Sentencia Social 426/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 37/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 62/2022, de 9 de noviembre de 2022, estima la demanda interpuesta por doña Tabata frente a PISCINAS Y RESTAURACIONES IRM SL., condenándola a abonar el importe de 15.000 euros, absolviendo a don Teo y don Kevin.

La parte actora, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra A de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al momento en el que se encontraban al cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, sin cita del precepto legal infringido. Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, insta la adición de dos hechos probados sexto y séptimo. Y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores, y teoría del levantamiento del velo, 91.2 y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que los interpreta. Infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, y 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Solicita se dicte sentencia que anule la de instancia, y la deje sin efecto, o en otro caso, la revoque en parte y acuerde en su lugar que procede también la condena solidaria de los codemandados Kevin e Teo al pago de la cantidad de QUINCE MIL EUROS que corresponde a la demandante como indemnización de convenio a causa de haberle sido reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, con más el interés legal del dinero desde el 13 de enero de 2021, que será el del artículo 576 desde el dictado de la sentencia por la que por primera vez se condenó al pago de dicha cantidad, así como imposición de sanción pecuniaria en la cuantía que se estime pertinente, y condena al pago de las costas causadas en la primera instancia, habida cuenta la mala fe con la que han actuado los demandados.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La parte insta en su primer motivo de recurso la nulidad al citar el apartado a) del artículo 193 de la Lrjs, pero no indica que infracción procedimental comete la sentencia, causante de nulidad. No cita ningún precepto legal y se limita a sostener que habiendo solicitado el interrogatorio de los codemandados y prueba documental a los mismos, se ha omitido en los antecedentes de hecho de la sentencia, las resoluciones judiciales dictadas al respecto. No existe ninguna obligación ex artículo 52 o 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de consignar todas las resoluciones dictadas hasta sentencia, en los antecedentes de hecho de la misma, de tal manera que no puede sostenerse que la sentencia omita un antecedente preceptivo. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hechos, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, lo que no exige incluir las resoluciones de tramitación dictadas en orden a requerimiento de prueba.Y su no inclusión tampoco causa indefensión determinante de nulidad. Cuestión distinta es que la parte quiera hacer valer, por prueba de confesión, hechos que no constan en la sentencia, en cuyo caso, debe ser un motivo a analizar, o en revisión fáctica o en cesura jurídica.

CUARTO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la recurrente la adición de un hecho probado sexto con el siguiente contenido:

SEXTO.- Tanto don Teo, como PISCINAS Y RESTAURACIONES IRM SL e Kevin han sido emplazados en el mismo domicilio, sito en el camino Las Brusas, 5, Fasnia, en el que durante todo este tiempo se ha venido explotando un negocio de hostelería bajo el nombre comercial inalterado de RESTAURANTE LAS PALMERAS DE FASNIA.

PISCINAS Y RESTAURACIONES IRM SL fue constituida por Teo, su esposa, y un hijo de ambos, con un capital social de 3.000 euros, fiando su domicilio social en la citadas señas radicadas en camino Las Brusas, 5, Fasnia. Como socios constituyentes mayoritarios se encuentra Teo y su esposa, con un porcentaje de participación social del 80%, y como administrador único figura también Teo.

Cita para tal revisión los folios 9, 10, 63, 71, 72, 31 a 55, y 27 y 29.

La revisión debe ser estimada en cuanto resulta objetivamente de los documentos señalados.

En segundo lugar, insta la adición de un hecho probado séptimo con el siguiente contenido: SÉPTIMO.- Por la documentación obrante en autos (folio 88) se constata que, en fecha 17 de marzo de 2022, en un ticket de caja aparece el DNI de Kevin, y en el recibo que se entrega al cliente consta el sello del negocio, en el que figura el DNI de su padre, Teo.

Igualmente procede la estimación, en tanto resulta objetivamente de los documentos señalados.

CUARTO.- El recurso al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 44 del ETT y teoría del levantamiento del velo.

La sentencia niega la condena de padre e hijo, don Teo y don Kevin, al entender que no existe pruebas de la existencia de una sucesión empresarial a los efectos del artículo 44 del ETT.

Sin embargo, en un aparente contradicción, se añade un hecho probado quinto en el auto de aclaración en el que se hace constar que con posterioridad al cese de la relación laboral entre la actora y la empresa demandada el Restaurante Las Palmeras de Fasnia paso a ser regentado por Kevin (hijo).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

Lo que consta en autos, es que en fecha 1 de julio de 2020, se dio de alta a la empresa Psicinas y Restauraciones IRM SL., y por sentencia firme ya se declaró la existencia de sucesión de empresas entre Teo y Piscinas y Restauraciones IRM SL., de tal manera que el efecto positivo de cosa juzgada, exige partir de una sucesión empresarial entre ambas el día 1 de julio de 2020. El hecho causante según la sentencia, se produce el día 18 de enero de 2021, de tal manera que la deuda surge con posterioridad a la trasmisión de la que no responde el cedente salvo que fuera declarada delito, hecho que no consta en autos.

Por vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no procede, como así afirmó la instancia, la condena de don Teo.

Ahora bien, afirma la recurrente que procedería aplicar la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica. Según proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.003 , también unificadora: "(...) Este planteamiento nos lleva al terreno que es propio de la doctrina del levantamiento del velo, que como se dice en nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2001 , con cita de la de 25 de mayo de 2000 , levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personalidad moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios".

Don Teo constituye una sociedad limitada y opera la sucesión empresarial el día 1 de julio de 2020, con las ventajas en orden a su responsabilidad personal patrimonial que le brinda la legislación. Y lo hace una vez que ya la actora estaba en situación de incapacidad temporal y que le había planteado demanda por vulneración de derechos fundamentales y cantidad.

Esta Sala no puede analizar un posible alzamiento de bienes cometido por don Teo con estos hechos. Bien pudiera haber constituido la sociedad limitada para eludir el pago de las cantidades a la actora. Sin embargo, este hecho tendría como presupuesto una insolvencia de la empresa condenada que no consta en autos, y que en su caso, debería ser analizado en vía penal y no laboral.

En lo que respecta al procedimiento laboral, lo que debe comprobarse es si, pese a constituirse la sociedad limitada, no existía una verdadera figura jurídica, por ejemplo, que los ingresos de la sociedad se confundiera con los del patrimonio personal de don Teo y tales hechos no constan en autos. Que en un ticket de caja aparecieran conjuntamente los dni de padre e hijo, no prueba que existiera una verdadera confusión del patrimonio que pudiera dar lugar al levantamiento del velo.

Y no cabe apreciar la ficta confessio en suplicación, en tanto, se trata de una facultad, que no una obligación, sólo atribuible a la instancia, y que no puede apreciarse en suplicación. La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que esta ficta confessio testifical es una facultad discrecional del juzgador y no una obligación, sin que por el mero hecho de la no comparecer y ser solicitada su declaración, deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora. Esta facultad de dar por confeso, que el legislador atribuye al juzgado de instancia, no es revisable en suplicación. Y lo mismo cabe decir sobre la ficta confessio documental en tanto se configura como una facultad de la instancia, en la valoración global de su prueba.

Ciertamente existen indicios que pudieran apuntar a un intento de don Teo de no atender con su patrimonio personal a las responsabilidades económicas para con la actora, pero si esto es así, tendrá que ser analizado, si llegará a declararse la insolvencia empresarial de la SL, en un procedimiento penal (que puede instar la actora mediante denuncia penal).

Lo que consta en autos, es una sucesión empresarial entre don Teo y la empresa PISCINAS Y RESTAURACIONES IRM SL., declarada en sentencia firme, anterior al hecho causante, no declarada, por el momento, delito, lo que exige confirmar su absolución. Y es que no corresponde a esta jurisdicción declarar o no la existencia de delito, que sería un presupuesto previo para aplicar las previsiones del artículo 44 del ETT.

QUINTO.- La sentencia niega la sucesión empresarial posterior, y anterior a los tres años que exige el artículo 44 del ETT, para extender la responsabilidad a don Kevin. Consta probado que con posterioridad al cese de la relación laboral, y antes de sentencia que es de noviembre de 2022, esto, es dentro del plazo de tres años, el Restaurante paso a ser regentado por don Kevin.

Don Kevin no es un tercero ajeno al Restaurante, en tanto es el hijo del primer empleador, y su domicilio coincide con el de éste y con el de la sociedad limitada. En el hecho probado séptimo, tras la revisión fáctica, se constata que ya en fecha 17 de marzo de 2022, Kevin, regenta el negocio, pues consta en el ticket su dni, con el sello del negocio.

Estos hechos, son prueba suficiente de la sucesión empresarial denunciada. Así consta una primera sucesión, declarada en sentencia firme, a favor de una SL, titularidad mayoritaria del padre de don Kevin, y luego éste pasa a regentar el negocio, sin que conste, prueba que estaba a su disposición, y cuya carga le correspondía, ex artículo 217, que no haya habido una total continuidad en el negocio y que don Kevin haya aportado todos los medios materiales y personales con los que continúa abierto el restaurante.

La relación familiar que consta en autos permite afirmar que don Kevin ha venido a continuar con el negocio familiar, por lo menos con la infraestructura y medios materiales que tenía. Lo contrario lo debió acreditar don Kevin en tanto es el que tendría en su poder las facturas para acreditar la nueva inversión realizada en el negocio para su continuidad. Y al tratarse de una relación familiar clara, y una continuidad demostrada con el ticket de caja, no puede imputarse a la actora la carga de probar esa nueva inversión material en tanto la facilidad y disponibilidad probatoria recaía sobre el empresario.

Asiste la razón al recurrente, en que entre PISCINAS Y RESTAURANTES IRM SL, y don Kevin debe declararse la existencia de sucesión empresarial, extendiendo la responsabilidad y condena de forma solidaria al mismo, en aplicación del artículo 44 del ETT.

SEXTO.- En el motivo quinto del recurso se denuncia la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 1100 y 1108 del Código civil. La incongruencia de una sentencia es un motivo de nulidad a invocar por el apartado a y no c del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La sentencia no incurre en incongruencia, en tanto, no aclarada en demanda, que intereses se solicitan, la sentencia se pronuncia sobre los que exigen expresa declaración en sentencia, los del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores para desestimarlos.

Los intereses legales que se devengan desde que se dicta sentencia conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se producen automáticamente por expresa disposición legal sin que se exija su condena en sentencia. Así dispone Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

Y en autos, no existe ninguna previsión legal que permita una condena a intereses como pretende la parte, esto es, desde el 13 de enero de 2021. La obligación que impone el artículo 1108 del código civil es al pago de los intereses convenidos, que no existen, o a falta de convenio, el interés legal, que es el que fija el artículo 576 citado.

SÉPTIMO.- En un último motivo del recurso, se solicita se condene en costas de conformidad con el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La temeridad o mala fe a las que alude el precepto son las demostradas en la tramitación del procedimiento, y no consta en autos nada que permita atribuir mala fe o temeridad a los demandados. Si existiera o no una actitud fraudulenta o dolosa en las sucesiones empresariales constatadas en autos, en orden a eludir el cumplimiento de las condenas declaradas en sentencia, estaríamos ante un posible delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible que no es competencia de esta jurisdicción social, y que nada tiene que ver con la mala fe o temeridad procesal que permite la imposición de multa en autos.

OCTAVO.- En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, para condenar solidariamente a don Kevin al abono del importe de 15.000 euros.

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso. La parte vencida en el recurso no formuló impugnación, por lo que no procede condena en costas.