Sentencia Social 762/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1173/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Consuelo, y declara que actualmente ya no se encuentra afecta de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ayudante de Supermercado-Cajera derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus lesiones habían experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarada en la situación de "sin incapacidad", confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 10 de diciembre de 2019 que, tras revisar de oficio la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba la demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado a través de cinco motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada en su integridad la pretensión ejercitada en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del accidente de trabajo sufrido por la actora y de las lesiones y limitaciones funcionales derivadas del mismo, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que el accidente de trabajo sufrido por la actora, mientras desempeñaba sus servicios en la empresa Comercial Jesusman SA, el 12 de diciembre de 2016 y que derivó finalmente en una Incapacidad Permanente Total, ocurrió cuando la misma se dirigía a la cámara de congelados para colocar cajas, momento en el que la misma sufrió un traspié que le hizo caer, sufriendo un golpe en la barbilla y en el codo, entrando en situación de IT en fecha de 24/03/2017 (folio 47, 106, 125, 232, 277 a 279)". Como consecuencia del accidente referenciado, la actora sufrió las siguientes lesiones: a) Policontusiones (traumatismo a nivel de la cara, codo y muñeca derecha). b) Fractura intraarticular del codo derecho). i) Fractura de la superficie articular externa del húmero, con desplazamiento dorsal de la misma. Codo completamente bloqueado. ii) Sinovitis postraumática codo derecho hc). Fractura del tercio proximal del radio derecho. d) Neuropatía radial y cubital derecha secundaria a compresión en la zona de peso de dichos nerviosa nivel del codo. e) Pseudoartrosis del húmero con rigidez secundaria de la articulación del codo (Folio 341). Como consecuencia de lo anterior, en fecha de 18/06/2018 el INSS dictó resolución por la que reconocía a la parte actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivado del accidente de trabajo sufrido por la actora en fecha de 12 de diciembre de 2016 (folio 123 y 125), con una base reguladora de 867.83 € y un porcentaje del 55% (folios135 y 136). Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha de 29/05/2018 que estableció como cuadro clínico residual de la parte actora "Fractura discal articular de humero derecho en diciembre de 2016 con consolidación en desplazamiento. Tratamiento quirúrgico en abril de 2017. Rigidez secundaria de codo derecho (dominante) mayor del 50%. Y como limitaciones orgánicas y funcionales para tareas de sobrecarga o que precisen movilidad completa de la movimiento superior derecho a expensas del codo (folio 270). "Analizadas las alegaciones presentadas, esta entidad se ratifica en su decisión anterior al considerar que su cuadro clínico residual le imposibilita realizar las tareas fundamentales de su profesión de ayudante de supermercado-cajera. Revisar situación clínica a partir de octubre de 2019 (folio 270 y 268)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 47, 106, 124, 125, 135, 136, 232, 268, 270, 277 a 279 y 341 de las las actuaciones, consistentes en copias de diversos partes de asistencia e informes médicos de la actora emitidos por facultativos de la Mutua Activa, de las resoluciones emitidas por la Dirección Provincial del INSS y de un informe emitido por una perito médico de parte.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de las lesiones y las intervenciones quirúrgicas a los que ha sido sometida la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

"La actora sufrió una fractura discal articular del humero derecho en diciembre de 2016 con consolidación de desplazamiento. Fue sometida a tratamiento quirúrgico en abril de 2017, presentando posteriormente rigidez secundaria de codo derecho mayor del 50%. En enero de 2019 se programó la retirada de material osteosíntesis que transcurrió sin complicaciones el 23/01/2019. Se le sometió a artrosis extensa, obteniendo un arco de movilidad entre 40º y flexión completa. Recibió un total de 126 sesiones de rehabilitación, siendo 10 de las posteriores a la retirada de material de osteosíntesis. Después de ello, La actora sufre disminución del tronco muscular del brazo, rigidez con limitación en la movilidad; flexión de 100º y extensión -70º, es decir, disminución importante de la amplitud global del movimiento de flexoextensión: de 70º a 100º (N:0º a 145º), dolor a la pronosupinación, pérdida de la fuerza muscular de la extremidad (folio 339). En lo que respecta a la mano, la misma sufre una disminución de la fuerza muscular y dolorosa de la flexión (no puede llevar el brazo por encima del hombro) y la abducción (folio 339). Y por último, en la zona Cervical la actora sufre de una contractura muscular paravertebral derecha, más acentuada y dolorosa a nivel del trapecio derecho, con dolor y limitación en los últimos grados de lateralización y rotación derecha (folio 339). Además la misma ha acudido al Centro de Salud de Los Llanos de Aridane en reiteradas ocasiones, concretamente las siguientes durante en 2020-2021 (folio 335)-14/05/2020. Dolor en el codo derecho (...) irradiado al brazo y mano, está en RHB, con nuevo control a final de año. Plan: Tratamiento farmacológico. Plan de actuación Dexketoprofeno 25 mg 20 capsulas oral 1c/12h. (Consulta telefónica) (folio 362) -25/09/2020. Dolor del brazo derecho, Plan: Tratamiento farmacológico, tiene cita con rhb el 28 de octubre. Folico Acido 5 mg 28 comprimidos oral 1c/24 h. Naproxeno 550 mg 40 comprimidos (1c/8h). Omeprazol 20Mg 14 cápsulas oral 1c/24h. (Consulta telefónica), (reverso del folio 362). -20/10/2020. Dolor del brazo derecho. Dolor del brazo derecho (...) lleva un tiempo con dolor en el brazo y hombro derecho con irradiación a torax y espalda. Plan: Tratamiento farmacológico. Tiene cita con el RHB 28/10/2020. Dolor a la palpación y a la abducción del brazo derecho a partir de 301, a la anteversión y retroversión del mismo (2010/20). Plan de actuación Ciclobenzaprina 10mg 30 cápsulas oral, Dexketoprofeno 25 mg 20 capsulas oral 1c/8h. Omeprazol 20Mg14 cápsulas oral 1c/24h. (Acude por dolor en el hombro) (folio 363) - 03/11/2020. Dolor brazo derecho h (...) a pesar del tto, continúa con dolor a nivel del hombro a la abducción a partir de 30º, con irradiación a codo derecho. EF dolor a la palpación hombro derecho y abducción... Plan; Tto farmaclógico. En RHB le han permitido RMN cervical y de hombro. Fólido acido 5mg 28 comprimidos oral 1c/24h. Hierro silfato 325mg (105 mg fe)30 comprimidos de liberación gradual oral 1c/24h, Tizanidina 4mg 30 comprimidos oral. (Acude por dolor en el brazo) (reverso del folio 363) -11/01/2021. Dolor en el codo derecho (...) refiere que está en RHB y le van a realizar RMN de codo derecho, últimamente tiene dolor a pesar del tto, EF: dolor a la flexo extensión. Plan; Tto farmacológico. (Acude por dolor en el hombro) (folio 364) -04/02/2021: Dolor en codo derecho (...) dolor en el codo derecho que se irradia a mano. Pan: Pide cita presencial.Plan de actuación Ramadol 37.5 mg -paracetamol 325 mg 20 comprimidos oral 1c/8h. (Consulta telefónica) (reverso del 364)-23/03/2021. Refiere que tiene nuevo dolor en el codo derecho irradiado a mano. Se le comenta que pida cita presencial. Consulta telefónica. (folio 365) -06/05/2021: Diagnóstico: Dolor lumbar derecho (...) hace cuatro días dolor en la cadera derecha. Plan Tto farmacológico. Enanplus 75 m/g 25m/g 20 comprimidos recubieros (Blister PVC-PVDC/A 1C12 h, sirdalud 2 mg 30 comprimidos 1c/12h (reverso del folio 365) -10/06/2021, Dolor lumbar y codo derecho tuvo mejoría del dolor lumbar con el tratamiento pero hace seis días se encuentra peor. Empeoramiento del dolor del codo EF (...) dolor cara externa del codo ya presente tras cirugía, dolor a la palpación paravertebral lumbar derecha, y la flexoextensión del tronco Plan Tto farmacológico + recomendaciones estilos posturales + calor local seco. Control en una semana". Movilidad del miembro superior derecho con limitación para la extensión del codo derecho ya presente tras la cirugía. Dolor referido a la palpación en región paravertebral lumbar derecha a nivel L5. Movilidad tronco con dolor referida a la flexoextensión, resto anodino. Lasegue negativo (10/06/2021). Recomendaciones estilos posturales, calor local seco 8h (templado). Control en una semana (folio366) ".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 11, 303, 333 a 342 y 362 a 366 de las actuaciones, consistentes en copia de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de un informe de la actora emitido por una perito médico de parte y de diversos partes de asistencia de la misma.

- C) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de las funciones propias de una Cajera de Supermercado, redactado con el siguiente tenor literal:

"Las funciones correspondientes a la categoría profesional de la actora son las que a continuación se indicanal estar incluida la misma en el grupo de Vendedores en tiendas y almacenes (folio 124): Perfil técnico de cajero de supermercado (folio 339). 1. Un cajero de supermercado se puede definir como el profesional que está a cargo de procesar, registrar y administrar todas las transferencias financieras que se llevan a cabo en el supermercado. Los cajeros son responsables de la recepción del pago y de su correcta administración, por lo que tienen una gran responsabilidad donde laboran. 2. Las funciones generales incluyen: a. Registro y administración, b. Informar y orientar, c. Manejar caja y computadora registradora, d.Organizar y reponer. i. Estos empleados cumplen el trabajo de cajero reponedor, el cual tiene la tarea de reponer y organizar las estanterías de los supermercados con nueva mercancía o simplemente rellenarlas con más de la misma. ii.Esto es prueba de que los cajeros no sirven para ocupar una función laboral en la caja, de hecho, son individuos multifuncionales que pueden trabajar en diferentes áreas del establecimiento. 3. Y las funciones específicas son: a. Ordenar los productos del cliente y embolsarlos, b. Entregar algún cambio al cliente, de ser necesario. c. Promocionar algún programa para clientes que tenga el supermercado. d. Ser amable y agradecer al cliente por su visita al establecimiento. e. Si algún día es asignado para trabajar en el almacén, deberán hacer tareas como sacar la basura o colocar precios a los productos. f. Explicar las regulaciones y reglamentos de devoluciones a los clientes, y si es el caso, procesar la solicitud realizando una revisión del producto. Perfil técnico de reponedora de supermercado (folio 340) 1. Las funciones: a. Es el profesional responsable de colocar, sustituir o quitar mercancías en estantes de grandes superficies, almacenes y tiendas. 2. Las tareas: a. Colocar productos de diferentes tamaños y peso en estantes o compartimentos destinados a tal fin, a distintos niveles. b. Manipular distintos productos respetando las normas de higiene y seguridad. c. Retirar productos en función de distintos criterios, marketing, caducidad, cambios en la organización etc. d. Manejo de carretillas autónomas o semiautomáticas para la colaboración y transporte de productos. Asimismo, los dependientes y exhibidores en tiendas, almacenes, quioscos y mercados presentan y venden mercancías a mayoristas, minoristas, en tiendas, almacenes y quioscos, y otros locales de venta al público situados en las calles con puesto fijo, y en el que pueden dejar sus mercancías. Entre sus tareas se incluyen: -Y traer mercancías de los depósitos o almacenes y exponerlas en los locales de venta -Ayudar al cliente a escoger lo que desean comprar, haciendo demostraciones de los artículos en venta -Indicar los precios, condiciones de crédito o descuentos- Vender en puestos fijos de mercados -Mantenerla contabilidad - Comprar o contratar abastecimiento regulares de mercancía que pondría a la venta -Desempeñar tareas afines (véase, la Guía de valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social -de conocimiento público -para la ocupación de dependiente (folio 304)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 124, 304, 310, 339 y 340 de las actuaciones, consistentes en copia del parte de accidente de trabajo, de la resolución de la reclamación previa interpuesta por la actora, de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa cruz de Tenerife y del informe de la actora emitido por una perito médico de parte.

- D) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el octavo, expresivo también de las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

"Tras el examen médico pericial practicado en fecha de 18/06/2021 se desprende que la lesionada DIESTRA, aun refiere dolor tipo pinchazo, como si le clavaran algo hacia dentro, en la zona interna del codo derecho que se irradia hacia la zona anterior y lateral del antebrazo, llegando a los últimos dedos de la mano engarrotándose en muchas ocasionescon pérdida de la fuerza, se le caen las cosas de la mano, en otras ocasiones comienza con temblores de la mano, cayéndose las cosas. Además, no pude pelar las viandas ni cerrar ni abrir botes, ni los pomos de las puertas, e incluso muchas veces ni abrir un yogur, no pude ajustarse las gafas, ni peinarse con el brazo derecho, que limita la movilidad del cuello hacia el lado derecho (folio 338). Además, la misma no puede colocar el brazo derecho a lo lardo del cuerpo, con aparición de temblores/o movimientos mioclónicos involuntarios, del brazo y la mano cuando se intenta extender, acortamiento del miembro superior derecho, en relación al contralateral (folio 339) Desde tres meses antes de dicha evaluación comenzó con dolor a nivel de la cadera derecha, le realizaron una radiografía de la zona (sin lesiones óseas), el médico lo interpretó en el contexto de las posturas antálgica que adopta con el cuerpo para paliar los dolores y limitaciones funcionales que padece en la parte superior del hemicuerpo derecho. Presenta dolor a la palpación, con aparición de trastornos sensitivos que se irradian hasta la mano, disminución del tronco muscular del brazo, rigidez con limitación en la movilidad; flexión de 100º y extensión -70º, es decir, disminución importante de la amplitud global del movimiento de flexoextensión: de 70º a 100º (N:0º a 145º), dolor a la pronosupinación, pérdida de la fuerza muscular de la extremidad. En lo que respecta a la mano, la actora presenta una disminución de la fuerza muscular y dolorosa de la flexión (no puede llevar el brazo por encima del hombre) y la abducción. Y por último, en la zona Cervical la actora sufre de una contractura muscular paravertebral derecha, más acentuada y dolorosa a nivel del trapecio derecho, con dolor y limitación en los últimos grados de lateralización y rotación derecha. Lleva tratamiento diario con varios fármacos (aines, relajante muscular y analgésico por vía oral a demanda), además demanda asistencia médica con bastante frecuencia". Como consecuencia de lo anterior, a la actora le han quedado las siguientes secuelas: (folio 341) a. Gran rigidez a nivel del codo (dominante), con una limitación severa de los arcos de movimientos de flexoextensión y limitación dolorosa de la pronosupinación. b. Limitación dolorosa de la flexión y abducción del hombro derecho. c. Pérdida de la fuerza muscular del miembro superior derecho, con trastornos sensitivos que se extienden hasta la mano. d. Dolor crónico a nivel del codo y brazo derecho, que en los últimos años se ha irradiado al hombro ipsilateral, y se acompaña de algias a nivel de la cadera y paracervical derecha, por trastornos posturales, en relación a las posturas antálgicas que tiene adoptar para intentar paliar el dolor. Y que le impiden -además de las tareas indicadas en el segundo párrafo del presente apartado -las aquí indicadas: - Realizar los movimientos del codo, que le permite acercar o alejar los objetos, junto con el hombro. - Realizar las tareas laborales, tanto de precisión como más grosera, como puede ser el simple transporte de objetos. - Realizar movimientos que conlleven elevar los brazos por encima de los hombros, o que precisen la movilidad completa de la extremidad superior. - Realizar tareas donde resulta imprescindible la coordinación de la flexoextensión y pronosupinación de los miembros superiores de forma coordinada, armónica y segura, como coger peso, cargar/descargar, manipular y transportar mercancías, cortar y/o utilizar equipos de corte. -Someterse a sobreesfuerzos o tareas de sobrecarga con las extremidades superiores, ni a tareas que precisende agarre, y mantener equilibrio (folio 339)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 333 a 342 de las actuaciones, consistente en un informe médico de la actora emitido por una perito médico de parte.

- E) Añadir un tercer nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de la última mensualidad de pensión percibida por la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

"La última mensualidad de la pensión percibida por parte de la actora fue la correspondiente al mes de diciembre de 2019".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 303 de las actuaciones, consistente en copia de la resolución de la Dirección Provincial del INSSque resuelve la solicitud de la actora.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que los cinco motivos de revisión fáctica articulados por la actora han de ser rechazados por distintas razones. El primero, el tercero y el quinto porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica. Y el segundo y el cuarto porque, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI, los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS), de la Mutua codemandada y por la perito médico de parte, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales elementos de convicción.

Por otra parte, los documentos invocados para revisar las lesiones y limitaciones funcionales de la actora, ya fueron tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción. Por ello, al perseguir el recurrente una valoración de la prueba documental médica obrante en autos más acorde con sus intereses, han de prevalecer las conclusiones de la Juzgadora obtenidas en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones.

Se desestiman, por tanto, los cinco motivos de revisión fáctica articulados por la demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la recurrente la infracción del artículo 194 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cuadro patológico que ahora presenta la actora, que le imposibilita para realizar esfuerzos físicos en los que se vea comprometida la movilidad del codo derecho, la incapacita para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de Ayudante de Supermercado-Cajera, lo que no permite hablar de una mejoría en su estado de salud que suponga la calificación de "sin limitaciones para su trabajo habitual".

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico de la actora y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir:

a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la actora, de treinta y tres años de edad, padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo (en el mes de junio del año 2018): secuelas de fractura distal articular de húmero derecho en diciembre de 2016 con consolidación en desplazamiento, con rigidez secundaria de codo derecho (brazo dominante) mayor del 50 %. Por ello presentaba limitación para realizar las tareas propias de su profesión habitual (hecho probado tercero).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 10 de diciembre de 2019) la situación de la actora es: secuelas de fractura distal articular de húmero derecho en diciembre de 2016, consolidación en desplazamiento, tratamiento quirúrgico en abril de 2017 y retirada de material de osteosíntesis en enero de 2019 y artrolisis extensa, con posterior tratamiento rehabilitador, presentando rigidez residual de codo derecho (hechos probados cuarto y sexto).

Por otro lado, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Consuelo, Ayudante de Supermercado-Cajera (hecho probado primero) la cual implica llevar a cabo funciones de atención al cliente, reposición de mercancías, despacho en secciones, limpieza, así como procesar, registrar y administrar todas las transacciones financieras que se llevan a cabo en el negocio, siendo responsable de la recepción del pago y de su correcta administración.

Confrontando el cuadro clínico que presenta la actora en los dos momentos comparados, hemos de concluir indefectiblemente que sus lesiones y limitaciones funcionales siguen siendo en esencia las mismas que a la fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin que se haya producido modificación alguna que justifique el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Para determinar la capacidad de la actora para volver a ejercer su profesión habitual hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que a la misma se le concedió la invalidez permanente por las secuelas derivadas de una fractura distal de húmero derecho ocasionada en un accidente de trabajo acaecido el día 12 de diciembre de 2016 que le dificultaba la movilidad del brazo y codo derecho. Después de haber sido sometida a dos intervenciones quirúrgicas, en abril del año 2017 y enero de 2019, y de recibir 126 sesiones de rehabilitación, no consta en autos que dicho deterioro físico haya desaparecido o al menos mitigado, pues a pesar de todo y del tratamiento farmacológico que le ha sido pautado, la Sra. Consuelo mantiene en esencia las mismas complicaciones, rigidez secundaria del codo derecho (que es su brazo dominante) y que solo ha remitido en un 10%, del 50 al 40% de rigidez. Por otro lado, no se han practicado nuevas pruebas diagnósticas a la actora que pongan de manifiesto que se ha producido una mejoría tan significativa en su estado físico que suponga que la misma haya pasado de no poder ejercer su profesión a poderlas desempeñar todas.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no se puede emplear el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad, en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004, 17 de enero de 2005, 30 de septiembre de 2005, 25 de octubre de 2006, 15 de febrero de 2007 y 14 de noviembre de 2007, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

No dándose el primero de los requisitos exigidos para que pueda existir una revisión del grado de invalidez previamente declarado, cual es la real y constatada evolución de los padecimientos de la interesada, pues la situación patológica que motivó su reconocimiento permanece inalterada y sin experimentar evolución favorable desde el punto de vista funcional, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante y, con revocación de la sentencia combatida, a estimar la demanda formulada por la actora contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 3 "ACTIVA MUTUA 2008" y la empresa "JESUMAN, SA", declarando que la misma continúa en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ayudante de Supermercado- Cajera, derivada de accidente de trabajo, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, dejando sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 10 de diciembre de 2019.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,