Sentencia Social 752/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1285/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia 475/2021, del juzgado de lo social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 806/2020, de 7 de octubre de 2021, desestima la demanda presentada por don Carlos Antonio frente a la Empresa Pública de Servicios del Ayuntamiento de Los Realejos SL., el Ayuntamiento de los Realejos y el Club de Tenis Pérez Zamora Realejos.

Don Carlos Antonio, articula el recurso de suplicación por la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar los hechos probados primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y décimo; y por la letra c) por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española, 4.2.g y 17 del Estatuto de los Trabajadores, 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.

Solicita se dicte sentencia, por la que se declare la nulidad o improcedencia del despido, subsidiariamente, la estimación parcial de la misma con las consecuencias y efectos a que haya lugar en derecho y con todos los pronunciamientos correspondientes, haciendo pasar a las Administraciones y Empresa por las consecuencias y efectos de su no reconocimiento y las condenen en los términos establecidos en la demanda.

La Empresa Pública de Servicios del Ayuntamiento de los Realejos (REALSERV SL) impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

El Ayuntamiento de los Realejos impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta por la parte recurrente y actora, la revisión de los hechos probados primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y décimo.

Así pretende:

1.- Al hecho probado primero añadir: A partir del día 01/10/2012 por la Empresa pública Realserv, le manifiesta, que para seguir como monitor de tenis en la escuela municipal, tenía que ser vinculado a contratos mercantiles para la prestación de servicios como monitor deportivo, por curso escolar, período del 01/10/2012 al 30/06/2013, sucesivamente hasta el 31 de diciembre de 2017. Durante dicho período la Empresa pública Realser, le abonaba mensualmente la cantidad de 1286,37 € brutos en concepto de mensualidad por la prestación de servicios en la escuela municipal de tenis. (309 al 335 ambos inclusive de los autos y a los folios 355 y 356, hechos probados b, c y d del acta de la inspección de trabajo).

La revisión se basa en los folios 309 a 335 y 355 y 356, hechos probados b, c y d del acta de la inspección de trabajo.

El acta de la inspección de trabajo goza de presunción de veracidad en relación con los hechos objetivos constatados por el inspector, pero no en relación con las conclusiones a las que llegue en virtud de la documental presentada o manifestaciones de parte, que serían la prueba a valorar por la instancia. De tal manera que el hecho de que la inspección de trabajo sostenga que fue la empresa pública la que le manifiesta al actor que tenía que seguir vinculado pro contratos mercantiles, no es un hecho objetivo constatado que goce de presunción de veracidad, sino una conclusión que para fijarla en hechos probados debe descansar sobre otro tipo de prueba. Y los documentos que cita son las facturas que emitía por las clases, de tal manera que el hecho probado introduce hechos que no resultan de los documentos citados.

2.- añadir al hecho probado segundo la frase, como falso autónomo, según se acredita con el acta levantada por la inspección de trabajo. Y ello con base en los folios 352 a 362 y acta de liquidación de cuotas.

Esta adición debe ser desestiamada. Es predeterminante del fallo. Y las conclusiones jurídicas de la inspección de trabajo no vinculan a la instancia, correspondiendo a la sentencia y no la inspección de trabajo, calificar si existe o no en el alta del actor un falso autónomo.

3.- añadir al hecho probado cuarto: correspondientes a 10 mensualidades de salario que debía percibir el monitor de tenis, por importe cada una de ellas de 1238,70 euros, coincidentes con las que venía percibiendo el que suscribe. ...Si bien el horario de las clases de las escuelas municipales de tenis las impone el Ayuntamiento; la escuela municipal de tenis se publicita a tráves de la página web del Ayuntamiento de los Realejos https//losrealejos.es/elmunicipio/colectivos- municipales/escuelas-de-tenis-los-realejos/.; el actor realizaba las mismas funciones y en el mismo horario que cuando prestaba servicios por cuenta ajena para el Ayuntamiento y para Realserv; Desde el año 2001 al 2018 no ha prestado servicios el actor para otras empresas, siendo perceptor de prestación o subsidio por desempleo en los períodos que no prestaba servicios en la escuela municipal de tenis; se reúne con el responsable de la escuela municipal de tenis, una vez por curso, donde se le marcan las directrices que debe seguir. (folios 352 a 362 de los autos, actuaciones de la inspección).

La primera de las adiciones relativa al salario no puede acogerse, porque lo que se pretende incorporar no son hechos objetivos sino conclusiones. Y en cuanto al resto de adiciones, de los documentos citados no puede extraerse que el horario lo impusiera el Ayuntamiento, si que lo publicita.

Si es un hecho objetivo constatado por la inspección el cobro de prestación o subsidio de desempleo pero no se pretende indicar en qué período cobro o no dicha prestación, sino una redacción concluyente, esto es, que cuando no prestaba servicios en la escuela municipal cobraba tales prestaciones o subsidios.

En definitiva, la redacción que se pretende dar no es objetiva, de hechos, sino las conclusiones a las que llega la inspección de trabajo, que no vinculan a la instancia ni a esta Sala y que no gozan de presunción de veracidad.

4.- Nuevamente en el hecho probado cuarto se pretende introducir la frase considerándolo un falso autónomo, que por las razones expuestas anteriormente se rechaza. Y nuevamente se pretende introducir unas adiciones predeterminantes del fallo y valorativas, esto es, podía percibir sus mensualidades, dentro del ámbito de organización y dirección por medio de subvención nominativa, para desligar la naturaleza laboral de la prestación de servicios (folio 95 a 103, -acta y resolución folios 352 al 362 y foliios 97 al 103 de autos), que debe ser desestimada.

5.- Adición al hecho probado sexto: si bien en el mes de junio de 2018 un responsable de deporte del Ayuntamiento de los Realejos y de la Empresa Realserv, se reúne con los padres de los alumnos de la escuela municipal de tenis para informar a los mismos que en septiembre la escuela volvería a las clases como de costumbre, "" declaración del Sr. Carlos Daniel, padre de alumno de la escuela municipal de tenis que fue convocado para la reunión", por lo tanto el actor podría realizar dichas funciones en el ámbito organizativo de la entidad, consecuentemente la empresa Realserv, ha procedido a novar el contrato del actor, al encomendarles nuevas funciones de conserje en las instalación deportiva...

Esta adición igualmente es pre determinante del fallo, es concluyente y valorativa y se base en un declaración testifical, prueba que no puede ser revisada en vía de suplicación, por lo que procede su desestimación.

6.- Añadir al hecho probado sexto: Si bien en el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Los Realejos, en su anexo II, GRUPO PROFESIONAL IV. AUXILIARES ESPECIALES Y ASIMILADOS, aparece la categoría profesional de MONITOR, habiendo prestado servicios para dicha corporación con dicho grupo, como trabajador por cuenta ajena (hecho probado primero). La empresa Realserv, aplica el convenio de empresa nº NUM001, que también recoge la categoría de monitor dentro del grupo IV, habiendo prestado servicios con dicho grupo con anterioridad como trabajador, por cuenta ajena (hecho probado primero).

La redacción que se pretende adicionar a este hecho probado sexto es valorativa, concluyente y pre determinante del hecho. No se pretende recoger, un hecho probado o fallo de la sentencia que cita, sino las valoraciones o conclusiones de la propia parte.

También debe ser desestimado.

CUARTO.- Revisión jurídica.- En primer lugar, invoca el recurrente la nulidad de su despido, por infracción de la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española. Sin embargo, razones de lógica jurídica, exigen resolver primero los restantes motivos de censura jurídica, para determinar si existe un verdadero despido del trabajador, y en caso de que se entiende improcedente, analizar si pudiera ser nulo por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Infracción del artículo 1. 1del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece: "Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador."

El artículo 8.1 del Estatuto indica :" El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel."

Los elementos que definen el contrato de trabajo son el carácter personal de la prestación, la voluntariedad, la retribución, la dependencia, y la ajenidad. En la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las que definen y diferencian el contrato de trabajo. Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares,la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ajenidad implica que el trabajador tiene garantizada una retribución independientemente de los resultados de la empresa y puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización etc. Son manifestaciones de la ajenidad la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto, o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc...

La ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; "la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. La ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2018: Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

3.- Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

4.- Existencia de ajenidad.

En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan "ab initio" a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. Al respecto, al actor se le daba formación sobre el montaje y la instalación entregándoles los manuales de montaje y reparación. Destaca, especialmente, que el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

5. Presunción de laboralidad.

A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas "sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET .

SEXTO.- Partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, sostiene la parte actora que hubo una novación de su contrato, al iniciar la prestación de servicios como conserje para la empresa Realserv en fecha 1 de agosto de 2018. Sin embargo, según consta en autos, al actor se le da de alta en la entidad Realserv como consecuencia del alta como personal laboral efectuado de oficio por la Inspección de Trabajo y que fue impugnado en vía judicial, dictándose sentencia que revoca/anula el acta de oficio, por lo que al haber ganado el recurso, Realserv da de baja al trabajador.

Lo que hace la empresa pública es cumplir con el alta de oficio que le impone la TGSS y ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva en los tribunales.

El actor es contradictorio en su planteamiento, si considera que existe una novación contractual desde el 1 de octubre de 2018, sólo demandaría por despido a la empresa pública, sin pedir antigüedad anterior a tal relación laboral que considera nueva y desvinculada de la anterior. Sin embargo, tal y como se plantea su petición de despido, lo que debe determinar esta Sala es si en la relación entre las partes desde el 1 de octubre de 2012, existe una verdadera relación laboral por cuenta ajena, de tal manera que pueda considerarse despido la baja de fecha 9 de septiembre de 2020. Y ello porque un fraude en la relación laboral desde tal fecha, supondría que desde tal fecha y hasta el cese el 9 de septiembre de 2020, el trabajador, debió estar de alta como trabajador por cuenta ejena para la empresa pública.

De conformidad con el artículo 222 de la LEC debe concluirse que no concurr el efecto de cosa juzgada en el presente litigio con respecto a lo resuelto por el contencioso -administrativo, que versaba sobre el alta en seguridad social de la parte recurrente cursada por la TGSS y por lo tanto de conformidad con el artículo 4.2 de la LRJS lo resuelto con carácter prejudicial en aquel procedimiento no produce efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente. El efecto positivo de la cosa juzgada conlleva que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como "elemento condicionante o prejudicial", y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos, efecto que no puede predicarse respecto de la sentencia recaída ante la jurisdicción Contenciosa-Administrativa, que se pronuncia sobre una cuestión ajena a la extinción, cual es el alta y baja de oficio en el RGSS acordada en un acta de liquidación consecuencia del acta de infracción que nos ocupa, y sin que concurra la identidad subjetiva respecto del presente procedimiento, que como hemos dicho se exige para que proceda la excepción de cosa juzgada material, al no haber sido parte don Carlos Antonio.

Accionando el actor por despido, frente al Ayuntamiento de los Realejos, la Empresa Pública Realserv y el Club de Tenis Pérez Zamora Realejos, lo que debe determinarse es si se ha producido un despido y en su caso su calificación.

Aún cuando se diera la razón a la empresa Realserv en cuanto al alta de oficio en la jurisdicción contenciosa- administrativa, si la verdadera relación que subyacía entre las partes era por cuenta ajena, Realserv no debía proceder a la baja del trabajador, por cuanto de existir una verdadera relación laboral, estaríamos ante un despido improcedente o en su caso, nulo.

De los hechos declarados probados, se desprende que existe una verdadera relación laboral entre las partes desde el inicio en fecha 1 de noviembre de 2001. .

Lo que verdaderamente delimita la relación laboral, en una actividad laboral, es la libertad de organización e independencia del actor. El actor recibía una subvención del Ayuntamiento, en una cantidad fija, que no consta que dependiera del número de alumnos. Hecho relevante para determinar si estamos ante una subvención de una actividad a un Club que la imparte bajo su organización y dependencia, o al revés, es si es la empresa pública la que imparte las clases a través del Club, recibe el pago de los alumnos y contrapresta la actividad al Club con una cantidad fija, que se abona en nombre de subvención.

Y es que subvencionar una actividad, como su nombre indica, no es ofertar la misma, de tal manera que si es el Club el que recibe las inscripciones de sus alumnos, cobra la cuota de estos, y recibe la subvención de la empresa pública, estamos ante una actividad subvencionada. Si por el contrario, la Administración es la que recibe las inscripciones, cobra la cuota, y le abona una cantidad fija a un único monitor de tenis, que ha inscrito un Club de Tenis para poder recibir esa subvención, estamos ante un falso autónomo, por cuanto el actor no tendría ninguna disponibilidad sobre su actividad, siendo dirigida, en cuanto a horario, número de alumnos y retribución fija por la empresa pública.

El hecho probado segundo apunta a esta segunda opción, el actor pasa de ser trabajador por cuenta ajena a darse de alta en el Reta, para recibir mensualmente un importe fijo, independientemente del número de alumnos, por tanto, sobre lo que no consta nada en autos. Si la actividad del actor la dirigiera él, la retribución debería ser en función del número de alumnos, y la facturación no podría tener un importe fijo, o percibirse a través de una subvención.

El actor no tiene disponibilidad alguna para organizar su actividad, por cuanto no elige el número de alumnos ni la cuota que cobra a los mismos. No asume riesgo alguno de la actividad, cobrando el mismo importe fijo mensual, con independencia del número de alumnos.

Es por tanto, Realserv la que decide que alumnos matricula, y qué cuota cobra a los mismos, fijando los horarios en su página web y abonando una cantidad mensual fija al profesor de tenis que no asume riesgo alguno del éxito económico de la actividad.

Con todo lo expuesto, considera esta Sala que estamos ante la existencia de una verdadera relación laboral por cuenta ajena, en tanto, el actor no dirige su actividad, sino que presta las clases que se le indican con un precio fijo mensual.

El cese que se produce el día 9 de septiembre de 2020 por REALSERV debe considerarse un despido, en cuanto la relación estaba sometida las notas de dependencia, subordinacion, ajenidad y retribución fija desde su inicio.

SÉPTIMO.- Se invoca en el recurso la existencia de una cesión ilegal de trabajadores ente el Ayuntamiento de los Realejos y la empresa pública, REALSERV. Sin embargo, no consta en autos ningún hecho que permita sostener que la verdadera empleadora era el Ayuntamiento de los Realejos y no la empresa pública, en cuanto es ésta la que abonaba la retribución del actor, y la que dirigió su trabajo en la relación por cuenta ajena desde el 2004, sin que conste la intervención del Ayuntamiento en su prestación de servicios. El artículo 43 del ETT dispone: Cesión de trabajadores

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan Véanse Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y RD 4/1995, de 13 enero, por el que se desarrolla la anterior..

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos Véase art. 312.1 CP..

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2002, lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3º) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes". Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( STS 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba o no como verdadero empresario".

Continúa la Sentencia citada señalando que el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Y añadiendo que "la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

Sentencia de contraste ( STSJ/Comunidad Valenciana 8-mayo-2007 -rollo 637/2007 ), se confirmaba la sentencia de instancia en la que se había condenado solidariamente a las empresas codemandadas por entender que existía una auténtica cesión ilegal de mano de obra encubierta formalmente bajo la apariencia de una figura lícita como es la contrata de obra o servicios. Argumentaba, en relación con los hechos declarados probados, que " no se cuestiona por nadie que A... sea una empresa real, no ficticia ni simulada, toda vez que cuenta con una estructura empresarial y realiza una actividad acorde con su objeto social, esto es, la prestación de servicios de telemarketing, gestión de call centres, televenta, emisión y recepción de llamadas telefónicas, etc. Lo que se trata de determinar es si pese a todo ello, en el caso concreto de la contrata suscrita con TME el 19 de julio de 2003, y en ejecución de la misma, lo que realmente se produjo fue una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo, si A... se limitó a poner a disposición de TME una serie de trabajadores, incluidos mandos intermedios, que lejos de estar bajo su dirección empresarial, estuvieron ejecutando las órdenes y directrices emanadas de TME. En definitiva, si quien dirigía la actividad empresarial objeto de la contrata no era la empresa contratista sino la principal. Ciertamente se puede argumentar que la empresa principal en cuanto lo que pretende con la contrata es externalizar un servicio propio, tiene un evidente interés en que la actividad contratada con la tercera empresa sea plenamente satisfactoria, pues son sus propios clientes quienes se van a ver afectados por ella. Pero una cosa es el control de los resultados de la actividad, que sin duda la empresa principal puede realizar a efectos de renovar o no la contrata o incluso de rescindirla en los términos en que se hayan pactado, y otra bien diferente es que ese control de resultados se extienda a un control de la actividad misma de los trabajadores de la contratista. En este último caso, cuando lo que se controla no sólo son los resultados sino también el día a día de la actividad ejecutada por los trabajadores empleados en la contrata, lo que ocurre es que la dirección empresarial de la actividad contratada deja de estar en manos de la empresa contratista y pasa a ser asumida por la empresa principal, con la ventaja para ésta última de que asume las facultades directivas y de organización atribuidas por el legislador a la figura del empresario, pero no así los riesgos y costes, en particular los laborales, que también son inherentes a toda actividad empresarial; y con la correlativa desventaja para los trabajadores de ser contratados por un empresario aparente o interpuesto que les ofrece unas condiciones laborales de inferior calidad a las que tendrían de haber sido contratados de forma regular por quien realmente ejerce las funciones directivas y organizativas ".

Parece señalar el actor que la cesión ilegal se produce entre el Club de Tenis del que es presidente y la Escuela Municipal, a la que no identifica ni con Ayuntamiento ni con la empresa pública. El actor estaba dado de alta en el RETA de tal manera que el Club de Tenis no es su empleadora para poder hablar de cesión ilegal, se trataba de una mera formalidad para recibir la subvención que encubría la retribución fija por su trabajador de monitor de tenis.

Y el verdadero empleador como ya se ha apunto, no puede ser otro que la empresa pública, por cuanto no consta una dirección o organización de su trabajo, y retribución por el Ayuntamiento de Los Realejos, que desde el 2004 no guarda relación alguna con el actor.

OCTAVO.- La parte actora, sin embargo, no pretende la nulidad o improcedencia del despido, para reponerse en la actividad de monitor de tenis, sino en la de conserje/ordenanza del Estadio Iván Ramallo con una remuneración de 1357,53 euros, a razón de 37,5 horas semanales, más pagas extras, en lugar de las que afirma realizaba de 20 horas semanales como monitor de tenis, en las que percibía 1286,37 euros, y que venía realizando como fijo discontinuo entre los meses de octubre a mayo de cada año.

El alta del actor como conserje por cuenta ajena es consecuencia de un alta de oficio que fue declarada nula y revocada, de tal manera que no existió un contrato para tal categoría que deba mantenerse. El despido del actor se produce, no por darlo de baja como conserje, sino por dado de baja y no continuar prestando servicios por cuenta ajena como monitor de tenis, dado que a la fecha del alta de oficio, existía entre el actor y REALSERV una verdadera relación laboral por cuenta ajena como monitor deportivo, que debió continuar a pesar de la sentencia del contencioso.

El fraude se produce en la actividad de monitor de tenis, y no en la de conserje, que las partes pactan y aceptan como temporal, a resultas del proceso contencioso administrativo.

NOVENO.- Resta por analizar si el despido puede ser considerado nulo.

Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET , será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El art. 181.2 LRJS dispone que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba que establece este precepto es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, "son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia ( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ). Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el "clímax represaliante" ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS ), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto de vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia. Ya en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001 , n. 214, "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre , FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ; 82/1997, de 22 de abril , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)". Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: "presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales". Abundando en la doctrina judicial referida, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 18 de Enero de 1993 , enseña que el derecho a la tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Magistrados, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse consecuencia perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, y así, en el marco de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de que se adopten medidas de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos.

No puede concluirse que existan indicios en autos, de que el despido constituye una represalia por haber defendido sus derechos ante la Inspección de Trabajo, que no consta haya realizado la visita de inspección a petición del actor. La empresa pública procede a dar de baja al actor cuando recibe una sentencia firme que le otorga la razón en cuanto a la nulidad del alta de oficio, de tal manera, que actúa no por represalia sino por la ejecución de la sentencia firme favorable.

Y no consta en los hechos probados, ni se introduce vía revisión fáctica, si el Club de Tenis del que es presidente el actor, siguió impartiendo las clases de tenis en el curso escolar 2020-2021, o 2021-2022, para poder valorar, sin el hecho de las clases de tenis no se siguieran realizando por el actor, don Carlos Antonio, por falta de llamamiento, al considerar que estamos ante una trabajador fijo discontinuo, responda a una represalia por la actuación ante la inspección de trabajo.

Declarado el despido del actor improcedente, la cuantía indemnizatoria se debe fijar en el importe de 18640,03€ ( a razón de 42,29 euros día).

Los cálculos se fijan teniendo en cuenta los períodos de actividad; pues como recordaba la STS 730/2020 de 30 de julio, si bien el Auto del TJUE de 15-10-19 incluye los períodos en los que los trabajadores fijos discontinuos, no han prestado servicios, a efectos retributivos y de promoción profesional, ello no se aplica al cálculo de la indemnización por despido, por las razones siguientes:

"1) El art. 56.1 del ET (RCL 2015, 1654) fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 ( TJCE 2019, 228), asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan."

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios".

Tenemos que desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2012 el trabajador presta servicios un total de 2526 días (hecho probado primero), sin embargo, en los años 2013 a 23 de agosto de 2018 no consta en autos, qué períodos esta dado de alta y realiza la actividad de clases de tenis. Si atendemos a la periodicidad con la que se le venía llamando podemos concluir que existe una media 230 días al año desde el 2004 que es la cantidad que debe, en consecuencia, tenerse en cuenta a falta de prueba por la parte demandada de los períodos de actividad de tenis. Habría que añadir 1150 días a los 2536 ya referenciados, hace un total de 3686 días, y el período de 1/10/208 al 9/9/2020 (709 días) en que se produce el despido. El total de días de prestación de servicios debe considerarse en un total de 4395 días (12 años). Se remonta así la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido al 28/08/2008.

DÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.