Sentencia Social 541/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 967/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social que, ante la petición de la parte ejecutante de ampliación o extensión de la ejecución de la sentencia en la que se declaraba la improcedencia del despido de la Sra. María Teresa frente a la empresaria individual que continuó con la explotación del negocio de restaurante, Dª Rosalia, alegando la existencia de sucesión empresarial ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, resuelve acceder a la misma por entender que efectivamente se había operado dicha sucesión, se alza la empresaria individual frente a la que se decreta dicha ampliación mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de lo que viene a ser un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocado el auto de instancia, se deje sin efecto la ejecución despachada en su contra.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la empresaria individual ejecutada la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como el restaurante abierto por la recurrente (Restaurante Vale la Pena) "en nada se asemeja" al negocio anterior (Restaurante El Laurel), ni en cuanto a su estructura, ni a su desempeño, ni a su tipo de comida, ni tipo de clientela (sic), coincidiendo ambos negocios únicamente en la dirección (Carretera General del Sur nº 108, Candelaria), no puede darse por acreditada la existencia de sucesión empresarial.

La cuestión que hemos de analizar es la posible existencia de un supuesto de sucesión de empresas, a los fines de aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y dilucidar las posibles consecuencias que ello depare en orden a la ejecución de la sentencia que declara la improcedencia del despido disciplinario de la actora, por cuanto que si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo referido, por considerar que existe una sucesión de empresas, la empresa sucesora sería responsable solidariamente durante tres años de las consecuencias del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

Específicamente en el sector de la hostelería, conforme al artículo 59 del IV Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH):

"Lo dispuesto en el presente capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, o partes de las mismas en virtud entre otros supuestos de:

a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

b) Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.

c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.

d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.

e) Se incluyen asimismo:

1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, o restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil o civil.

2. Supuestos de reversión, al término de contratos de arrendamiento o cualquier otro, mercantil o civil, por cualquier causa de extinción.

Si por decisión de la empresa principal o pacto con terceros se decidiese dejar de prestar los servicios subcontratados o alguno de ellos, de forma provisional o definitiva, no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad. Según lo previsto en el presente capítulo o, en su caso, lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En estos supuestos, la empresa cedente que venga prestando servicio no deberá asumir el personal adscrito a dicho servicio.

Igualmente operará la reversión de la titularidad cuando la empresa principal o concesión contrate un servicio de comida transportada que no requiera personal en el centro. No obstante, si este servicio requiriese personal en el centro, si procederá la subrogación, en la proporción necesaria para garantizar la correcta dispensación del servicio.

3. La asunción de actividad por parte de la empresa principal, es aquella en la que como consecuencia de su propia decisión, se produzca el cese total y definitivo de la actividad de la empresa que venía prestando el servicio, siendo asumido éste por la empresa principal. Del mismo modo, operará cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales".

Según la doctrina jurisprudencial española, para la operatividad de dicho mecanismo subrogatorio es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y

b) continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro-, 10 de febrero de 1988 -asunto DaddyŽs Dance may-, 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting-, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen-, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt-, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard-, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx-, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen-, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers- y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen-, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal-, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo-, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino-, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur-, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne- y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO-) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998) que declara que:

".el articulo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio".

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Establecido lo anterior, hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, para resolver la cuestión objeto de litigio necesariamente hemos de partir de los siguientes datos, contenidos todos ellos en la inalterada resultancia de hechos probados del Auto anteriormente recurrido en reposición, al que se remite el ahora recurrido en suplicación: - a) la Sra. María Teresa venía prestando servicios como Cocinera para el empresario individual D. Severino desde el día 29 de junio de 2018, en el establecimiento denominado "Restaurante El Laurel", sito en el nº 108 de la Carretera General del Sur, Candelaria (hecho probado primero); - b) con fecha 28 de noviembre de 2019 se dictó sentencia en cuyo fallo se declaró que el despido disciplinario de la Sra. María Teresa, decretado por el empresario demandado el día 28 de junio de 2019, era constitutivo de despido improcedente (hecho probado primero); - c) que la actividad de restauración llevada a cabo por el Sr. Severino en el "Restaurante El Laurel" se mantuvo activa al menos hasta el mes de septiembre de 2020 (hecho probado primero); - d) que el día 26 de octubre de 2020 Dª Rosalia se dió de alta en el Regiman Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y comenzó a explotar un negocio de restauración en el mismo local distinguido con el nombre comercial de "Restaurante Vale La Pena" (hecho probado segundo).

Así las cosas, nos encontramos con que en el supuesto cuya resolución nos ocupa ha existido transmisión de elementos patrimoniales, de infraestructura productiva, pues tratándose de una empresa dedicada a la prestación de servicios de hostelería en un Restaurante, la sucesión en la explotación del mismo implicaría la transmisión de las instalaciones necesarias para llevar a cabo las labores referidas, es decir de todos los elementos necesarios para la explotación del negocio, por lo cual hemos de concluir necesariamente que se ha producido una sucesión en una entidad económica autónoma susceptible de explotación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe la sustitución en la ejecución en los supuestos de sucesión mortis causa y de sucesión en la relación jurídica de la que deriva tal obligación por cualquier causa legal o convencional en la persona de cualquiera de las partes.

Como acabamos de ver, cuando se produce un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma por actos inter vivos no se extingue el contrato de trabajo y el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior por aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que comporta que los contratos de trabajo se mantienen en sus propios términos y que el nuevo empresario ocupe el lugar del anterior.

El artículo 44 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores establece que en los cambios de titularidad por actos inter vivos el empresario cedente y el cesionario responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Dicha responsabilidad solidaria es predicable de cualquier tipo de débito que haya contraído el cedente, sea cual fuera su naturaleza, es decir, deudas salariales y extrasalariales, incluyendo en estas últimas las indemnizaciones por despido y las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. El carácter solidario de la responsabilidad significa que la misma puede exigirse a cualquiera de los obligados conforme a lo dispuesto en el artículo 1.144 del Código Civil. Se ha subrayado jurisprudencialmente que la misma se extiende también a las obligaciones derivadas de contratos de trabajo ya extinguidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003).

En los casos de sucesión en la ejecución, cuando ésta afecta a la persona del ejecutado y es una parte la que invoca el hecho sucesorio de la contraria, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo un límite temporal claro para admitirla, así en la sentencia ya clásica de 24 de febrero de 1997, mantiene textualmente que:

"De lo hasta ahora expuesto, cabe concluir que:

a) La existencia de un cambio de titularidad de empresa o supuestos a ello asimilados, así como de su alcance y consecuencias, pueden determinarse y declararse en el ámbito del proceso de ejecución laboral. La posibilidad del cambio de la parte ejecutada ya fue aceptada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 206/89 de 14-XII, en la que se permite como válida la extensión subjetiva de la eficacia de la sentencia, afirmándose que no resultaría incompatible con el derecho fundamental contenido en el artículo 24 de la Constitución el que, sin haber sido una entidad parte en el proceso laboral, ni condenada en el fallo de la sentencia que le puso término, dictada exclusivamente contra otra entidad, pudiera, sin embargo, ser obligada a cumplirla, de haberse producido una eventual sucesión de empresa y que, en consecuencia, fuera aplicable lo dispuesto por el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores, en virtud del cual el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.

b) La modificación o cambio de partes en la ejecución, en especial, en cuanto ahora nos afecta, de la ejecutada, debe efectuarse, como regla, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental del artículo 236 LPL, efectuándose en la comparecencia las alegaciones y practicándose la prueba oportuna, y con posibilidad de intervención, en condiciones de igualdad con las partes, de todos los interesados ( art. 238 LPL). La ausencia de tales garantías, de originar indefensión, debe comportar la nulidad del pleno derecho de los actos procesales viciados ( art. 238.3 Ley Orgánica Poder Judicial).

c) Ahora bien, en cuanto al fondo, cuestión distinta es la que para que puede declarase el cambio procesal de partes en el proceso de ejecución, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento.

Argumento que es dable también deducir de la STC 194/1-993 de 14-VI.

d) Por lo que, en suma, de producirse tal cambio sustantivo con posterioridad a la constitución del título, y acreditarse en el proceso de ejecución, a través del trámite incidental ( art. 236 LPL), ello podrá comportar, en consecuencia, un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedarán vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante".

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia y la doctrina para extender la ejecución a quien no fue parte en el proceso declarativo en los supuestos de sucesión empresarial son los siguientes:

debe dilucidarse adecuadamente la subrogación contractual mediante el trámite del incidente del artículo 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que las partes puedan alegar y probar cuanto les convenga, asegurándose de este modo su derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el ejecutado se oponga a la extensión de la ejecución;

la extensión ejecutiva solo es viable en aquellos supuestos en los que se acredite que la transmisión se ha producido con posterioridad a la constitución del título, de forma que si los demandantes conocían en el momento de interponer la papeleta de conciliación, la demanda y, en última instancia, en el momento de las alegaciones, que se ha producido una sucesión empresarial, deberán alegarlo y probarlo en el acto del juicio, puesto que si no lo hicieran así les precluirá el derecho a reclamar la subrogación contractual del nuevo empresario ( artículo 400 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Dicho lo anterior, teniendo en cuenta que con anterioridad hemos proclamado la existencia de sucesión de empresas en la explotación del local restaurante situado en el nº 108 de la Carretera General del Sur, Candelaria, entre los empresarios salientes y entrantes en su explotación, a efectos de ejecución, hemos de considerar los siguientes datos:

que el día 28 de junio de 2019 la Sra. María Teresa es despedida por el empresario demandado, D. Severino, por causas disciplinarias;

que el día 28 de noviembre de 2019 se dicto sentencia por la que se declaraba la improcedencia del despido disciplinario de la actora;

que el día 26 de octubre de 2020 la explotación del restaurante en el que venía estando ocupada la Sra. María Teresa como cocinera fue asumida por la empresaria individual Dª Rosalia.

Por ello, aun partiendo de que la parte dispositiva de la sentencia ejecutada establece con meridiana claridad la imputación de responsabilidades en cuanto a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido disciplinario de la actora, ha de accederse a su pretensión de ampliación de la ejecución, consistente en que se extienda contra la empresaria sucesora en la actividad, sin que ello suponga ir en contra de los términos de la resolución judicial ni una extralimitación de la parte dispositiva de la

misma (título ejecutivo del que deviene la presente ejecución) pues el acto trasmisorio tuvo lugar después del juicio oral y la extensión de la responsabilidad frente a Dª Rosalia nunca pudo hacerse valer por la ejecutante en instancia, pues ésta fue despedida el día 28 de junio del año 2019, el juicio oral tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2019 y la sucesión empresarial se lleva a cabo el día 26 de octubre de 2020.

Por lo tanto, la extensión de la ejecución a la empresaria entrante en la actividad puede perfectamente llevarse a cabo con posterioridad como incidente dentro de la ejecución ya despachada, no siendo necesario para ello iniciar un nuevo proceso declarativo frente a la misma para constituir un nuevo título ejecutivo que la vinculara frente al ejecutante.

En consecuencia, se ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por ello, el recurso de suplicación interpuesto por la parte ejecutada frente al Auto de fecha 25 de marzo de 2020, el cual ha de ser confirmado en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,