Sentencia Social 926/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 963/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por el actor en relación a su pretensión de ser declarado afecto a un grado de incapacidad permanente. La sentencia consideró probado que el actor padecía de una hernia discal L-4-L-5 que le ocasionaba lumbociática, pendiente de intervención quirúrgica, sin agotamiento de las posibilidades terapéuticas.

La sentencia de instancia estimó que, dadas las dolencias sufridas por el actor, que fueron analizadas a través de los informes médicos y la prueba pericial practicada en el acto del juicio, no era adecuado considerar que se encontraba incapacitado para el desempeño de su profesión habitual como camarero. La resolución argumentó que la patología lumbar del actor no era definitiva en el momento del juicio, y se encontraba pendiente de intervención quirúrgica. La sentencia de instancia entendió que, al no tratarse de una secuela definitiva, no cabía hablar de incapacidad permanente y, por tanto, desestimó la demanda en base a esa argumentación. No obstante, ello no afectaba al derecho del actor de percibir la prestación por incapacidad temporal hasta el momento en que se produjera su curación.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de INSS.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 4º. En la Sentencia de Instancia, el HP 4º tiene la siguiente redacción:

"la base reguladora de la prestación es de 1376,33 y la fecha de efectos 21-12-2021"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"la base reguladora de la prestación es de 1376,33 y la fecha de efectos 21-12-2020"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en folio 55 de los autos. Lo cierto es que se trata de un error material, cuya resolución ha de efectuarse a través de un recurso de aclaración de sentencias del art. 267 LOPJ. La revisión planteada no es trascendente al objeto de variar el sentido del fallo, aunque sí en cuanto a su contenido. Así mismo, el folio 55 nada tiene que ver con la fecha de efectos, siendo así que la correcta ni siquiera es el 21 de Diciembre de 2020 sino el 01 de Diciembre de 2020, que es la fecha del EVI. No obstante, dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada con la siguiente redacción:

"la base reguladora de la prestación es de 1376,33 y la fecha de efectos 01-12-2020"

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"Desde 28-05-2021 está en situación de IT . ( no negado )"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Desde el 2805-2021 está en situación de IT, puesto que agotada la incapacidad temporal y desestimándose el expediente administrativo, en fecha 21-12-2020 el actor esperó el transcurso de 180 días, plazo que precisa la ley, para solicitar una nueva incapacidad por recaída de la lumbociática que padecía"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 71 "informe de alta-hospitalización". La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

El recurrente, dentro de este motivo de revisión fáctica, propone una segunda revisión, a saber, que el HP 6º debe ser modificado en los siguientes términos:

"La parte actora padece las siguientes patologías: Espondilolistesis grado 1-1,5 L5-S1, Hernia discal central derecha L4-L5 que le ocasionan Lumbociática derecha. Que dicha patología, por sus alteraciones concomitantes y dadas las limitaciones que le ocasionan para su trabajo habitual, le causa una Incapacidad Laboral. Por lo que en la actualidad y dado el agotamiento de incapacidad temporal a los 18 meses, se deber a considerar la Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, revisable dado que no se han agotado las posibilidades terapéuticas".

Siendo su redacción original la siguiente:

"La parte actora padece las siguientes patologías: HERNIA DISCAL L-4 L-5 QUE LE OCASIONAN LUMBOCIATICA PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUIRURUGICA (de la Pericial del Dr. Melchor)"

Para ello, se apoya en el informe pericial que consta en las conclusiones del informe pericial presentado por la parte recurrente, al folio 61 de los autos, segundo párrafo de las conclusiones; y en la Resolución del INSS, folio 69, "cuadro residual". La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Ello, no obstante, la documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada con la siguiente dicción:

"La parte actora padece las siguientes patologías: Espondilolistesis grado 1-1,5 L5-S1, Hernia discal central derecha L4-L5 que le ocasionan Lumbociática derecha."

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 7º, cuya redacción sería la siguiente:

"El actor trabaja como encargado/camarero de McDonalds: en su trabajo diario tiene que reponer los pedidos en las bandejas con lo que al estirar el tronco el dolor lumbar se incrementaba y no podía hacerlo. No puede estar de pie (sólo aguanta 20 minutos parado hasta que aparece el dolor) por el dolor lumbar irradiado a la pierna derecha (por la cara posterior, hasta el tal el talón). Al caminar también aparece el dolor irradiado (tras 15-20 minutos). Los esfuerzos físicos aumentan dicho dolor. El dolor se ha ido incrementando progresivamente a pesar de la rehabilitación y la medicación. Está en tratamiento con Captor, Gatica y Trankimazín con mejor a parcial y pasajera."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento número cinco aportado por la actora en el escrito de demanda (pericial del Sr. Roque), obrante al folio 58, "Estado Actual", segundo párrafo. La revisión fáctica no puede ser admitida en su totalidad. Distinguimos dos elementos, por una parte, la relación de funciones y por otra el tratamiento al que está sometido. Esta segunda parte está apoyada en el documento 7 de la pericial, pero la primera en las manifestaciones del trabajador, por tanto, no estamos ante un documento acreditativo de las funciones, sino de lo que el trabajador dice que son sus funciones. Estamos ante un problema de literosuficiencia. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso. Este documento, bien podría haber hecho prueba en la instancia, pero no puede hacerla en sede de suplicación. Lo mismo cabe decir de las apreciaciones sobre sus limitaciones y el dolor. Por ende, se admite la revisión fáctica con el siguiente texto:

"Está en tratamiento con Captor, Gatica y Trankimazín con mejora parcial y pasajera."

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 9º, cuya redacción sería la siguiente:

"El actor acaba de ser intervenido por la lumbociática"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 71. El folio 71 es el informe de alta - hospitalización, en el que se indica que el 28 de diciembre de 2021, al recurrente se le realiza artrodesis 360 L5-S1 sin incidencias, con evolución posterior favorable, iniciando deambulación, y realizando deambulación con corsé. Por ende, se acepta la revisión con el siguiente redactado.

"En fecha 29 de diciembre de 2021 se realizó al actor artrodesis 360 L5-S1".

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 134 y ss LGSS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, nos encontramos con que el juzgador de instancia resuelve denegar la incapacidad porque las lesiones no son definitivas. En el acto de la vista, el día 01 de Febrero de 2022, en el minuto 05:49, el Juzgador a quo, le pregunta al perito, "osea, ¿las lesiones no son definitivas?" contestando el perito "no, ahora mismo están en evolución". La operación del trabajador había tenido lugar el 28 de Diciembre de 2021.

El art. 193 LGSS dispone lo siguiente:

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

En el caso presente, el informe pericial, previo a la intervención de 28 de Diciembre de 2021, señala en sus conclusiones lo siguiente:

"Por lo que en la actualidad y dado el agotamiento de incapacidad temporal a los 18 meses, se deber a considerar la Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, revisable dado que no se han agotado las posibilidades terapéuticas"

Y antes de dicha conclusión señala:

"La cirugía tiene como objetivo la liberación de la raíz nerviosa comprimida, responsable de la sintomatología. Existen distintas técnicas para lograrlo. Hoy la más eficiente hasta ahora es la extirpación de la hernia, asociando una resección de parte del disco (de su centro) para reducir las probabilidades de que se vuelva a producir. Hoy es un procedimiento habitual y se puede hacer con o sin microscopio y con una incisión de 2 a 6 cm."

En el folio 71 se explica la operación a la que ha sido sometido, a saber, "artrodesis 360 L5-S1". La espondilolisis L5-S1 es una condición que se refiere a una fractura o debilitamiento de una parte de una vértebra, específicamente en la región lumbar inferior de la columna (L5) y la primera vértebra sacra (S1), como señala el perito en el actor de la vista. Este problema puede llevar a un desplazamiento de las vértebras (espondilolistesis), así como a problemas de disco, como el abombamiento discal que se describe en el folio 71. El abombamiento discal es cuando el disco intervertebral se extiende más allá de su lugar normal en la columna vertebral, a menudo debido a desgaste y envejecimiento. Cuando hay afectación biforaminal, esto significa que el abombamiento del disco está presionando los nervios en ambos lados de la columna vertebral.

La artrodesis 360 L5-S1 es una cirugía en la cual se fusionan dos vértebras juntas, en este caso la vértebra lumbar L5 y la primera vértebra sacra S1, para estabilizar esa parte de la columna vertebral. La "360" se refiere a una fusión desde la parte frontal (anterior) y posterior de la columna vertebral.

El perito, a 1 de febrero de 2022, tras una operación efectuada un mes antes, el 28 de diciembre de 2021, señala que no puede 'actualmente' trabajar, y señala que las secuelas no son definitivas, sino que habrá que ver la evolución.

Sin embargo, el momento que hemos de tener en cuenta a la hora de resolver no es la situación al tiempo del Juicio, sino la situación clínica al tiempo de la denegación de la Incapacidad Permanente Total. Para comprender la dimensión en la que se mueve la presente litis, vamos a hacer, conforme al nuevo relato fáctico, una relación cronológica de los hechos:

1.- El 29 de marzo de 2019, el actor causó baja de Incapacidad Temporal (IT)con el diagnóstico de ciática.

2.- En una fecha no especificada, se inició un expediente administrativo en relación con su estado de salud.

3.- El 21 de diciembre de 2020, el INSS emitió una resolución declarando que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad.

4.- El 28 de mayo de 2021, el actor entró en situación de Incapacidad Temporal (IT) de nuevo por lumbociática.

5.- El 29 de diciembre de 2021, se realizó una artrodesis 360 L5-S1 al actor.

La resolución que se impugna es la de 21 de diciembre de 2020, por lo que la situación patológica del actor ha de venir referida a dicho momento. La pericial de la actora, recogida en cuanto a las patologías por el juzgador de instancia, señala que el actor "a pesar de la medicación y la rehabilitación el dolor sigue siendo limitante" y dicho diagnóstico se sitúa en el 03 de mayo de 2021, a saber, días antes de la nueva baja y meses antes de la intervención. Así pues, aún cuando la intervención pudiera mejorar la situación del actor, dicha intervención es una "posibilidad" que "se estima médicamente como incierta o a largo plazo", siendo así que de hecho, el INSS emite su resolución el 21 de diciembre de 2020 y la operación no es hasta el 29 de diciembre de 2021, un año después, sin que a fecha del juicio, 01 de febrero de 2022, la mejoría estuviera acreditada, siendo el dolor, como señala el perito "limitante". Por tanto, si volvemos a retomar la dicción del art. 193.1 LGSS.:

"No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

A fecha 21 de diciembre de 2020 la posibilidad de recuperación era medicamente "incierta o a largo plazo", dado que por una parte, dicha recuperación pende necesariamente de una operación, que se hizo 12 meses después (largo plazo) y los resultados de dicha operación, aún a fecha del juicio, 14 meses después, sigue siendo incierta.

La cirugía no garantiza una recuperación completa, y la gravedad de las condiciones subyacentes, combinada con los posibles efectos secundarios y complicaciones de la cirugía, podría resultar en una disminución o anulación de la capacidad laboral del trabajador de manera previsiblemente definitiva.

Además, el hecho de que la cirugía sea habitual no necesariamente implica que la recuperación será rápida o completa. Las condiciones de salud individuales, la edad, la ocupación, y la respuesta del cuerpo a la cirugía son todos factores que pueden influir en el tiempo y la eficacia de la recuperación.

Por todo lo expuesto, no cabe sino la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de reconocer al recurrente la Incapacidad Permanente Total, sin perjuicio de que, atendidas las mejorías derivadas de la artrodesis 360 L5-S1 de 29 de diciembre de 2021, se proceda a una revisión de la situación de incapacidad.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.