Sentencia Social 261/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 855/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 5º, pasa a decir: "En las circunstancias personales y familiares del demandante, destaca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, Procedimiento nº 807/2020. En virtud de su fallo, la trabajadora ostenta la atribución de la guardia y custodia de las dos menores, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

Su expareja, don Modesto ostenta como régimen de visitas, para los períodos de tiempo que don Modesto esté en Tenerife, lunes y viernes, de 15:00 a 19:00 horas y fines de semanas alternos, desde las 10:00 horas del sábado a las 19:00 horas del domingo. Y la mitad de las vacaciones. Don Modesto abonará 200 euros por cada una de las menores y los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad".

SEGUNDO.- La demandante trabaja como comercial para DIRECCION000. Es madre de dos hijas, nacidas prematuramente en NUM000 de 2019, teniendo reconocido una de las menores un grado III de dependencia. En diciembre de 2021 pidió a la empresa realizar la totalidad de su jornada de trabajo en modalidad de teletrabajo, petición que le denegó la empresa alegando que era inviable desde el punto de vista organizativo. Presenta la actora demanda alegando que la negativa de la empresa vulnera sus derechos fundamentales y que eso le suponen perjuicios para los que pide una indemnización de 6.251 euros. La sentencia de instancia formalmente estima parcialmente la demanda, pero en realidad la desestima, porque solo reconoce el derecho de la demandante a realizar su trabajo en el horario solicitado pero no por medio de teletrabajo, porque el mismo solo se llevó a cabo durante la pandemia y en la actualidad nadie del departamento comercial tiene esa modalidad de prestación de servicios, ya que las reuniones son continuas y las reuniones por medio de zoom no son operativas, sin perjuicio de que puntual y ocasionalmente, se haya autorizado teletrabajar días u horas concretos. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Interesa en primer lugar la demandante la modificación del hecho probado 2º, ampliando el mismo a fin de recoger los concretos problemas médicos que presenta una de las hijas de la demandante, amparándose para ello en el informe médico (informe de "devolución inicial" emitido por una psicóloga del servicio de Psiquiatría General del HOSPITAL000 el 13 de mayo de 2022, folios 95 a 97. El texto propuesto es el siguiente: "Con relación a la menor de dos años, Erica, que padeció nacimiento prematuro, bajo peso y con datos de alarma de trastorno DIRECCION009, se acredita que la menor se encuentra en estudio por Neurología, en seguimiento con Neonatología, a cuyas entrevistas y revisiones acude la madre de la niña, en repetidas ocasiones desde el 5 de octubre de 2021, fecha en la que se realiza la primera entrevista de acogida de la UAT. Dichas entrevistas y consultas han continuado, manteniéndose hasta la actualidad la Coordinación con Educación y con asociación DIRECCION010".

SEXTO.- El texto que se propone resulta, en parte, del documento, pero la propuesta, aparte de reflejar datos aparentemente erróneos (el informe no se emite por Neonatología, sino por el servicio de Psiquiatría), soslaya que el citado informe recoge otros datos igualmente importantes, como que la menor acude a una escuela infantil desde junio de 2021, que en ese informe se confirma el diagnóstico de DIRECCION011, y que el servicio hospitalario que emite el informe indica que se está coordinando con la escuela infantil a la que acude la menor, aparte de con Educación y con la asociación, que el informe indica que tiene un centro cercano al domicilio familiar y que en esa asociación la menor recibe intervención. Pretende la recurrente, por tanto, la modificación de los hechos probados con una interpretación claramente sesgada e interesada del documento, lo cual impide apreciar la existencia de un error patente de valoración de la prueba por el mero hecho de no haber reflejado el juzgador la parte del informe que a la demandante le interesa destacar, fragmentos que ni siquiera está claro que se refieran a la situación que tenía la menor en diciembre de 2021, y todo ello dejando aparte que la propuesta no concreta la frecuencia de las citas médicas de la menor y que, como bien denuncia la empresa en su impugnación, no está claro en qué medida la realización del trabajo desde el domicilio iba a facilitar a la demandante acudir a esas citas médicas. Todo ello ha de conducir a desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la demandante pretende modificar el hecho probado 5º, para que el mismo recoja que el padre de las menores reside en Mallorca, que la demandante tiene la guarda de las menores, y que el régimen de visitas del padre se refiere a los periodos en los que está en Tenerife y solo comprende los lunes y viernes. Para todo lo cual se ampara en la sentencia civil fijando el régimen de guarda, visitas y alimentos de las hijas de la demandante, folios 18 a 25, y el texto alternativo que propone es el siguiente: "En las circunstancias personales y familiares del demandante, destaca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, Procedimiento nº 807/2020 según la cual, la expareja de la actora, don Modesto, reside en Palma de Mallorca. En virtud de su fallo, la trabajadora ostenta la atribución de la guardia y custodia de las dos menores, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

Su expareja, don Modesto ostenta como régimen de visitas, para los períodos de tiempo que don Modesto esté en Tenerife, lunes Y viernes, de 15:00 a 19:00 horas y fines de semanas alternos, desde las 10:00 horas del sábado a las 19:00 horas del domingo. Y la mitad de las vacaciones. Don Modesto abonará 200 euros por cada una de las menores y los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad".

OCTAVO.- De la lectura de la sentencia civil, resulta que la propuesta, al afirmar que el padre reside en Mallorca, recoge una interpretación sesgada e incierta de lo que se refleja en ese documento, pues lo que resulta es que el padre de las menores, como consecuencia de su trabajo en salvamento marítimo, reside parte del año en Mallorca y parte del año en Tenerife, sin que conste que en Mallorca tenga que estar más de seis meses al año y sea en consecuencia su residencia habitual. Sí es cierto, en cambio, que la sentencia atribuye a la demandante la guarda y custodia de las menores, aunque ese dato no es especialmente relevante; y que el régimen de visitas del padre es para los periodos en los que esté en Tenerife y solamente los lunes y los viernes (aunque en términos bastante más complejos que los que recoge el texto alternativo), no de lunes a viernes como por error patente recoge la sentencia recurrida. Aunque estos datos no parezcan relevantes, el mero hecho de ser la adición intrascendente, cumpliéndose el resto de requisitos para admitir la revisión, no justifica la desestimación de la misma, aunque solo puede aceptarse la misma de forma parcial, suprimiendo los datos que la lectura del documento revela como inciertos.

NOVENO.- En tercer lugar, pretende la demandante que se reproduzca en el hecho probado 4º la literalidad de la contestación de la empresa a la solicitud de la demandante, citando los folios 40 y 100 de los autos, pero sin proponer texto alternativo. Según la demandante, la adición es relevante porque evidenciaría que la empresa se ha negado a negociar la solicitud de la actora.

DÉCIMO.- El hecho probado 4º de la sentencia recurrida ya reproduce la contestación emitida por la empresa a lo pedido por la actora, y en la propuesta no se indica qué dato se supone que se ha omitido, siendo además más que discutible que tal contestación evidencie una negativa de la empresa a negociar de buena fe. Procede en consecuencia desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.- Finalmente, propone la actora que se modifique el hecho probado 6º para que se recoja que en la empresa se ha llevado a cabo teletrabajo no solo durante la pandemia, sino hasta febrero de 2022, suprimiendo además varias de las afirmaciones de ese hecho probado, que la actora pretende modificar de manera radical. Los únicos documentos que invoca son unas impresiones de correos electrónicos o "pantallazos" de "Whatsapp", folios 72 a 94, llevando a cabo igualmente la demandante una revisión de la prueba testifical. El texto alternativo que propone diría lo siguiente: "En las razones productivas de la empresa destaca que en el departamento de la actora hay 10 personas y nadie en teletrabajo. Que durante la pandemia todo el personal estuvo en teletrabajo.

También se teletrabajó, ya superados los meses de confinamiento, y las partes más críticas de la pandemia, hasta el 28 de febrero de 2022, y de la misma manera, también se teletrabajó durante la erupción del Volcán de La Palma, en el mes de septiembre de 2021, mes en el que los hoteles de La Palma de la cadena se encontraban con plena ocupación, totalmente llenos, y sin disponibilidad alguna de habitaciones.

Asimismo, doña Visitacion ha declarado que sería factible el establecimiento del teletrabajo, ya que los equipos y el sistema informático que se encuentran implementados en la empresa se encuentran preparados para que se pudiera desarrollar de manera habitual el sistema de teletrabajo con el volumen existente en la actualidad en la empresa, y que ahora mismo existe la seguridad necesaria para poder realizar el trabajo de forma telemática. Que la empresa es flexible ante las necesidades de conciliación de los empleados y ha habido ocasiones que se ha dado la opción de teletrabajar un día o unas horas de modo ocasional y en atención a las circunstancias".

DUODÉCIMO.- La revisión propuesta es inadmisible porque lo que pretende la actora es modificar el sentido de un hecho probado que el juzgador ha considerado probado a partir de prueba testifical, acudiendo para ello no solo a una nueva valoración de la prueba testifical, que no es posible llevar a cabo en suplicación, sino a una interpretación segada y tendenciosa de los mensajes de correo electrónico, en los que se expone que el teletrabajo era solo de forma parcial (el 50% de la plantilla, realizando el resto el trabajo de forma presencial), y que incluso en 2022 cuando se estableció tal teletrabajo, lo fue ante el incremento de los contagios de Covid-19 (folio 72 vueltos o 73, por ejemplo), con lo cual tales documentos no pueden evidenciar un error patente de valoración global de la prueba.

DECIMOTERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica, la demandante denuncia infracción del artículo 34.8 en relación con el 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 14 y 39 de la Constitución, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (sin invocar artículo concreto de la misma), y de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia (sic). Alega la demandante, con cita de sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, que los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores le dan derecho a una negociación de buena fe con ofertas contrapuestas y reales, y si la empresa no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, ha de darse preferencia a la propuesta de la mujer trabajadora titular del derecho. Según la demandante, en este caso no ha habido una negociación real por parte de la empresa, por no haberse producido ofertas contrapuestas y reales, pues la demandante ya ostentaba un horario fijo de mañana, ni haberle ofrecido teletrabajar algunos días de la semana; e igualmente, alega que no se ha esgrimido, ni se ha acreditado, una organizativa suficiente, porque la empresa ha acordado el teletrabajo cuando así lo ha considerado oportuno; cita luego sentencias de las Salas de lo Social de Galicia y Santa Cruz de Tenerife , y luego afirma que necesita el teletrabajo "para acudir a las citas médicas que las menores necesitan, sin que por ello se le descuenten días de vacaciones como se está efectuando en la actualidad, ya que teletrabajando, han podido efectuarlo de mañana como de tarde indistintamente, incluso más de ocho horas al día, si la empresa lo así lo ha requerido", y que no se han acreditado causas objetivas que impidan que la trabajadora teletrabaje.

DECIMOCUARTO.- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto- Ley 6/2019, de 1 de marzo, dispone que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

DECIMOQUINTO.- Este mismo precepto ya ha sido objeto de estudio y aplicación por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 12 noviembre 2020, recurso 449/2020. En la misma señalamos que "La nueva redacción del precepto, que amplía considerablemente el texto anterior, esencialmente lo que pretende, según la exposición de motivos del Real Decreto- Ley, es "remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral", pues si bien, como hemos señalado, había pronunciamientos judiciales que consideraban que con la anterior redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se podían pedir adaptaciones de la jornada y tiempo de trabajo que excedieran de la mera reducción horaria regulada en los apartados 6 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, y que tales solicitudes podían ser atendidas en sede judicial si la empresa no alegaba y probaba causas productivas u organizativas incompatibles con la adaptación solicitada, esa interpretación no era unánime. Con la nueva redacción del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se deja meridianamente claro que la solicitud de adaptación de jornada es algo diferente de lo que se regula en el artículo 37, y en modo alguno es un huero derecho de petición o de intento de llegar a un acuerdo que el empleador puede optar por desatender sin dar razones, sino que ahora se obliga expresamente a la empresa a intentar alcanzar un acuerdo con la persona trabajadora, y si tal acuerdo no es posible, a exponer las razones objetivas (principalmente de índole organizativo y productivo, aunque puedan concurrir otras, incluso de índole no estrictamente empresarial, como necesidades familiares de la propia empleadora si es persona física, o que lo solicitado perjudique de manera directa a otros trabajadores) que le impiden atender a lo que se le pide en los términos en los que se pide. La remisión expresa al procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, finalmente, evidencia que en caso de estar la persona trabajadora disconforme con las razones objetivas alegadas por la empresa, los órganos judiciales pueden y deben entrar a valorar los intereses en juego (la "razonabilidad" de lo solicitado por la parte actora, y la proporcionalidad entre las necesidades de la persona trabajadora, por un lado, con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por otro), y reconocer lo que se solicite por la persona trabajadora, en caso de concluirse que la petición actora es razonable (por ser una medida de adaptación idónea, según las circunstancias, para atender a la conciliación familiar, y no resultar objetivamente inasumible para la empresa), mientras que las razones esgrimidas por la empresa no son atendibles, o no justifican suficientemente su negativa a la adaptación de la jornada, sin que se pueda desestimar la solicitud actora meramente argumentando que el derecho solicitado no está expresamente reconocido legal o convencionalmente.

VIGÉSIMO.- Con la vigente regulación positiva cabe, por tanto, diferenciar dos supuestos. Uno, cuando el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar se pretende ejercitar dentro de los términos expresamente previstos legal o convencionalmente y sin exceder de los mismos, en cuyo caso, de haber discrepancia, y de conformidad con la doctrina constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007 o 24/2011) y la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de julio de 2000, recurso 3799/1999), se debe tener en cuenta que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" - Sentencia de 20 de julio de 2000-, lo que determina que el derecho de la persona trabajadora solo puede decaer en casos excepcionales de mala fe, abuso de derecho, o quebranto manifiestamente desproporcionado para la empresa u otros trabajadores, la acreditación de todo lo cual corresponderá a la parte demandada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El otro supuesto es que se pretenda una forma de conciliación distinta a las que cuentan con una regulación positiva detallada y concreta -sea legal, sea convencional-. En estos casos, que en el fondo encubren conflictos de intereses más que jurídicos, tienen su amparo en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; y en ellos es necesario, porque así lo prevé el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (y la cláusula 6ª de la Directiva 2010/18 por la que se aplica el "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental", que habla de medidas a adoptar por los Estados miembros o los interlocutores sociales para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental puedan pedir cambios "en sus horarios o regímenes de trabajo" durante un período determinado de tiempo, así como que los empresarios "tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores"), valorar y hacer un juicio de proporcionalidad entre los motivos de conciliación de la vida familiar y laboral esgrimidos y en su caso acreditados por la parte actora, y las razones objetivas, de carácter productivo, organizativo o cualesquiera otras igualmente razonables, opuestos y probados por la empresa para no atender a lo que se pretenda por la parte trabajadora (teniendo en cuenta, además, que la proporcionalidad se mide siempre en relación a algo: cuanta mayor sea la necesidad acreditada de conciliar la vida familiar, de mayor entidad han de ser las razones empresariales para oponerse a lo solicitado por la persona trabajadora). En estos supuestos, aunque para desestimar las pretensiones actoras no es exigible que los perjuicios para la empresa, en caso accederse a lo solicitado por la parte trabajadora, sean desproporcionados e inasumibles, las razones esgrimidas para la oposición han de ser objetivas (no meramente hipotéticas, sino reales y constatables), atendibles (han de responder a motivos lícitos, que guarden relación lógica con que se pida por la parte trabajadora, y ser ajenos a cualquier móvil discriminatorio), y de una cierta entidad. De no acreditarse este tipo de razones empresariales, o ser las mismas manifiestamente insuficientes, no cabe denegar lo que se solicite por la parte trabajadora. Y, como se ha señalado, actualmente no cabe, en ningún caso, la denegación con el mero argumento de no estar el derecho solicitado previsto en la ley o en el convenio colectivo".

DECIMOSEXTO.- Efectivamente, como alega la demandante, si la petición de la parte trabajadora deducida al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores es desatendida por la empresa sin causa justificada, no intentando llegar a un acuerdo con la parte trabajadora, ni exponiéndole razones objetivas que impidan acceder a lo concretamente solicitado, la solución es dar la razón a la parte trabajadora dentro del conflicto de intereses que se resuelve en el procedimiento especial del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La censura jurídica deducida en el recurso, sin embargo, incurre en interpretaciones sesgadas, omitiendo los detalles que no convienen a la recurrente, tanto de lo que pidió concretamente la actora a la empresa y en la demanda rectora de las actuaciones, como de lo que le contestó la empresa en su momento y reiteró en juicio. E igualmente, incurre en la petición de principio de entender que no se han acreditado las razones organizativas planteadas por la empresa para oponerse a la concreta petición de la demandante, intentando eludir lo que la sentencia de instancia ha considerado probado a este respecto, por medio de una nueva valoración de la prueba, que no es posible en el recurso de suplicación.

DECIMOSÉPTIMO.- En primer lugar, no se puede entender que la empresa no haya intentado negociar de buena fe; cuando se le contestó a la petición de realizar teletrabajo, la empresa no solo expuso las razones organizativas que, a su entender, impedían mantener esa modalidad de trabajo pasados los periodos de tiempo en que se desarrolló, total o parcialmente, ese trabajo a distancia durante o con ocasión de la pandemia (reapertura de todos los hoteles, tener que soportar gastos de mantenimiento, necesidad de adoptar decisiones rápitas junto con los responsables del departamento), sino que le ofreció concretar la jornada ajustándola al horario de la guardería de la hija, porque, aunque esto lo omite la demandante, resulta que efectivamente ambas menores, incluyendo la que está diagnosticada con DIRECCION011, están matriculadas y asisten a una guardería. Ni en la solicitud deducida el 1 de diciembre de 2021, ni en la demanda, mostraba interés la demandante en realizar el trabajo a distancia solo parte de los días, y es solo en el recurso cuando considera que se le tendría que haber ofrecido esa opción. La demandante, tanto antes de la demanda como durante todo el proceso en instancia, solo ha parecido dispuesta a aceptar realizar la totalidad de su jornada en modalidad de trabajo a distancia, y ante ese mantenimiento por la trabajadora de una postura maximalista difícilmente puede considerarse que ha sido la empresa la que no ha intentado negociar de buena fe, pues solo en el recurso de suplicación manifiesta la demandante estar dispuesta a otras opciones, como teletrabajar solo algunos días de la semana, o una flexibilidad horaria dentro de ese teletrabajo, recuperando en horario de tarde el tiempo invertido en acompañar a las menores a las citas médicas. Pero estas modalidades de adaptación del tiempo y forma de trabajo no son las que han constituido el objeto del pleito.

DECIMOCTAVO.- Pero es que, además, el recurso pone en evidencia que lo que realmente se parece pretender con la realización del teletrabajo es poder acudir a las citas médicas de las menores sin que se le descuenten días de vacaciones. Como señala la empresa en impugnación, si la demandante llevara a cabo trabajo a distancia, tendría igualmente que cumplir un horario de trabajo ( artículos 7.c, 13 y 14, de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia), y en ese horario tiene que estar a disposición de la empresa realizando las tareas encomendadas por la empresa, no cuidando a sus hijas menores, acudiendo a citas médicas, o realizando cualesquiera otras actividades. Leído el recurso, sobre todo poniéndolo en relación con lo que se pidió por la demandante en diciembre de 2021 y en la demanda, impresiona que lo que se pretende es dejar al arbitrio de la demandante el cumplimiento del horario de trabajo, posiblemente porque es mucho más difícil para la empresa comprobar ese cumplimiento efectivo si la parte trabajadora no acude físicamente al centro de trabajo designado por la empresa. Pero eso, por mucho que pueda convenir a la demandante en orden a atender a las necesidades de sus hijas, no puede considerarse una modalidad de adaptación de la jornada y forma de prestación del servicio lícita, porque nunca puede depender de la persona trabajadora decidir si cumple o no sus obligaciones laborales básicas. Y realmente, no consta ninguna razón que permita considerar que si la demandante realizara siempre su trabajo desde su domicilio, las menores estarían mejor atendidas, teniendo en cuenta que las menores están escolarizadas, no teniendo por tanto la demandante que cuidar habitualmente de ellas en el domicilio en horario coincidente con el de su trabajo, y que por otro lado, tampoco consta que las citas médicas de la menor con problemas de salud más importantes sean muy frecuentes y, sobre todo, no programadas (obligando a la demandante a continuos e imprevistos desplazamientos al centro de salud más cercano a su domicilio). El único perjuicio concreto que la demandante aduce en su recurso por tener que realizar su trabajo de forma presencial es el mencionado descuento de las vacaciones de aquéllos días en los que no acude a trabajar por tener que acompañar a su hija al médico, perjuicio que no puede lícitamente resolverse obligando a la empresa a considerar como tiempo de trabajo efectivo el invertido por la actora en llevar a su hija al médico.

DECIMONOVENO.- Ante ello, no se puede considerar que la ponderación de los intereses en juego llevada a cabo por el juzgador de instancia, que ha de tenerse en cuenta que ha estado en contacto directo con el material probatorio, ha llevado a cabo la valoración global del mismo, y por ello se ha de presumir que estaba en mejor posición que esta Sala para valorar los intereses en juego (porque lo que aquí se discute no es un conflicto jurídico en sentido propio, sino un conflicto de intereses), sea absurda, irrazonable, desproporcionada, o injustificada. La pretensión concretamente deducida por la demandante (que no era poder trabajar desde su domicilio algunos días, o poder recuperar en otro horario o en otros días el tiempo invertido en acompañar a sus hijas al médico, sino llevar a cabo la totalidad de su prestación de servicios fuera de las instalaciones de la empresa), incluso sin tener en cuenta los fines, comprensibles pero en el fondo espurios, que se deslizan en el recurso en orden a computar como tiempo de trabajo efectivo el invertido por la demandante en acudir a citas médicas, no tiene por qué ser asumida por la empresa cuando consta en el hecho probado 8º que en la actualidad ha recuperado su actividad normal tras el periodo de pandemia, no cuenta con ningún trabajador que realice la totalidad de su jornada en teletrabajo, y la actividad del departamento en el que presta servicios la demandante exige un contacto o interrelaciones personales continuas, no siendo operativa la posibilidad de celebrar reuniones por medios telemáticos. Y aunque consta que la empresa ha autorizado el teletrabajo días u horas concretos, de forma ocasional, y atendiendo a las circunstancias (hecho probado 8º), eso no es lo que se pide en la demanda, y lo que se debe resolver en el procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es si la concreta petición de conciliación deducida por la parte actora ha de ser o no admitida, no que el órgano judicial acuerde, sin petición alguna de la persona trabajadora, la medida de conciliación que el propio juzgador considere, en equidad, más adecuada. Por lo que, habiendo la empresa expuesto a la trabajadora, y acreditado en instancia, causas organizativas suficientes que impedían acceder a lo concretamente interesado, y habiendo la empresa intentado negociar con la demandante otra solución, la desestimación de la demanda llevada a cabo en instancia no se puede considerar que contradiga la normativa y jurisprudencia invocadas en el recurso, el cual ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO.- La desestimación del anterior motivo, que supone confirmar la desestimación de la demanda llevada a cabo en la sentencia de instancia, determina la inviabilidad del segundo motivo de censura jurídica, en el que con denuncia de infracción de los artículos 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1101 del Código Civil, se cuestiona por la demandante que no se reconociera el derecho a la indemnización reclamada. Y ello por la elemental razón de que, si la conducta de la empresa, al denegar la adaptación laboral concretamente solicitada por la demandante, no ha vulnerado ningún precepto jurídico, entonces no puede nacer obligación alguna de la demandada de indemnizar a la actora por los daños y perjuicios, daños y perjuicios que, por lo demás, no se concretan en absoluto, generando la sospecha de que la principal finalidad de su reclamación es simplemente asegurar el acceso al recurso de suplicación contra la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.