Sentencia Social 918/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 730/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 21/2022 dictada el día 26 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en el procedimiento de reconocimiento de derecho en el que el actor solicita que se declare indefinida la relación laboral entre el actor y la empresa demandada-

La sentencia de instancia analizó el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción suscrito por las partes en fecha 10 de octubre de 2021 y que finalizó en fecha en fecha 26 de enero de 2022, y dio por probadas las razones eventuales o circunstanciales (aumento de la producción) que justificaron el uso de la contratación temporal causal, desestimando la demanda planteada.

En el relato fáctico de la sentencia (hecho probado segundo) se recoge:

"El actor inició su relación laboral mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, con duración desde el 10 de octubre de 2021 al 26 de enero de 2022".

La demanda fue planteada el 10 de diciembre de 2021 y la sentencia fue dictada en la fecha en la que finalizaba el contrato temporal que unía a las partes. El recurso de suplicación no cuestiona lo contenido en el hecho probado segundo.

Como se ha dicho, frente a la sentencia se alza el actor con recurso de suplicación que se articula con un motivo de revisión fáctica y un motivo de infracción jurídica.

La empresa demandada impugnó el recurso de suplicación solicitando su desestimación y, además, la parte actora presentó escrito de oposición al escrito de impugnación del recurso de suplicación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión fáctica , proponiéndose las siguientes revisiones.

A)-Se propone un nuevo redactado del hecho probado cuarto con el siguiente tenor literal:

"HECHO PROBADO CUARTO. - La ocupación media mensual del centro de trabajo del actor es la siguiente:

2018: enero 91,54%, febrero 90,25%, marzo 93,90%, abril 95,91%, mayo 92,86%, junio 95,85%,julio 2,38%, agosto 95,90%, septiembre 93,37%, octubre 91,39%, noviembre 90.39%, diciembre 90,78%.

2019: enero 88,92%, febrero 79,77%, marzo 84,75%, abril 85,95%, mayo 91,28%, junio 95,20%, julio 91,53%, agosto 94,05%, septiembre 92,91%, octubre 96,34%, noviembre 92,70%, diciembre 90,66%.

2020: enero 89,69%, febrero 88,35%, marzo (inicio COVID) 63,56%, -- julio 60,34%, agosto 71,13%, septiembre 42,31%, octubre 23,52%, noviembre (cerrado), diciembre (cerrado).

2021: cerrado de enero a junio- junio 48,15%, julio 62,57%, agosto 71,51%, septiembre 82,81%, octubre 82,05%, noviembre 83,53%, diciembre 82,59"

Se apoya la recurrente en lo contenido en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia .

B)-Se propone un nuevo redactado del hecho probado quinto con el siguiente tenor literal:

HECHO PROBADO QUINTO. - En la categoría del actor <> o <>, el censo de trabajadores tuvo las siguientes variaciones:

2018

2019

2020

2021

ene-18

4

4

4

3

feb-18

4,5

4

4

3

mar-18

4

5,35

3,68

3

abr-18

5

5

3

3

may-18

4

5,61

3

3

jun-18

4,13

5,33

3

3

jul-18

5

5

3,45

4

ago-18

5

5

5

4

sep-18

5

5

5

4

oct-18

4

5

4,55

4,39

nov-18

4,77

4

3

5

dic-18

5

4,48

3

5

media aritmética

4,53

4,81

3,72

3,70

Descansa esta propuesta en prueba documental :Folios 55, 56, 57 de autos

C)-Se propone un nuevo redactado del hecho probado sexto con el siguiente tenor literal:

"HECHO PROBADO SEXTO. En fechas próximas a la del inicio de la relación laboral del actor con la demandada terminaron sus contratos 402 los siguientes trabajadores:

Marco Antonio, el 01 de septiembre de 2021. Jesús Carlos, el 15 de septiembre de 2021. Adriano, 04 de octubre de 2021. Julia, 13 de octubre de 2021. Alonso, el 13 de octubre de 2021."

Se ampara esta propuesta en prueba documental: folio 55 de autos.

La empresa impugnante se opuso a las modificaciones fácticas propuestas porque no se ajustan a los requisitos jurisprudenciales para su prosperabilidad porque el redactado propuesto no se extrae sin conjeturas de los documentos señalados y se pretende una valoración sesgada y subjetiva de parte.

La parte recurrente se opuso a las anteriores manifestaciones destacando que sí se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales en las revisiones fácticas propuestas.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa. debemos estimar la propuesta de redacción de un nuevo hecho probado cuarto porque aunque ya se incluye en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, con valor de hecho probado, técnicamente es en el relato fáctico donde debe enmarcarse .

No obstante, debe desestimarse la propuesta de adición de un nuevo hecho probado quinto porque la supuesta media aritmética den censo de trabajadores (marmitón o freganchín) porque las conclusiones numéricas aportadas por la recurrente no se extraen de forma directa , clara y literosuficiente de la documental señalada.

E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de redacción de un nuevo hecho probado sexto , por carecer de relevancia para mutar el fallo la finalización de contratos temporales entre los meses de septiembre y octubre 2021 al desconocerse las específicas causas por las que se suscribieron los citados contratos temporales .

En base a lo expuesto, se estima la propuesta de adición del hecho probado cuarto y se desestiman las restantes modificaciones fácticas.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS; infracción del art. 15.1 b) y 15.3 del ET y art. 3.2 a) del RD 2720/1988, en relación con el art. 6.4 del C civil .

Asimismo, inaplicación de la jurisprudencia invocándose las STSS de 6 de marzo de 2009 (recud. nº 3839/2007 [RJ 2009/1843]) y de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2318 [RCUD 2456/01).

Entiende la recurrente que la empleadora no ha probado el "exceso de pedidos" o "exceso de ocupación del 75'22%" que se contiene en el contrato temporal suscrito con el actor. Además , se añade , la causa alegada es falsa

Ideológicamente porque los 26 meses anteriores a la pandemia es superior al 82% por lo que la ocupación superior al 75% no es superior a la ordinaria, incumpliéndose, además, el requisito formal de la consignación de la causa del contrato al no consignar el nivel ordinario de ocupación. Por ello no se cumple ni desde la forma ni desde el fondo , a criterio de la recurrente , el exceso de pedidos no atendible por la plantilla justificativo del contrato temporal suscrito entre las partes lo que conlleva la indefinidad de la relación laboral por fraude de ley.

La empresa impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida destacándose que la recurrente no concretiza la infracción de las normas denunciadas haciendo una genérica denuncia.

En su escrito de oposición a la impugnación, la parte actora reitera lo dicho en el recurso de suplicación.

Para resolver este segundo motivo debemos partir del inalterado relato fáctico , del que destacamos los siguientes hechos relevantes:

-Las partes suscribieron contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción en fecha 10 de octubre de 2021 con una duración hasta el 26 de enero de 2022.

-El actor ha venido prestando servicios con la categoría de fregador en la empresa demandada del sector de hostelería en el centro de trabajo Hotel H10 Playa Esmeralda.

-La ocupación media mensual del centro de trabajo del actor es la siguiente:

2018: enero 91,54%, febrero 90,25%, marzo 93,90%, abril 95,91%, mayo 92,86%, junio 95,85%, julio 2,38%, agosto 95,90%, septiembre 93,37%, octubre 91,39%, noviembre 90.39%, diciembre 90,78%.

2019: enero 88,92%, febrero 79,77%, marzo 84,75%, abril 85,95%, mayo 91,28%, junio 95,20%, julio 91,53%, agosto 94,05%, septiembre 92,91%, octubre 96,34%, noviembre 92,70%, diciembre 90,66%.

2020: enero 89,69%, febrero 88,35%, marzo (inicio COVID) 63,56%, -- julio 60,34%, agosto 71,13%, septiembre 42,31%, octubre 23,52%, noviembre (cerrado), diciembre (cerrado).

2021: cerrado de enero a junio- junio 48,15%, julio 62,57%, agosto 71,51%, septiembre 82,81%, octubre 82,05%, noviembre 83,53%, diciembre 82,59"

-En la Fundamentación jurídica de la sentencia y en el recurso de suplicación se hace referencia a la causa de temporalidad consignada en el contrato temporal suscrito que fue : " por exceso de ocupación del 75'22% no prevista, durante los próximos tres meses"

La sentencia de la instancia desestima la demanda convalidando la causa de temporalidad consignada en el contrato, por aumento de la ocupación por encima del 80% en la fecha de la contratación del actor como consecuencia de la estabilización momentánea de la situación derivada de la pandemia, sin haberse contratado a personal con la categoría de "platero" cuando la ocupación estaba por debajo de estos índices (FJ 3º).

El contrato eventual por circunstancias de la producción puede celebrarse cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa ( art.15.1b) RDL 1/95 en relación con el art.3.2 RD 2720/98)

La doctrina del TS, entre otras, STS de 9 marzo 2010 RJ 2010\4140, entiende que :

"La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01- ( RJ 2002, 5284) ); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente , pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03- ( RJ 2004, 4360) ); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima ; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07- ( RJ 2008, 240) ; y 15/01/09 -rcud 2302/07- ( RJ 2009, 2568) )".

En el art. 15.1º del ET recoge la norma general que rige en nuestro ordenamiento laboral según la cual, la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia legal prevista por el art. 15.3º ET es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3 del ET, sino, despido.

Puede acogerse la empresa a la modalidad del contrato eventual cuando la contratación de la persona trabajadora tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales.

Por consiguiente, únicamente cuando las especialísimas circunstancias puntuales de un concreto y específico encargo conlleven un incremento inusual de la actividad, manifiestamente superior al normal y ordinario que cualquier otro pedido pueda suponer, podrá admitirse como válido el recurso a esta fórmula de contratación. Tal y como se ha venido exigiendo jurisprudencialmente el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 8488] , entre muchas otras).

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta y de los hechos declarados probados, que han resultado inalterados, este motivo de recurso debe estimarse porque a tenor de lo contenido en el nuevo hecho probado cuarto propuesto por la parte actora y teniendo en cuenta las oscilaciones de ocupación del hotel en el que presta servicios el actor, debiendo destacarse la incidencia extraordinaria que tuvo en la productividad de la demandada y , en general en el contexto laboral español, la pandemia derivada del COVID-19 , es evidente que durante el año 2021 no se produjo incremento imprevisible de la productividad del Hotel , en relación con el año anterior al de la pandemia , esto es el año 2019. Dicha comparativa no puede efectuarse con el año 2020 dada su excepcionalidad derivada del COVID-19 y su impacto en el mercado de trabajo.

Julio-21: 62'57%

Agosto-21: 71'51 %

Septiembre-21: 82'81%

Octubre-21: 82'05%

Noviembre: 83'53%

Diciembre: 82'59%

Y si se compara con el año 2019 en las mismas fechas, la ocupación fue esta:

Julio-20: 91'53%

Agosto-20: 94'05%

Septiembre-20: 92'91%

Octubre-20: 96,34%

Noviembre: 92'90%

Diciembre: 90'66 %

En base a los datos objetivos anteriores la ocupación del centro de trabajo del actor , en comparación con los datos de productividad en las mismas fechas durante el año 2019 se evidencia que no se ha producido un incremento de la producción sino más bien un descenso , por ejemplo en el mes de octubre de 2019 los datos de ocupación del hotel eran del 82'05 % y en cambio en el mes de octubre de 2021 en el que se suscribe el contrato temporal con el actor, la ocupación era del 96'34% , y de igual modo la ocupación durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 también superaron los datos del mismo periodo en el año 2022.

En base a lo anterior, el contrato suscrito se suscribió en fraude de ley debiendo calificar de indefinida la relación laboral que une a las partes a tenor del art. 15.3 del ET.

Por lo expuesto, se estima el recurso de suplicación y previa revocación de la sentencia recurrida se estima la demanda planteada declarando Indefinida la relación laboral entre el actor y la empresa demandada , debiendo estar y pasar la empresa por tal declaración.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,