Sentencia Social 754/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 15/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 157/2021, se dicto sentencia en fecha 30 de julio de 2021, por la que se desestima la demanda de don Alvaro frente a FALCK SCI S.A., y don Artemio, confirmando el despido disciplinario.

Don Alvaro formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente su despido de fecha 15 de diciembre de 2020; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados tercero, duodécimo y décimo quinto y añadir un hecho probado décimo séptimo.

b) al amparo de la letra C) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido nulo, por infracción de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona en relación con el concepto de discriminación directa por discapacidad de los artículos 1, 2, y 3 de la Directiva 2000/78. Sigue citando como infringidos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017, recurso 324/2016, artículo 54.2, apartados b, c y d del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, artículo 31 apartado de faltas muy graves, letras f, k, p y f del Convenio Colectivo de aplicación, artículo 32 del mismo, 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, 104.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Solicita se dicte sentencia, estimando el recurso, revoque la sentencia de 30 de julio de 2021, del Juzgado de lo Social número 5, lo admita y en mérito, previos los trámites oportunos, dicte sentencia estimando el motivo del recurso y declare la nulidad del despido con las consecuencias y efectos a que haya lugar en derecho y con todos los pronunciamientos correspondientes, haciendo pasar a la demandada por las consecuencias y efectos. Subsidiariamente para el caso de no estimar la nulidad decrete la improcedencia del despido, con la indemnización que legalmente le corresponda en los términos establecidos en el suplico de la demanda.

FLACK SCI, S.A., impugno el recurso solicitando su desestimación.

Don Artemio impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febreroy 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la actora la revisión de los siguientes hechos probados:

1. - el tercero para que se le de la siguiente redacción:

TERCERO.- En fecha 18 de diciembre de 2020, la empresa demandada comunicó al trabajador carta de despido disciplinario, predatada el 15 de diciembre de 2020 y con efectos desde su notificación, con el siguiente contenido " Por la presente, le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Ud. Mediante despido disciplinario, en virtud de los establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el 32 del convenio colectivo de Falck.

Las razones que motivan el despido son los hechos acaecidos el día 29 de octubre de 2020, cuando el actor hacía labores de jefe de equipo debido a la ausencia de su compañero D. Epifanio. El sr. Artemio acudió al centro para informarse de la prestación de servicio y usted le increpó por haberle denegado un cambio de turno indicándole "gracias por mirar por mí". Documento número 1 aportado con la demanda.

No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La revisión la basa el actor en el mismo documento en que se baso la Magistrada de instancia, para quitar las expresiones que considera no acreditas en juicio. Sin embargo, el hecho probado es en cuanto al contenido de la carta de despido que se trascribe literalmente y no en cuanto a lo probado en juicio, por lo que no existe ningún error en la sentencia.

2.- El duodécimo con la siguiente redacción:

DUODÉCIMO.- FALCK SCI, S.A., por razones motivadas por necesidad organizativa del servicio y amparándose en el artículo 6 del convenio colectivo, ha comunicado cambios de turno tanto a D. Alvaro como a varios compañeros de trabajo en octubre de 2013, junio de 2015, noviembre de 2016, abril de 2018 y mayo de 2019. Folios 388 a 392 del ramo de prueba de la parte demandada.

El hecho probado lo fija la Magistrada de instancia en base, entre otros, a prueba testifical, que no puede ser revisada en sede de suplicación, por lo que no puede admitirse la revisión fáctica propuesta.

3.- Modificación del hecho probado décimo quinto con la siguiente redacción:

DÉCIMO QUINTO.- El actor inició una situación de incapacidad temporal el día 30 de octubre de 2020, con diagnóstico estado de ansiedad. Se fijó una duración estimada de 21 días (corto), si bien la duración estima el 13 de noviembre de 2020 en el parte médico de IT refleja 45 días (medio), asimismo el 27 del mismo mes se estima una duración de 60 días (medio), aunque en este último documento se refleja como fecha de la siguiente revision el 25 de diciembre de 2020 (14 días después); la estimación respecto a la duración de la situación de incapacidad temporal asciende a 120 días (largo); por lo que no se preveía un buen pronóstico a corto plazo. Llegando incluso, el 11 de junio de 2021 a establecerse una duración estimada de la situación de incapacidad temporal de 246 días.

Folios 126 a 138 del ramo de prueba de la parte actora.

Asimismo, el actor ha sido sometido a tratamiento farmacológico por su médico de cabecera por el estado de ansiedad desencadenado por problemas laborales, a base de Fluxoxetina 20 mg, Desvenlafaxina 50 mg y Lorazepan 1 mg, medicamentos que, a tenero de las indicaciones de los prospectos de los medicamentos recetados, publicados por la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, respecto a la conducción y uso de maquinaria: "Durante el tratamiento con fluoxetina puede que se sienta somnoliento o mareado. No conduzca ni maneje herramientas o máquinas hasta que separa cómo le afecta el tratamiento con fluoxetina" "Desvenlafaxina puede producir sedación, mareos. Por consiguiente, debe indicar a los pacientes que, si experimentan sedación o mareos, deben evitar la realización de tareas potencialmente peligrosas, como conducir o utilizar máquinas".

Folios 91 a 112 del ramo de prueba de la parte actora.

La redacción que se pretende dar al hecho probado no puede tener favorable acogida. No se redacta en términos objetivos sino introduciendo valoración del tipo, no se preveía un buen pronóstico a corto plazo, que no son objetivas sino valoraciones de parte, que pueden predeterminar el fallo. Asimismo se pretenden introducir los efectos de la medicación, sin que tenga relevancia en orden a valorar una conducta del actor ocurrida antes de ese tratamiento.

4.- Añadir un probado décimo séptimo:

DÉCIMO SÉPTIMO.- D. Alvaro ha sido nombrado y ha venido desarrollando, desde el año 2012 en el que inició su prestación de servicios para FALCK SCI, S.A., labores de jefe de Equipo en sustitución de los trabajadores que ostentaban esta categoría contractual. Comunicándole el despido mientras ostentaba la condición de jefe de Equipo de Turno B. Folios 203 a 207, 2010 y 215 del ramo de prueba de la parte demandada y Folio 139 del ramo de prueba de la parte actora.

Esta redacción si constituye un hecho objetivo, que se extrae de los documentos señalados. La mayor o menor trascendencia para valorar la conducta del actor debe ser analizada en sede de censura jurídica, por lo que se estima tal revisión.

TERCERO.- Revisión jurídica.- Considera la recurrente que el único motivo para despedirlo fue que la empresa conoció la previsión de que el proceso de incapacidad temporal del actor, no tenía un buen pronostico a corto plazo.

Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la causa de nulidad de despido por discapacidad del trabajador. Así en la sentencia de 19 de mayo de 2017, recurso 1071/2016 se refiere: La condición personal de discapacidad es causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dió nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores (Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate). Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

VIGESIMOPRIMERO.- Pero como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014 , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque "la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado (.) Ladiscapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada".

VIGESIMOSEGUNDO.- En este mismo sentido, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78"; que "ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad" y que "no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva", que sondiscapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual.

VIGESIMOTERCERO.- Ello no obstante, la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, considera que el concepto de " discapacidad" a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

En fecha 1 de diciembre de 2016 se dicta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en relación con el concepto de discriminación indirecta por discapacidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78 y sobre esta sentencia y la evolución en esta materia ya tuvo ocasión de pronunciarse el TS en su sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016 y refiere: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15(asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular,sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto dediscapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «ladiscapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas condiscapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de " discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

CUARTO.- La empresa a fecha 15 de diciembre de 2020 conocía, un proceso de incapacidad temporal del actor, iniciado el 30 de octubre de 2020, sin conocer su patologías, por motivos de protección de datos. Según los fundamentos de derecho el proceso había sido calificado de corto/medio. En el intento de modificar el hecho probado décimo quinto, se hace constar que a fecha 13 de noviembre de 2020 el proceso se refleja como medio, lo que permite concluir que la Magistrada al fijar el proceso como corto/ medio, se refiere a que en el primer parte se fijaba como corto y en el segundo como medio. No tenía, por tanto, la empresa conocimiento de la existencia de proceso largo de incapacidad temporal en el momento en que acuerda el despido del trabajador, y tampoco consta que conociera las circunstancias clínicas del trabajador, para poder presumir la posible existencia de una incapacidad o discapacidad futura.

Por lo expuesto, asiste la razón a la instancia al afirmar que no existen indicios suficientes en autos para considerar que el motivo del despido viniera motivado por razones de discriminación por discapacidad, siendo su calificación en consecuencia, de improcedente, y no de nulo.

QUINTO.- La desestimación de este motivo de censura jurídica, existe también desestimar el segundo, en cuanto infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017, recurso 324/2016; por cuanto, declarado que no existe vulneración de ningún derecho fundamental del actor, no cabe abono de indemnización alguna al respecto.

SEXTO.- Al actor se le imputan las siguientes faltas:

artículo 54 del ETT, apartado 2, letras, b (La indisciplina o desobediencia en el trabajo), c (las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos) y d (la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

artículo 31 del CC, letras f (la indisciplina o desobediencia a las normas de trabajo de la Empresa y ordenes de los mandos, si revista especial complejidad. Siempre y cundo estas hayan sido decretadas por escrito), k (las del artículo 54.2 del ETT), p (Los malos tratos de palabra y obra, el abuso de autoridad o falta de respeto y consideración debidas a sus jefes o sus familiares, así como a sus compañeros, personal del cliente o de otras contratas y subordinados, así como la participación en peleas estando de servicio, en este último caso por motivos de trabajo) y r (inadecuada utilización de los medios de seguridad individuales y colectivos, así como cualquier medio, herramienta, vehículo, etc, asignado por la Empresa para su utilización y conservación. Su no uso, uso inadecuado, o deterioro del mismo por falta de diligencia o malicia).

Veamos que hechos se recogen en la carta de despido que hayan sido probados:

1.- en cuanto a lo manifestado en el hecho probado cuarto, ciertamente pudiera considerarse una contestación irónica y que evidencia un tono molesto del actor por la denegación del cambio de turno, pero en modo alguno una indisciplina o ofensa verbal o física que pudiera motivar una sanción tan grave como el despido. Se trata de una contestación irónica, que pudiera no gustar a don Artemio pero que no puede tener la consideración de ofensa.

Que haya enviado un email con datos erróneos o inciertos, tampoco tiene encaje en los preceptos señalados, en esa comunicación pudiera faltar a la verdad sobre la firma, lo que no consta en autos en ningún de los hechos probados, pero no consta ninguna ofensa hacía su compañero.

2.- en relación con las quejas, no se recoge ninguno hecho concreto, de tal manera que unos trabajadores se quejen de otro, no es por si mismo ninguna causa de despido. Que existe una disconformidad de los trabajadores a trabajar con el actor, se prueba en autos, con las continuas quejas y cambios de turnos, pero lo que no se prueba es que actitud ha desarrollado el trabajador hacía ellos y que la misma pudiera ser constitutiva de ofensa verbal o física.

3.- El hecho que consta en la carta de despido en relación a la expresión "gracias por mirar por mi" no consta en los hechos probados como acreditada, ni la actitud amenazante o agresiva, por lo que difícilmente pueden justificar el despido procedente del actor.

4.- En último lugar, quedaría por analizar el no uso de las mascarillas por el trabajador. Lo que consta en el hecho probado séptimo, es que se le entregó al actor el día 10 de junio de 2020 un guía de prevención en el que se exige la utilización de mascarilla y en 30 de junio de 2020 se le entregan las mascarillas. Y en dos ocasiones se le vio sin mascarilla. No se sabe en qué circunstancias ni de tiempo ni de lugar, lo que ocasiona una evidente indefensión al actor.

Para sancionar al mismo por el no uso de las mascarillas, debió probarse qué días y en que lugar del centro de trabajo se le ha visto sin mascarillas, porque de lo contrario, ni puede invocar la parte trabajadora la prescripción de la sanción por tal o tales hechos, ni puede esta Sala valorar las circunstancias de la actitud del trabajador en orden a resolver si constituyen una desobediencia grave, un mal uso de equipos individuales o una transgresión de la buena fe contractual.

Al trabajador se le despide en fecha 15 de diciembre de 2020 y la entrega de mascarillas ocurre el día 30 de junio de 2020, en que día y lugar de entre ambas fechas se le vio sin el uso de la mascarilla, es un dato que debió probarse, y necesario para valorar si la conducta del trabajador constituye una inadecuada utilización de los medios individuales de protección o una indisciplina o desobediencia. No consta probado ningún requerimiento para su uso, a la vista de un incumplimiento del trabajador, que permitiera considerar que el mismo desarrolla una actitud deliberada y grave de indisciplina que justifique la más grave de las sanciones de nuestro ordenamiento jurídico. Y se desconoce las circunstancias de tiempo y de lugar en el que se le vio sin el uso de la mascarilla, lo que impide valorar como grave su conducta en orden al despido.

Por lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente. No se prueba ningún hecho que pueda ser subsumido en una falta grave, que justifique el despido del trabajador.

La consecuencia es fijar la indemnización, para el caso de optar, por la misma, en el importe de 19571,99€ ( a razón de 65,68 euros día).

Y la condena debe ser únicamente de la empresa demandada FLACK SCI, S.A., por no constar ningún motivo de revisión jurídica que permita extender responsabilidad en cuanto al despido a don Artemio, que además consta en autos es trabajador de la empresa y no tiene la condición de empresario, en orden a su condena.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.