Sentencia Social 761/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1183/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Custodia, trabajadora que prestaba servicios para la empresa "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EPS, SLU" con la categoría profesional de Limpiadora y declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la misma el día 16 de mayo de 2019 se debía a la contingencia de enfermedad común, con todas las consecuencias a ello inherentes, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 29 de julio de 2020 que entendía lo mismo.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y lo que vienen a ser otros dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimados íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de la asistencia de la actora a los servicios médicos de la Mutua codemandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"Con fecha 16/5/2019 la actora acude al centro de salud presentando dolor a la palpación de cara anterior del hombro derecho con arco doloroso por encima de 90º, y dolor a las maniobras de Hawkins y yocum, sin limitación de la movilidad del hombro, e iniciando un proceso de incapacidad por contingencias comunes con diagnóstico inicial de "transtorno de la bolsa y tendones en región del hombro no especificada (folio 153, -parte de baja- folio 96,- informe médico-). La trabajadora en fecha 3 de julio de 2019 acude a su centro de salud, en cuyo informe manifiesta el facultativo que la trabajadora a consecuencia de un esfuerzo físico inicia dolor en el hombro derecho en el mes de enero, se le dio RHB por su mutua por considerarlo accidente laboral pero le dieron de alta con dolor e impotencia funcional que persiste. A la EF dolor a la palpación en cara anterior del hombro derecho con arco doloroso por encima de 90º, dolor con maniobras de Hawkins y yocum. No limitación de la movilidad del hombro. Realizada en enero RMN con signos de tendinosis del TSE (tendón supraespinoso)".

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de la ausencia de antecedentes de la actora por patologías del hombro, redactado con el siguiente tenor literal:

"La actora no había causado baja médica con anterioridad a la baja del día 3/1/2019 por patologías relacionadas con la zona del hombro".

Basa sus pretensiones revisorias en ambos casos en los documentos obrantes a los folios 143 a 148 de las actuaciones, consistentes en varios informes y partes de asistencia de la actora emitidos por facultativos del SCS.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que los dos motivos han de ser rechazados por distintas razones. El primero porque, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes médicos de la actora emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y de la Mutua codemandada, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales elementos de convicción. Y el segundo porque, del documento invocado por la recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que la actora no tenía antecedentes por dolencias en el hombro derecho).

Por otra parte, los documentos invocados para revisar las lesiones y limitaciones funcionales de la actora, ya fueron tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción. Por ello, al perseguir la recurrente una valoración de la prueba documental médica obrante en autos más acorde con sus intereses, han de prevalecer las conclusiones de la Juzgadora obtenidas en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por la demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 156 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que las patologías degenerativas que padecía la actora en el hombro derecho se vieron agravadas por el accidente de trabajo que sufriera el día 2 de enero de 2019, la contingencia de la que deriva la baja que cursara a partir del día 16 de mayo de 2019 es también la de accidente de trabajo, no la de enfermedad común.

El problema jurídico planteado en el presente procedimiento es el de la existencia del accidente de trabajo en si mismo considerado.

De manera sintética hemos de decir que el artículo 156 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

De tal forma nos encontramos con que son cuatro los requisitos que simultáneamente han de concurrir para su existencia:

a) un trabajo prestado por cuenta ajena,

b) una fuerza lesiva,

c) una lesión, concepto que ha sido interpretado tradicionalmente de una forma amplia, abarcando no solo las lesiones producidas por un agente externo sino también las debidas a causas internas; de esta manera se han podido incluir en el concepto de accidente de trabajo las lesiones derivadas de ciertas enfermedades (las enfermedades comunes cuya causa determinante la constituye el trabajo, las enfermedades intercurrentes sufridas durante el proceso patológico derivado del accidente y las enfermedades o defectos preexistentes que resulten agravados por el accidente), y

d) la relación de causalidad entre trabajo, fuerza lesiva y lesión.

Expresamente merecen la calificación legal de accidentes de trabajo "Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente" ( artículo 156 párrafo 2º letra f. del TR de la Ley General de la Seguridad Social).

Se configura así una regla por la que una lesión que inicialmente nada tiene que ver con un accidente de trabajo pasa a tener dicha calificación, para lo que es preciso que concurran los siguientes requisitos:

existencia de una enfermedad o defecto;

existencia posterior de un accidente; y

que la lesión causada por éste agrave aquélla.

Si bien, el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia; ya que, al no estar amparado en ninguna presunción, debe quedar perfectamente acreditada la relación de causa-efecto con la lesión o el nuevo esfuerzo que pudieran considerarse accidente de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2015). Es el trabajador que ejercita la acción quien debe probar la relación de causalidad con el trabajo.

Como bien dice la Magistrada de instancia, en el presente procedimiento nos encontramos con que se desconoce totalmente si se produjo un accidente de trabajo el día 16 de mayo de 2019 y las circunstancias que rodearon el mismo, lo que en buena parte se debe a la inactividad de la actora, que en el expediente administrativo no aportó elementos de convicción que permitan afirmar que el trastorno de la bolsa y tendones en región de hombro no especificada que padecía ese día tengan una etiología accidental y además relación con su trabajo, lo que impidió en su momento a la Juzgadora de instancia plasmar tal causalidad en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Solo ha quedado acreditado en autos: -a) que la Sra. Custodia prestaba servicios para la empresa "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EPS, SLU" con la categoría de Limpiadora (hecho probado primero); -b) que el día 2 de enero de 2019 inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de "alteraciones de sinovia, tendón,, bolsa no especificado", del cual fue dada de alta el día 26 de marzo de 2019 (hecho probado segundo); - c) que el día 16 de mayo de 2017 la actora acudió al Centro de Salud del SCS presentando "dolor a la palpación en cara exterior del hombro derecho con arco doloroso por encima de los 90º y dolor a las maniobras de hawkins y Yocum", iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes (hecho probado quinto); -d) que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29 de julio de 2020 se resuelve que la nueva baja médica es debida a la contingencia de enfermedad común (hecho probado séptimo); -e) que finalmente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictó resolución el día 4 de diciembre de 2020 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común por el siguiente cuadro médico: "bursitis subacromial hombro derecho; tendinopatía insercional supraespinoso; rotura focal parcial del borde bursa 4,9x5,6 mm; tenosinovitis de la porción larga biceps braquial, con repercusión funcional moderada para actividades de sobrecarga de miembros superiores" (hecho probado sexto).

A la vista de tales datos, como mantiene la Magistrada de instancia, nos encontramos con que el parte de baja que da inicio al proceso de incapacidad temporal objeto de litis se emite por trastorno de la bolsa y tendones en región del hombro no especificada y, aun admitiendo que la actora padece una patología de base de cambios degenerativos, no puede darse por acreditado que dicha baja tenga su origen en un accidente originado en el desempeño de su trabajo, únicamente consta que la Sra. Custodia acude a las dependencias médicas del Servicio Canario de Salud (SCS) el día 16 de mayo de 2019 refiriendo dolor en el hombro derecho.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que no se ha aportado prueba alguna por la actora que avale el substrato fáctico que justificaría la pretensión contenida en la demanda y que corresponde la carga de la prueba a ésta, la conclusión es que solo a la misma perjudica la no probanza y que no se pueda tener por acreditado que el proceso de incapacidad temporal que iniciara el día 16 de mayo de 2019 tenga su origen en el accidente de trabajo que sufriera el día 2 de enero de 2019.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con carácter subsidiario denuncia la demandante la infracción del artículo 157 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la enfermedad que padece la actora la han generado los movimientos repetidos y mantenidos de los codos en posición elevada y de tensión de los tendones que ha de llevar a cabo en el desempeño de su actividad, la contingencia de la que deriva el proceso patológico en el que se ha visto inmersa desde el mes de enero 2019, rotura del tendón supraespinoso del manguito de los rotadores del hombro derecho, es la de enfermedad profesional, en ningún caso la de enfermedad común.

El artículo 157 del TR de la Ley General de la Seguridad Social define a la enfermedad profesional como "...la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que estén provocadas por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Adopta así nuestro ordenamiento de Seguridad Social el especial sistema de "lista cerrada" según el cual tienen la consideración de enfermedades profesionales únicamente las recogidas en una lista y causadas por las sustancias y elementos en sectores todos ellos previamente determinados por el legislador en cada momento.

En resumen, enfermedad profesional es la contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades establecidas en un cuadro, siempre que aquélla derive de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para cada enfermedad profesional. La enfermedad profesional se diferencia de la enfermedad de trabajo en que, si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria concurre la presunción iuris et de iure de que la lesión es profesional.

Los elementos integrantes del concepto de enfermedad profesional son los siguientes:

el trabajo por cuenta ajena.

que esté provocada por la acción de determinados elementos o sustancias.

que ocurra en alguna de las actividades listadas.

Es el Real Decreto 1.299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, el que recoge, agrupándolas en seis grandes apartados, las enfermedades profesionales:

Grupo 1: enfermedades profesionales causadas por agentes químicos.

Grupo 2: enfermedades profesionales causadas por agentes físicos.

Grupo 3: enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos.

Grupo 4: enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados.

Grupo 5: enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados.

Grupo 6: enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

Conforme al Anexo I, grupo 2, agente d), subagente 01, actividad 01, código 2D0101, del referido Real Decreto, se considera como enfermedad profesional causada por agentes físicos:

"La patología tendidosa crónica de manguito de los rotadores del hombro por trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Mientra que la lista de enfermedades profesionales constituye un numerus clausus, por lo que no cabe aplicar en su apreciación un criterio extensivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008) y solo las patologías que aparecen listadas son susceptibles de ser calificadas como tales, la lista de actividades es una lista abierta ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015), una enumeración a modo de ejemplo, ya que recoge las principales actividades capaces de producirlas. Tal es así, que el Tribunal Supremo ha reconocido como enfermedad profesional la patología tendinosa crónica del manguito de los rotadores del hombro precisamente al personal de limpieza en su sentencia de 20 de septiembre de 2022, y ello a pesar de no estar esta profesión incluida en el listado de enfermedades profesionales, pues sus tareas conllevan movimientos repetitivos de los codos en posición elevada y el uso continuado del brazo en abducción o flexión.

En dicha resolución nuestro Alto Tribunal viene a establecer literalmente lo siguiente:

"De la regulación y doctrina expuesta podemos concluir:

a) El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

La lista se identifica como 'enfermedades profesionales' con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

b) A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo, no se exige sin embargo al trabajador una prueba similar para la calificación de laboralidad en las enfermedades profesionales listadas, como se deriva de la presunción en tal sentido contenida en el art. 157 LGSS, poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006.

c) El elenco de actividades profesionales que dicho RD enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio 'como'indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.

2.- En el supuesto examinado en el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" -apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del 'hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01) y contempla como actividad causante la de 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras', pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala, en parte reproducida en el fundamento de derecho anterior.

En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión.

Las tareas que han de realizar las limpiadoras, tal y como resulta del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37, grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.

Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico.

Aunque no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones.

3.- La conclusión de que la 'rotura de manguito rotador de hombro izquierdo' sufrido por la actora, cuya actividad es la de limpiadora, es una enfermedad profesional se ve reforzada con las 'Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales' que en su apartado relativo a las 'Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01', en especial en sus apartados relativos a las 'Condiciones de riesgo' como son los 'trabajos repetitivos con elevación del hombro' y a las 'Actividades u ocupaciones de riesgo' incluye, entre otras, a los 'Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro".

En el presente caso se trata de determinar si las dolencias que presentaba la trabajadora demandante el día 16 de mayo de 2019, trastorno de la bolsa y tendones en región del hombro derecho no especificada, son consecuencia directa de las funciones que desempeña en su puesto de trabajo de Limpiadora, a efectos de dilucidar si la contingencia de la que derivan es la de enfermedad profesional o la de enfermedad común, con todas las consecuencias inherentes a tales declaraciones.

Dicho lo anterior, hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Por ello hemos de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que refleja los siguientes datos: - a) que la Sra. Custodia prestaba servicios como Limpiadora para la empresa "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EPS, SLU" (hecho probado primero); - b) que su profesión exige la realización constante de esfuerzos físicos en los que se han de mantener los codos en posición elevada (limpieza de techos, paredes...) o que tensan los tendones (fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos), lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones; -c) que el día 16 de mayo de 2019 fue atendida por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS), siendo dada de baja por incapacidad temporal para el trabajo derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "trastorno de la bolsa y tendones en región del hombro derecho no especificada" (hecho probado quinto); -d) que la actora no tiene antecedentes de patología del manguito de los rotadores previos al accidente de trabajo que sufriera el día 2 de enero de 2019 (hecho probado segundo); -e) que iniciado por la actora ante la Dirección Provincial del INSS expediente de determinación de la contingencia de la que derivaba su incapacidad temporal, por resolución de fecha 29 de julio de 2020 se determinó que la misma era la de enfermedad común (hecho probado sexto).

La Magistrada de instancia, valorando toda la prueba documental médica obrante en las actuaciones, entendió que no existían indicios suficientes de que las dolencias que sufre la actora eran consecuencia del desarrollo de su actividad profesional.

Como hemos visto, la rotura del tendón supraespinoso del manguito de los rotadores no se encuentra incluido en el listado de enfermedades profesionales para la categoría de Limpiadora, pero la actora en el ejercicio de sus funciones realiza constantemente esfuerzos físicos en los que se han de mantener los codos en posición elevada (limpieza de techos, paredes...) o que tensan los tendones (fregado, desempolvado, barrido, pulido), lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones. En conclusión, existiendo la realización constante de trabajos con los hombros en posición elevada, exigido por el Anexo I, grupo 2, agente d), subagente 01, actividad 01, código 2D0101, del Real Decreto 1.299/2006 para que la rotura del tendón supraespinoso del manguito de los rotadores se considere como enfermedad profesional causada por agentes físicos), consideramos que la contingencia de la que derivan las lesiones que presentaba la Sra. Custodia al ser dada de baja el día 15 de mayo de 2019 es la de enfermedad profesional.

En conclusión, si bien no se desprende del relato de hechos probados la acreditación de una patología que se origine en un accidente de trabajo, sí que existe un proceso de enfermedad profesional, puesto que el trastorno de la bolsa y tendones de la región del hombro que sufre la demandante solamente puede atribuirse a la actividad que desarrolla en el trabajo.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación articulado por la actora y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos su demanda y declaramos que la contingencia de la que deriva el proceso de incapacidad temporal que cursó la Sra. Custodia a partir del día 16 de mayo de 2019 es la de enfermedad profesional, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,