esencia, entiende que no se detalló ni desglosó el concepto reclamado diferenciando las horas ordinarias, las de descanso y las extraordinarias. Argumenta que si el tiempo de descanso no forma parte del tiempo de trabajo y la pausa por trabajo superior a seis horas es precisamente una modalidad de descanso, el tiempo invertido en esa pausa no forma parte de la jornada laboral. Por dicho motivo, concluye, se tuvo que desestimar la reclamación de cantidad, ya que el actor en su demanda, no desgloso ni detalló las horas extras que estaba reclamando, generando con ello una clara indefensión al recurrente.

El motivo se rechaza. Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El recurrente no combate en realidad la argumentación ofrecida por la magistrada de instancia, sino que se limita a una genérica invocación de indefensión por la ausencia de determinación de las horas reclamadas. No basta la mera cita normativa y una escueta reflexión sobre el periodo de descanso cuando la fundamentación ofrecida es amplia, completa, exhaustiva y discurre por cauces distintos a los pretendidos por el recurrente. Se atiende a la habitualidad del horario, (de lunes a sábado de 06:00 a 15:00 horas), recurrente en su exceso; a la facilidad probatoria ex artículo 217 de la LEC; a la credibilidad que ofreció la declaración testifical de D. Pablo Jesús; y a la irrelevancia a efectos probatorios de la documental aportada por la empresa recurrente. Todo ello condujo a la magistrada de instancia a tenor por probada la realización de horas extras en los términos reclamados, condenando a su abono. Mantendremos tal pronunciamiento, no apreciándose vulneración alguna y siendo la valoración efectuada racional, lógica, proporcionada y acorde a los parámetros legales invocados.

El motivo y el recurso se desestiman. Sin costas, al no constar su impugnación.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación