Sentencia Social 913/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 910/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- La demandante fue contratada por la FUNDACION INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN SANITARIA DE CANARIAS (FIISS) para prestar servicios en el Equipo de Atención Psicosocial tanto en el Hospital Universitario de Gran Canaria "Doctor Negrín" (HUGCDN) como en el Hospital Universitario Insular de Gran Canaria (CHUIMI) en el marco de los convenios de colaboración suscritos entre ambos hospitales y la empleadora para el desarrollo del "Programa para la atención integral a personas con enfermedades avanzadas de la Obra Social La Caixa".

La actora presentó demanda solicitando se declarase la existencia de cesión ilegal con el SCS, el derecho de opción previsto en el artículo 43.4 del ET, la conversión del contrato de trabajo a indefinido a tiempo completo, con efectos desde el 01/08/2016 y la condena solidaria a FUNCANIS/FUNCIS/FIISC y SERVICIO CANARIO DE SALUD a abonar las diferencias de retribuciones salariales .

Se solicitaba de forma subsidiaria que, para el caso de que no se reconociera la cesión irregular de trabajadores, se condenara a FUNCANIS/FUNCIS/FIISC a abonarle diferencias de complemento de atención continuada no satisfechas, así como todas aquellas que se devenguen desde la interposición de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia, y a reconocer a la trabajadora demandante el trienio correspondientes a su antigüedad en la empresa con los efectos salariales correspondientes.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, aunque con la particularidad que después diremos, concluyendo que la formal empleadora había ejercido las funciones inherentes a su condición de empresario, no apreciando se hubiera producido una cesión ilegal de la actora al SCS.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de varios motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda o, en su caso, estime los pedimentos subsidiarios de la demanda, que fueron omitidos por la sentencia de instancia, siendo el recurso impugnado de contrario.

En recurso se solicita la incorporación de un nuevo documento consistente en una comunicación de fecha 10/02/2022 remitida a una la compañera de la demandante que prestaba servicios en el mismo equipo de trabajo (EAPS) y que a entender de la parte recurrente permitía constatar el reconocimiento de la actividad como un servicio público, pero consideramos que el documento que se pretende incorporar no reúne las condiciones exigidas en el art. 233 de la LRJS pues no se trata de sentencia o resolución judicial o administrativa firme, y tampoco de documento decisivo para la resolución del recurso, debiendo rechazarse y devolverse a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Respecto de los motivos de revisión fáctica debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado octavo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"La actora participa en guardias de presencia física los fines de semana y ha participado durante el años 2018 y 2019 en guardias localizadas durante la semana. La actora, durante las guardias ha prestado los siguientes servicios:

.Tareas de atención psicológica a pacientes hospitalizados y sus familiares.

.Atención a urgencias de tipo psicosocial que puedan surgir durante el fin de semana y/o derivaciones del equipo UCP.

Desde noviembre de 2018 a octubre de 2019, la actora ha realizado 89 días de guardias localizadas, de 15 a 18 horas

Las guardias localizadas fueron suspendidas a 31/12/2019."

El recurrente funda la revisión en los documentos que se identifican como A01, A04 y A05.

Esta Sala ha resuelto un recurso muy similar al que aquí nos ocupa en sentencia de fecha 01/12/2022, rec. 1799/2021, en la que el planteamiento era análogo, si bien en ese caso la categoría profesional de la demandante-recurrente era de psicóloga, confirmando el pronunciamiento de instancia desestimatorio de la demanda formulada por la persona allí reclamante.

En dicho recurso se interesaba una revisión fáctica igual que la que acabamos de decir, siendo desestimada por lo siguiente:

«...El recurrente se cuestiona el sentido de una guardia de localización sino es para atender las urgencias sanitarias. Señala que la atención continuada fuera de la jornada ordinaria no tiene como finalidad obtener datos adecuados para el proyecto de investigación al realizarse las tareas estadísticas durante la jornada laboral, y no durante las situaciones imprevistas y en su domicilio. Concluye que la atención psicológica a pacientes y familiares en el área de cuidados paliativos forma parte de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud.

El motivo de revisión fáctico así formulado no puede ser estimado. De los documentos que se citan en sustento de la modificación interesada (escrito de demanda, poder, contrato y propuesta de contratación, informe del volumen asistencial en la atención a personas con enfermedades avanzadas, certificado de funciones de Funcanis y folleto explicativo de la Fundación Obra Social La Caixa) no se deduce de forma directa la conclusión que alcanza la recurrente. Dicha conclusión, en todo caso, se alcanzaría mediante la realización de conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de puesta en relación de unos documentos con otros, por lo que no puede esta Sala aceptar dicha revisión fáctica, dado que no estamos ante un error evidente, sino ante una pretendida nueva revisión de la documental.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

En cuanto a la valoración jurídica que a criterio del recurrente contendría el Hecho Probado no puede sustentar la modificación pretendida pues, en todo caso, la afirmación que contiene el mencionado hecho no es sino la conclusión derivada de la redacción que contiene el mismo hecho ( las guardias localizadas se realizan en el marco del convenio de aplicación y siguiendo las directrices de la entidad financiadora, para de esta manera obtener datos adecuados para el proyecto de investigación, a nivel cualitativo y cuantitativo). Tampoco que el Hecho no exprese la fuente de prueba del que se extrae puede avalar la modificación interesada por cuanto la Fundamentación Jurídica ya expone que las tareas realizadas por la actora, incluyendo, por tanto, las que realiza durante los servicios de guardia, no son las tareas normales, habituales y necesarias dentro de la atención psicológica a pacientes, familiares de pacientes y personal del SCS, conforme a la testifical practicada, cuya revisión no es posible en sede de suplicación.»

Al igual que entonces, desestimamos el motivo.

Segundo.- Se interesa después la modificación del hecho probado undécimo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"UNDÉCIMO.- FUNCANIS/FIISC ha suministrado en 2019 a los EAPS del CHUIMI y del Hospital DR NEGRIN, según la auditoría de PWC de enero de 2020, material fungible y suministros por un valor de 760,52.-EUR. El resto del material mueble e inmueble del EAPS, que utiliza la actora, es facilitado por el propio SCS."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del documento C09.

En el mencionado recurso 1799/2021 se interesaba una revisión fáctica idéntica, siendo desestimada por lo siguiente:

«La revisión fáctica no va a ser estimada pues carece de trascendencia para mutar el sentido del fallo habida cuenta que la sentencia ya refleja en su Fundamentación Jurídica, conforme extrajo de la testifical practicada, que la atención que prestaba la actora, si bien pueda formar parte de la estrategia marcada por la autoridad administrativa para una protección integral de los pacientes y familiares, no se presta en las Unidades de Cuidados Paliativos del resto de centros hospitalarios del SCS. Preciosamente porque es un objetivo marcado contar con profesionales de psiquiatría en estos servicios que carecen en la actualidad de los mismos, la sentencia recoge que el proyecto en cuyo marco prestaba servicios la actora tenía como finalidad estudiar los resultados de la atención y si resultaba conveniente o no su inclusión en la cartera de servicios a prestar por el SCS. De otro lado, el folio 281 solo es expresivo del fichaje de la actora.»

Por las mismas razones, el motivo también aquí se desestima.

Tercero.- Se interesa la modificación del hecho probado séptimo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"El control horario, control de vacaciones y permisos y autorización de incidencias es realizado por FIISC, con el visto bueno previo del superior jerárquico del EAPS, DOCTOR Aquilino. Para la gestión de vacaciones y permisos la actora usa la plataforma de gestión documental, la intranet, los procedimiento y formularios del personal de FIISC.

El conjunto de labores de servicio de los trabajadores del EAPS son supervisadas y dirigidas por DON Aquilino, personal del SCS.

En relación a aspectos comunicativos con Caixa y el grupo, aparte de los que el Dr. Aquilino entienda, la Coordinadora del EAPS y trabajadora del SCS (antiguamente de FUNCANIS, con las mismas funciones) centraliza lo que sea necesario.

En relación a aspectos laborales se encarga el responsable de la División de RRHH de FUNCANIS.

Los aspectos administrativos deben tratarse con FUNCANIS a través de la Coordinadora del EAPS, trabajadora del SCS."

En el mencionado recurso 1799/2021 se interesaba una revisión fáctica idéntica, siendo desestimada por lo siguiente:

«Sustenta la revisión en la declaración del Dr. Aquilino, en las posiciones absueltas por el SCS 26 y 28 y los documentos A06 y A08.

Entiende el recurrente que el hecho probado cuya modificación solicita omite un hecho trascendente, esto es, que el control horario, de vacaciones y permisos y autorización de incidencias es realizado por FIISC, pero con el visto bueno previo del superior jerárquico, D. Aquilino.

La revisión no puede ser estimada pues los documentos citados no guardan relación con la cuestión propuesta. El documento A06 es un informe de gestión y el A08 refleja el volumen asistencial. De otro lado, el hecho probado se extrae de la testifical conjunta del Sr. Gaspar y Aquilino, no revisable en suplicación, expresiva de la emisión por el EASP de una propuesta, correspondiendo al FIISC la decisión última. Finalmente, el motivo parte de conclusiones e inferencias que no se extraen de forma clara y evidente de los medios que cita tales como que la propuesta ( el visto bueno indica el motivo) equivalga a una autorizacion.

De otro lado, se solicita la ampliación del motivo para reflejar la dinámica de funcionamiento, con amparo en el documento C03 ( folios 186 y siguientes). Sin embargo, los folios 186 y siguientes recogen las conclusiones que por escrito realizaron las partes sin relación con la cuestión indicada.»

Al igual que entonces, desestimamos el motivo.

Cuarto.- Se interesa finalmente la modificación del hecho probado sexto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"El equipo de atención psicosocial de la Fundación Canaria Instituto de Investigación Sanitaria de Canarias (EAPS FIISC) esta formado por:

Director: Dr Aquilino (SCS)

Coordinadora: María Angeles (SCS)

Psicólogas: María Esther y Adela (FUNCANIS)

Trabajadora Social: Lucía

El EAPS se formó e inició la actividad en 2009 atendiendo a la pacientes y familiares en la unidad de Medicina Paliativa del Hospital U Dr Negrín de GC, y en la Unidad de Medicina Paliativa del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil a partir de el 2016

Ofrece intervención psicológica, social y espiritual que complementa la asistencia sanitaria para conseguir una atención integral.

Su objetivo es mejorar la calidad de vida de las personas con enfermedades avanzadas y de sus familiares.

Uno de los retos que asume el Programa es generar evidencia científica que este tipo de atención a pacientes y a familiares resulta eficaz y, a la vez, eficiente."

También en el recurso 1799/2021 se interesaba una revisión fáctica de igual contenido, que fue desestimada por lo siguiente:

«Sustenta la revisión en la declaración del Dr. Aquilino, en las posiciones absueltas por el SCS 26 y 28 y los documentos A06 y A08.

Entiende el recurrente que el hecho probado cuya modificación solicita omite un hecho trascendente, esto es, que el control horario, de vacaciones y permisos y autorización de incidencias es realizado por FIISC, pero con el visto bueno previo del superior jerárquico, D. Aquilino.

La revisión no puede ser estimada pues los documentos citados no guardan relación con la cuestión propuesta. El documento A06 es un informe de gestión y el A08 refleja el volumen asistencial. De otro lado, el hecho probado se extrae de la testifical conjunta del Sr. Gaspar y Aquilino, no revisable en suplicación, expresiva de la emisión por el EASP de una propuesta, correspondiendo al FIISC la decisión última. Finalmente, el motivo parte de conclusiones e inferencias que no se extraen de forma clara y evidente de los medios que cita tales como que la propuesta ( el visto bueno indica el motivo) equivalga a una autorizacion.

De otro lado, se solicita la ampliación del motivo para reflejar la dinámica de funcionamiento, con amparo en el documento C03 ( folios 186 y siguientes). Sin embargo, los folios 186 y siguientes recogen las conclusiones que por escrito realizaron las partes sin relación con la cuestión indicada.»

Por las mismas razones, desestimamos el motivo que ahora nos ocupa.

TERCERO.- En el plano de la censura jurídica los motivos del recurso tienen el mismo contenido que los que ya tuvimos ocasión de resolver en nuestra referida sentencia de fecha 01/12/2022, rec. 1799/2021, si bien en ese caso la categoría profesional de la demandante-recurrente era de psicóloga, razonando la Sala en los fundamentos de derecho 3º, 4º y 5º de dicha sentencia lo siguiente:

«TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y artículo 43 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta con cita de la sentencia 1180/2008 de 4/3/2008 de la Sala de lo Social del TS.

Así mismo se citan como infringidos los artículos 3.1, 9, 16.3, 22, 26.3, 42.3 y 4, 43.1, 2 y 4, 44.1, 82.2 y 3, 83.1 y 85.3 b) del Estatuto de los Trabajadores y a la jurisprudencia que lo interpreta con cita de la STSJ AND 9841/2017- ECLI:ES:TSJAND:2017:9841 y lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias

La recurrente funda el recurso en las siguientes consideraciones:

-La dirección efectiva de las funciones desempeñadas por la actora es realizada por personal del SCS y no por Funcanis, quienes realizan la derivación de pacientes o la asignación de tareas, limitando Funcanis su intervención al área de Recursos Humanos, primando en este punto a la coordinadora, personal del SCS. Se indica que Funcanis carece de personal directivo en el EAPS para la prestación del servicio.

-La aportación de medios materiales por la empresa cedente es insignificante en comparación con la estructura material y logística que aporta la cesionaria.

-La confusión de plantillas. Considera el recurrente que la estructura del personal del EAPS se compone de manera indistinta tanto de personal del SCS, como de Funcanis. Ahondando en ello expresa la falta de licitud de la integración en la composición de la Unidad de Cuidados Paliativos o en la sección encargada de la atención psicosocial de los pacientes por personal del Servicio Público de Salud y por entidades externas. Considera el recurrente que, en definitiva, no cabe externalizar la atención psicosocial de la UCP a un elemento externo al SCS.

-La atención psicosocial a pacientes y familiares forma parte de la cartera de servicios que el Sistema Público Sanitario español debe suministrar a sus usuarios como un aspecto más de los cuidados paliativos conforme a la Estrategia en Cuidados Paliativos de Canarias 2018 - 2021.

-La actora ha realizado funciones relacionadas con la asistencia sanitaria y no para la generación de evidencia científica.

Las impugnantes se remitieron a los razonamientos contenidos en la sentencia, negando se produjera un supuesto de interposición ilícita.

CUARTO.- Para la resolución del motivo es preciso indicar, en primer lugar, que el artículo 43 del ET (RCL 2015, 1654) , bajo el epígrafe Cesión de trabajadores , establece lo siguiente:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Seguidamente es necesario traer a colación la doctrina general establecida por la Jurisprudencia en orden a la interpretación que ha de hacerse del art. 43 del ET para discernir en qué casos se está ante una situación de cesión ilegal de trabajadores.

Como indicamos en nuestra Sentencia núm. 14/2016 de 8 enero, recaída en el recurso de suplicación núm. 1038/2014:

"B) El concepto legal de cesión ilegal de trabajadores lo establece el apartado primero del precepto con un alcance general incluyendo dentro del mismo cualquier práctica empresarial consistente en la puesta a disposición de mano de obra sin seguir el único cauce arbitrado al efecto (empresas de trabajo temporal), o recurriendo al mismo pero para supuestos distintos de los legalmente autorizados.

La intensificación del proceso de descentralización productiva y la proliferación de empresas dedicadas a la prestación de servicios que pretenden eludir el régimen jurídico de la ETT, constituyen un fenómeno cada vez más frecuente en nuestra realidad social y económica, que es susceptible de generar el aumento de conductas abusivas y contrarias al espíritu y finalidad de la norma, motivo por el que con la reforma se han positivizado los criterios que la jurisprudencia había venido utilizando para identificar la cesión ilegal, singularizando determinados supuestos en los que se percibe con evidencia.

En tal sentido, el apartado 2 del art. 43 ET (RCL 1995, 997) , establece que, "en todo caso", se considerará que existe cesión ilegal cuando concurra "alguna" de las circunstancias alternativas que enumera, delimitando los tres criterios principales que deben aplicarse para dilucidar si el trabajo se presta en régimen de subcontración o de cesión.

La redacción de este apartado no puede interpretarse en el sentido de que el legislador haya querido introducir una noción de cesión ilegal más restringida que la amplia formulada en el primero, y tampoco como que se haya pretendido establecer una enumeración limitativa de las circunstancias determinantes de esa figura. La exégesis de la norma siguiendo un criterio gramatical y finalista conduce a la conclusión de que el objetivo del legislador reformista es facilitar su aplicación y reforzar la seguridad jurídica fijando unos criterios generalizables, que coadyuvan al establecimiento de perfiles y límites claros y definidos entre los supuestos de subcontratación lícita de servicios en la que están implicados los trabajadores como empleados de una empresa contratista y aquellos en que ese negocio encubre el suministro ilícito de mano de obra proscrito por el art. 43 del mismo Texto legal .

De lo anteriormente expuesto resulta que si bien la reforma de 2006 no ha supuesto una modificación del concepto de cesión ilegal, ha producido tres importantes efectos:

a) Con el texto vigente, la prueba de alguna de las circunstancias relacionadas en el art. 41.2 LET, que el legislador considera claramente indicativas de la cesión, será suficiente para declarar su existencia, si bien para la determinación de su concurrencia, en ocasiones habrá de acudir al método indiciario.

b) Permite reconducir y encuadrar los diferentes indicios y contraindicios de cesión valorados por la jurisprudencia, en una de las tres situaciones que describe, favoreciendo con ello el ejercicio de la acción y el adecuado enjuiciamiento de las situaciones de cesión ilegal.

c) No excluye la ponderación y valoración de otros criterios complementarios cuya aplicación, a diferencia de los legales, no determinará por si misma la existencia de la cesión ilegal, sin perjuicio de que puedan llevar a tal conclusión, o reforzar la extraída a partir de las pautas legales.

C) Jurisprudencialmente, copiosa doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado los siguientes principios en cuanto a la figura del tráfico prohibido de mano de obra o cesión ilegal de trabajadores ( SS 4/03/08, Rec. 1310/07 (RJ 2008, 1902) ; 25/06/09, Rec. 57/08 ; 8/03/11, Rec. 791/10 ; 27/01/11, Rec. 1.784/10 y en las más recientes de 4/07/12, Rec. 967/11 , 11/07/12, Rec. 1591/11 y 5/11/12, Rec. 4282/11 (RJ 2012, 10726) ):

1.- Como regla general el legislador autoriza la externalización de la producción, amparando el Art. 42 ET (RCL 1995, 997) la licitud de la subcontratación empresarial con un tercero de la ejecución de una parte de su actividad suficientemente diferenciada, y ello, tanto respecto a las actividades nucleares o inherentes a su ciclo productivo como en cuanto a las meramente complementarias.

Pero la validez de dicha descentralización productiva se supedita a que la subcontratación sea tal y la empresa principal se limite a recibir el resultado de la actividad ejecutada por la contratista, aportando esta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, por lo que, cuando ello no es así y es la primera de ellas la que asume el control y organización de los trabajadores de la segunda que no compromete su estructura empresarial, la contrata se desnaturaliza y constituye una cesión ilegal de mano de obra prohibida por el Art. 43 ET (RCL 1995, 997) .

2.- La finalidad que persigue el art. 43 ET (RCL 1995, 997) es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y derechos de los trabajadores, pero ello no implica que dicho fenómeno solo pueda producirse a través de empresas ficticias e insolventes, sino que también puede darse entre empresas reales.

3.- Pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del ET (RCL 1995, 997) , que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido, sino que resulta suficiente con que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual en la posición contractual propia del empresario se sitúa quien en realidad no la tiene.

4.- Por tanto, lo relevante a efectos de la cesión no es que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias, sino el hecho de que en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se hayan puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.

5.- En la apreciación de la figura de la cesión ilegal, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, por lo que, aunque el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

6.- Ante las dificultades que entraña establecer la línea divisoria entre la descentralización productiva lícita (empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición) y una situación de prestamismo laboral, sobre todo en los supuestos en que la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, para determinar si bajo la apariencia formal de una contrata subyace una cesión ilegal, es necesario valorar casuísticamente las circunstancias específicas y particulares que en cada supuesto rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas, siendo elementos a tomar en consideración para establecer dicha distinción, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia o estructura productiva."

Proyectando lo anterior al supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, y de acuerdo con los hechos que la sentencia declara probados, hemos de concluir que no concurre ninguno de los elementos que definen el prestamismo laboral, sin que de los datos existentes pueda concluirse que exista una situación de cesión ilegal de mano de obra con los efectos del art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa que contrató a la actora es una empresa real y dispone de una organización propia que se pone a disposición de los hospitales con quienes concertó convenios de colaboración aún con aportaciones simples como son el material fungible, informático, teléfono y conexión a internet que Funcanis ha suministrado a la actora, aún cuando también use material propio de los Hospitales, como da cuenta el Hecho Probado Undécimo de la Sentencia recurrida. La empleadora suministra también a la actora los Equipos de Protección Individual preventivo ( mascarillas, guantes, geles, hidroalcohólicos, batas desechables) y la ropa de trabajo ( bata, calzado y guantes), como nos expresa el Hecho Probado Décimo de la Sentencia.

De otro lado, el control horario, control de vacaciones y permisos y autorizaciones de incidencias es realizado por su empleadora para cuya gestión la demandante emplea la plataforma de gestión documental, la intranet, los procedimientos y los formularios utilizados por el resto del personal del FIISC, como nos da cuenta el Hecho Probado Quinto de la sentencia. En cuanto a la forma de gestionar la concesión de vacaciones, la sentencia nos expresa, en la Fundamentación Jurídica, con evidente valor de hecho probado, que el Equipo al que se halla integrado únicamente limitaba su cometido al envío de una propuesta, propuesta que no puede entenderse sino como expresiva de la necesaria coordinación a fin de que el servicio a desarrollar por la citada unidad se encontrara debidamente cubierto durante los períodos de disfrute de vacaciones, pero que no suponía autorización del disfrute, habida cuenta que la decisión final sobre las vacaciones compete a la empleadora.

Las codemandadas ( actuando por el SCS el Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil y el Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín y la empleadora) suscribieron convenios de colaboración para el desarrollo del "Programa para la Atención integral a personas con enfermedades avanzadas de la Obra Social La Caixa", formándose así un Equipo de Atención Psicosocial en estos Hospitales del que formaba parte la actora junto con otro personal contratado por FIISC, limitándose la actora a la realización de las funciones contenidas en dicho proyecto a fin de prestar atención tanto a los enfermos en situación avanzada o terminal, como a sus familiares con dificultades para elaborar su duelo, así como facilitar a los profesionales del equipo de Medicina Paliativa atención para servir de soporte a las funciones que desarrollan ante las especiales características de los enfermos que son atendidos, recogiendo los datos de todas estas actuaciones para llevar a cabo una investigación específica. Esta actividad no puede concluirse quedara confundida con las funciones a desarrollar por el SCS. De este modo, si bien la Estrategia de Cuidados Paliativos de Canarias 2018-2021 pueda prever que formaran parte de la unidad de cuidados paliativos además, de médicos y enfermeras, personal multidisciplinar, en el que pueden quedar incluidos profesionales que, como la actora, ostenten conocimientos en psicología, se trata de un criterio orientador o una meta, sin duda deseable, a cumplir en la atención integral a estos pacientes y sus familiares que en la actualidad no ha supuesto todavía su inclusión en la cartera de servicios que presta el SCS como correctamente concluye la sentencia recurrida y se deduce de la inexistencia de este tipo de profesionales en las Unidades de Cuidados Paliativos de otros hospitales. Si bien evidentemente se prestaba servicios asistenciales, la finalidad de estos servicios era la recogida de datos para elaborar un estudio que avalase la necesidad de la futura inclusión de este servicio en la actividad ordinaria de las Unidades de Cuidados Paliativos de la Administración sanitaria canaria. Pese a la asistencia que la actora pudiera prestar a pacientes, familiares y profesionales adscritos a la mencionada unidad, esta actividad no se integraba en las tareas ordinarias de la Administración habida cuenta que la asignación de los pacientes a la actora se realizaba por la coordinadora de la unidad directamente y no a través del programa de interconsulta ( Drago) como sucede con el resto de actividades asistenciales. De otro lado, el resultado de la actividad de la actora se recopilaba en cada actuación, con un sistema de organización, clasificación y registro diferente al del resto de actuaciones clínicas, pues no se introducían en el historial médico del paciente, sino en el proyecto de Funcanis, tal como nos da cuenta el Hecho Probado Décimo Segundo de la sentencia. Podemos concluir en consecuencia en la autonomía técnica de la contrata y la diferenciación de las actividades realizadas por la actora en el marco del convenio de colaboración y proyecto de la Fundación La Caixa con la actividad normal desarrollada por el SCS.

Finalmente, en cuanto a la denunciada confusión de plantillas la actora no realizaba sus funciones en igualdad a las funciones que pudieran desarrollar otros psicólogos contratados por el SCS, ni prestaba servicios de forma confundida con ellos, al limitarse la actora a realizar las funciones asignadas al equipo al que estaba adscrita, en el que no consta formaran parte otros psicólogos contratados por el SCS, ni resulta se integrase en la plantilla del Hospital. La dirección técnica del trabajo de la actora, se ejercía por la coordinadora, personal del SCS, pero ello lo era en cumplimiento de los convenios de colaboración suscritos que reservaban a los hospitales la facultad de designar un coordinador. De otro lado, también formaba parte de la Unidad un Director del Programa , que si bien formaba parte de la plantilla del Hospital respectivo, asignaba a la actora los pacientes de forma directa, de forma diferenciada al resto de funciones y cometidos propios como personal de estructura del SCS.

En este sentido, es preciso indicar que, para deslindar cuándo nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales porque esa disociación o retención de facultades empresariales es compatible en determinados casos con la cesión. ( STS 12 diciembre 1997 (RJ 1997, 9315) ).

De este modo, no es obstáculo para la inexistencia de la cesión el hecho de que las instrucciones técnicas de realización se recibiera de personal adscrito al SCS pues, en definitiva, los datos que al efecto se estaban gestionando y tramitando se obtenían de los pacientes con enfermedades avanzadas o terminales existentes en las Unidades de Cuidados Paliativos, lo que se estima razonable por la propia naturaleza de la información gestionada y por evidentes razones de privacidad, precisando que la trabajadora conociera el funcionamiento ordinario del servicio para una mejor y más completa toma de datos en la eficacia del servicio.

En resumen, la sentencia de instancia ha realizado un detallado examen de todos los elementos que pudieran dar lugar a la existencia de una cesión ilegal, concluyendo a juicio de esta Sala, de modo ajustado a derecho, que no se da en el caso el fenómeno interpositorio denunciado, sino por el contrario, una actuación para una entidad indiscutiblemente real en el marco de los convenios de colaboración para la ejecución de un programa, ejecutando sus fines de manera independiente al resto de la actividad sanitaria desarrollada por el SCS y al margen de ésta, razones por las que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente indica el recurrente que por la sentencia se habrían omitido pronunciamientos acerca de pretensiones oportunamente deducidas infringiendo lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 20 del CONVENIO COLECTIVO DE OFICINAS Y DESPACHOS DE LA PROVINCIA DELAS PALMAS.

Indica el recurrente que la demanda contenía pretensiones subsidiarias para el supuesto de que no se apreciara, tal como es el caso, la pretensión principal.

Considera el recurrente que los siguientes pronunciamientos han sido omitidos por el juzgador de la instancia:

.Subsidiariamente y para el caso de que no se reconociera la cesión irregular detrabajadores, se condene a FUNCANIS/FUNCIS/FIISC a abonar a la actora la cantidad de DOS MIS SETECIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTAY DOS EUROS (2.760,42.-EUR) en concepto de diferencias de complemento de atención continuada dejadas de abonar, así como todas aquellas que se devenguen desde la interposición de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia.

.Subsidiariamente y para el caso de que no se reconociera la cesión irregular de trabajadores, se condene a FUNCANIS/FUNCIS/FIISC a reconocer a la trabajadora demandante los tres "trienios" correspondientes a su antigüedad en la empresa, así como los efectos salariales correspondientes.

La STS de 14 de octubre de 2020, rec. 185/2019, recoge la doctrina en torno a la falta de congruencia de las sentencias en los siguientes términos:

"2. El art. 218.1 de la LEC establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

3. El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las segundas es más rigurosa que las primeras, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo.

Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006 y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado".

Aplicando lo anterior al caso de autos, tras la lectura del suplico contenido en el escrito de demanda se puede extraer con claridad que la actora planteó dos cuestiones relativas al abono del complemento de atención continuada, así como al reconocimiento de tres "trienios", reclamaciones que efectuó para el caso de que no se estimase la existencia de cesión ilegal, tal como arriba se ha señalado, y, que sin embargo, no han sido resueltas en la sentencia recurrida, motivo por el que, siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario cuyo cometido es solo la revisión de lo resuelto o debido resolver en la sentencia, procede declarar la nulidad parcial de la sentencia para que por el Magistrado de Instancia, con entera libertad de criterio, resuelva sobre las dos pretensiones que con carácter subsidiario, y para el caso de no concurrir un supuesto de cesión ilegal, como aquí sucede, se le plantearon, relativas a la reclamación del complemento de atención continuada y reconocimiento de trienios.

El recurso, pues, se estima parcialmente.»

Lo mismo sucede en el presente caso, habiendo la parte actora planteado en su demanda dos cuestiones para el caso de que no se estimase la existencia de cesión ilegal, es decir, con carácter subsidiario, relativas al abono del complemento de atención continuada así como al reconocimiento de un trienio, de manera que procede, igual que entonces hicimos, declarar la nulidad parcial de la sentencia recurrida para que por la Magistrada de Instancia resuelva sobre las pretensiones relativas a la reclamación del complemento de atención continuada y reconocimiento de trienio que con carácter subsidiario se plantearon por la parte demandante.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,