Sentencia Social 671/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 253/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- En las actuaciones de las que trae causa el presente recurso la parte actora previo reconocimiento del carácter laboral de la relación que le unía con la demandada interesaba la declaración de improcedencia del cese empresarial comunicado el 18 de febrero de 2021.

La sentencia de instancia tras desestimar la excepción de falta de competencia del orden social para conocer de la demanda declara la improcedencia del despido de la trabajadora.

Disconforme, se alza Centro Técnico de Agentes de Seguros S.A. en suplicación formalizando escrito de recurso, que impugna el la demandante.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS solicita que por esta Sala no se tenga por acrditado conforme a la prueba practicada que existiera asunción por parte del Centro Técnico de Agentes de Seguros S.A. de la mayoría de colaboradores externos por vulneración de los artículos 92, y 97.2 de la LRJS; 209.1 2º y 3º y 218 de la LEC; y 24 de la CE.

Alega la mercantil recurrente que la sentencia de instancia resulta incongruente con la prueba practicada en el acto del juicio pues considera acreditado en el ordinal undécimo del relato fáctico un hecho sobre el que no se practicó prueba y que por tanto se le causa indefensión.

Por lo que se refiere a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, esta impugnación procesal reviste las siguientes especialidades:

1. En cuanto a las exigencias para su apreciación, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia no es apreciable de oficio salvo si afecta a algún presupuesto procesal -como sería el caso de vulnerar la cosa juzgada-, pero el alegato de infracción, a diferencia de la infracción de otras normas o garantías del procedimiento, no exige:

a) Ni acreditar existencia de indefensión -pues esta se presume cuando concurre la infracción.

b) Ni tampoco formular protesta -porque, al no poderse hacer con anterioridad, la denuncia del vicio se hace directamente al anunciar e interponer recurso de suplicación.

2. En cuanto a los efectos de su estimación, no conducen, como es la norma general para todos los demás motivos de impugnación procesal, a la nulidad de actuaciones, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Esta solución se exceptúa cuando ( LRJS art.202.2):

a) Es insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

b) No se pueda completar por el cauce procesal correspondiente, acordando entonces la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones.

En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada, pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo, la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujeción a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración; arbitraria o irracional.

Y efectivamente es este el caso de autos pues ni de la testifical de Doña Amanda ni de ninguna otra de las practicadas en el acto del juicio se desprende que la mercantil Centro Técnico de Agentes de Seguros asumiera la gran mayoría de colaboradores externos por lo que en definitiva, la denuncia jurídica efectuada en primer lugar debe prosperar.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente la ?infracción del art. 1.3 b) del Convenio colectivo de empresas de mediación de Seguros Privados en relación con el art. 8 de la Ley 26/2006 de mediación de seguros y reaseguros privados y art. 137 del Real Decreto Ley 3/2020.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver un recurso idéntico al que ahora nos ocupa interpuesto contra sentencia de instancia igualmente estimatoria de una demanda en la que la pretensión era la misma, si bien formulada por otro trabajador.

Nos estamos refiriendo a nuestra sentencia de fecha 10/04/2023, recaída en el recurso de suplicación nº 2412/2022, en la que se resolvían dos motivos de recurso que tenían el mismo contenido que los que integran el que ahora analizamos.

En dicha sentencia se estimaba el recurso de la empresa en base a las siguientes argumentaciones:

« Los dos motivos del recurso denuncian infracciones jurídicas y de la jurisprudencia, al amparo del art. 193 c) LRJS.

Específicamente se denuncias las siguientes infracciones: art. 1.3 b) del Convenio colectivo de empresas de mediación de Seguros Privados en relación con el art. 8 de la Ley 26/2006 de mediación de seguros y reaseguros privados, art. 137 del Real Decreto Ley 3/2020 de 4 de febrero así como jurisprudencia.

También se denuncia , subsidiariamente a lo anterior , la infracción por aplicación indebida, el art. 44 ET , e incongruencia extra petitum de la sentencia a tenor de la doctrina contenida en la STC nº 278/06 de 25 de septiembre.

Entiende la recurrente que la expresa exclusión contenida en el Convenio colectivo de ámbito estatal para las compañías de mediación de Seguros Privados respecto a los subagentes y los "cobradores a comisión", que era el caso de la actora, nos lleva necesariamente a la incompetencia de la jurisdicción social para resolver este litigio. De este modo, a tenor de las características de la presente relación es claro que el demandante tenía una relación mercantil con esta parte y no laboral, a tenor del art. 8 de la Ley 26/2006 y 137 del RD L 3/2020 de 4 de febrero. Se cita jurisprudencia de aplicación, entre otras, la STS de 3 de marzo de 2020 y STS de 21 de junio de 2011 que excluye expresamente la figura del cobrador exclusivamente a comisión, como es el caso de la actora, según la recurrente. Además, se pone de relieve la inexistencia de las notas de laboralidad en la relación contractual mantenida entre la mercantil CTAS SA y la actora - como cobradora exclusiva a comisión-.

También son citadas diversas sentencias de esta misma Sala en la que nos hemos pronunciado en casos similares al presente, apreciando la incompetencia jurisdiccional.

En el segundo bloque de infracciones se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia al aplicar el efecto sucesorio sin que en la demanda se haga una sola referencia al art. 44 ET ni a la sucesión de plantilla, ni tampoco se ha practicado prueba a estos efectos.

La parte actora impugnante se opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Destaca que ha resultado probado que la actora se dedicaba exclusivamente al cobro domiciliario de recibos derivados de las pólizas de seguros de agentes de seguros sin llegar a intervenir en la mediación y contratación de seguros. Se reúnen, por tanto, las notas características de la relación laboral. También se opone al alegato de incongruencia de la sentencia pues la sucesión es obvia al continuar la actora prestando servicios con el CTAS SA que claramente sucedió a la Comunidad de bienes.

Lo que se debate aquí es si realmente estamos ante una relación laboral que reúne las notas características referidas en el art. 1.1 del ET o, por el contrario, estamos ante una relación laboral excluida expresamente por el art. 1.3 f) del ET, y, por ende, mercantil.

Dependiendo de la respuesta dada a esta primera cuestión, y, también, se alega en el recurso la concurrencia de sucesión convencional y estatutaria entre la demandada CTAS y STA. LUCIA SA.

El magistrado de la instancia llegó a la convicción de que nos hallamos ante una relación laboral en base a que " la actividad del actor ha sido el cobro de los recibos en los términos que recoge la doctrina del Tribunal Supremo citada " (FJ3º) , en referencia a la STS de 3 de marzo de 2020 (Rec. 3354/2017) , además, entendió que a ello no obsta la designación de sustituto, "porque el actor no lo estaba contratando, se trataba de un trabajo de amistad, benevolencia o buena vecindad entre el actor y su hermana, y en segundo lugar, en los contratos de trabajo con un "grupo de trabajadores" del art. 10, el denominado contrato de grupo, el grupo puede mutar e incluso pueden nombrarse sustitutos a los trabajadores del grupo sin que ello determine la eliminación del carácter laboral del contrato de grupo" (FJ3º).

En el caso que nos ocupa, han resultado probados los siguientes datos de relevancia, que destacamos a continuación:

- El 1-2-19 la actora y Centro técnico de agentes de seguros Agencia de seguros S.A. firmaron contrato de "nombramiento de colaborador externo" para realizar la actividad de "captación de operaciones de seguros y cobro domiciliario de los recibos prima , conforme a los criterios propios del colaborador externo".

- Se suscribió contrato de colaborador externo entre CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA y la actora (contrato de colaboración mercantil), en la actividad fundamental de captación de operaciones de seguros y cobro domiciliario de los recibos de prima, conforme a criterios organizativos propios del colaborador externo y en la demarcación geográfica que tenía anteriormente asignada.

-Se estableció un sistema de retribución a comisión, pactándose los supuestos en los que no se devengaría comisión, así como la asunción del riesgo y ventura si con ocasión de la actividad de cobro de recibos, al colaborador le hubieran hecho entrega por parte del tomador o persona relacionada con éste, de cuantía o importe alguno, quedará obligado a ingresar y liquidar dicho importe en la Agencia o en la entidad bancaria designada al efecto.

Es decir, el colaborador responde y asume personalmente el montante de la cuantía percibida por el cobro de los recibos cuando ésta no hubiese podido ser ingresada o liquidada en la Agencia, aún por motivos ajenos a la voluntad del colaborador (robo, pérdida, sustracción, etc.).

-Se pactó la rendición de cuentas semanal, quincenal o mensual de las cantidades recaudadas y su puesta a disposición.

-El colaborador externo debía entregar una "hoja de encargo" donde figura que el colaborador acepta el encargo de la agencia para gestionar el cobro de los recibos domiciliarios que se le entregan del mes correspondiente con arreglo a su propios criterios organizativos, de forma que el colaborador decide cuando y como cobra los recibos, así como el tiempo que dedica a la actividad y que el colaborador asume el riesgo y ventura del resultado de la gestión, asumiendo personalmente los descuadres existentes y respondiendo de la diferencia entre el importe final liquidado en la agencia y el total importe de los recibos domiciliarios cuya gestión de cobro ha aceptado, no compensando la empresa al colaborador los gastos personales en los que hubiera incurrido con ocasión del encargo aceptado y que el colaborador podía realizar personalmente la gestión o contar con la colaboración de un tercero.

- La actora acudía semanalmente a las dependencias de la citada entidad a los efectos de rendir cuentas de su actividad, no disponiendo de habitáculo, despacho o espacio reservado, limitándose la presencia al cometido de rendición de cuentas y entrega de recibos, para lo que no se precisa más de quince minutos. No se facilitaba medio, dispositivo o instrumento alguno para el desempeño de su actividad, ni se proporcionaba formación.

- Con fecha 18/2/21 , la parte actora recibió comunicación de extinción unilateral del contrato de colaboración externo.

-Con anterioridad al 7-2-19 el actor prestaba sus servicios para Don Bienvenido y Doña Claudia en un local de la calle Venegas de esta localidad ( Nos remitimos al HP1º, 2º y 3º de la sentencia instancia).

-Tras el fallecimiento de Dña. Claudia, el día 1 de noviembre de 2018, y tras distintas vicisitudes la posición de Agente fue ocupada por la entidad CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA, al menos desde el 5 de febrero de 2019. La cartera de clientes continuó siendo de la titularidad de Santa Lucía, no produciéndose traspaso de clientes entre ambas agencias, ni de medios materiales.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente , por todas referiremos a nuestra sentencia de 26 de mayo de 2022 (Rec. 376/2022), sobre el contrato de colaboración mercantil y las líneas características de esta relación en comparativa con las propias de la relación laboral en un supuesto similar al presente . Y decíamos:

"Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver otros recursos idénticos al que ahora nos ocupa interpuestos respectivamente contra sentencias de instancia que igualmente declaraban la falta de competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la demanda de otras personas en las que la situación fáctica era la misma.

Nos estamos refiriendo a nuestras sentencias de fecha 19/03/2021 (JUR 2021, 206323) , recaída en el recurso de suplicación nº 1018/2020, la sentencia de 20/07/2021 (JUR 2021, 383794) , recaída en el recurso de suplicación nº 584/2021 y la sentencia de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1822/2021 (JUR 2022, 214886).

En ellas nos pronunciamos en los siguientes términos. "...- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS la parte denuncia la infracción de los arts. 1.1 , 8.1 y 50.c), 55.1 y 56 del ET y, en un último motivo que trae causa del anterior, cita sentencias del Tribunal Supremo que justifican, a su juicio, la doctrina de aplicación a la relación acreditada en orden a declarar su naturaleza laboral, y que señala como infringidas.

Los argumentos del recurrente suponen, en primer término, sostener la laboralidad de la relación, para luego denunciar que ha existido un incumplimiento grave de sus obligaciones de seguridad social por los demandados como empleadores, que justificaría la resolución del contrato de trabajo conforme al art. 50.1 c) del ET, y además, un despido tácito que apoya en la no entrega de los recibos para cobro por parte de Centro Técnico de Agentes de Seguros, SA.

El presupuesto para examinar la acción de resolución de contrato la acumulada de despido, es la declaración de laboralidad. Sin estimación de la misma no tiene esta Sala competencia para conocer de la extinción del contrato.

En cuanto al contrato de agencia esta Sala ha dicho en sentencia de 9 de enero de 2019 (JUR 2019, 190155) , recurso 1091/2018:

"Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el año 1.992 existían 3 figuras que intervenían en la mediación mercantil, a saber:

- El agente comercial, regulado por el derecho mercantil que era un verdadero empresario de la mediación y que respondía del buen fin de los operaciones.

- El mediador dependiente del empresario, con relación laboral común y sometido al Derecho Laboral común y,

- El representante de comercio, configurado como una figura intermedia, sometido a un estatuto laboral especial ( Real Decreto 1438/85 (RCL 1985, 2035) ).

Publicada la Ley 12/92 y regulada en la misma el contrato de agencia , se mantienen las tres figuras anteriores, pero desaparece la nota esencial que servía para diferencias al agente del representante que era el hecho de que esto no asumía el riesgo y ventura de la operación, de ahí que la Ley trate de establecer como criterio diferencial el de la dependencia; presumiendo en su artículo 2 que existe dependencia cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

Este criterio que no pasa de ser una presunción iuris tantum no resulta en modo alguno decisivo porque la característica mas acusada de la mediación externa es su libertad de actuación, pues existen unas instrucciones generales que se han de cumplimentar, pero no hay una vigilancia directa de la actividad, existe un margen amplio de autonomía, no existe horario, el control es periódico a través de partes, de informes o de visitas, y la empresa, o mejor, el empresario suele residir en otro lugar lo que hace difícil el control directo, pues ni se ficha, ni se tiene despacho en la empresa, ni se acude a diario a la misma.

Por ello, salvo en supuestos muy concretos el criterio ha de ser el puramente formal, a saber, habría que estar a lo que el contrato disponga, y a falta de contrato deberá operar la presunción del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, que presume la existencia de contrato de trabajo allí donde exista prestación de servicios y retribución, y será el empresario que cuestione la existencia de relación laboral quién deberá probar que se trata una prestación de servicios de otra naturaleza".

En el caso de autos consta, a partir del relato de los hechos probados de la sentencia de instancia, que fueron suscritos dos contratos mercantiles de colaboración en la actividad de captación de operaciones de seguros y cobro domiciliario de recibos, el primero con la comunidad de bienes en fecha de 1 de marzo de 1991, y el segundo con el Centro Técnico de Agentes de Seguro el 7 de febrero de 2019.

El contenido de ambos contratos, su clausulado, corresponde al propio de una colaboración de carácter mercantil, sin elemento que permita identificar circunstancias laborales en el desempeño de la actividad, así:

-Contrato de 2019: se celebra para la captación de operaciones de seguros, cobro domiciliario de recibos de prima, conforme a criterios organizativos propios del colaborador externo y en la demarcación geográfica asignada, el sistema de retribución es a comisión, pactándose los supuestos en los que no se devenga comisión, así como la asunción del riesgo y ventura , de modo que el colaborador responde y asume personalmente el montante de la cuantía percibida por el cobro de los recibos cuando ésta no hubiese podido ser ingresada o liquidada en la Agencia, aún por motivos ajenos a la voluntad del colaborador (robo, pérdida, sustracción, etc.). Se pacta la rendición de cuentas semanal, quincenal o mensual de las cantidades recaudadas y su puesta a disposición.

-Contrato de 1991: Se nombra al actor subagente para que realice personalmente la actividad mercantil de promoción y mediación de seguros o colabore con el agente en los supuestos precisos. La colaboración del subagente consistirá en conseguir operaciones de seguros para la Agencia, dentro de su demarcación, personalmente como con la colaboración de Inspectores de Producción y otros subagentes, lo que llevará implícito las funciones: extensión de las solicitudes de seguros y aplicación de las tarifas, conjunto de gestiones que se desarrollan y que concluyen en la formalización de las pólizas y suplementos y, en su caso, gestión de cobro de recibos de primas y su liquidación, e información y tramitación de incidencias en relación con las pólizas por él gestionadas y de las que le sea encomendado el cobro de recibos de primas. Durante la vigencia del contrato, el subagente no podrá colaborar con otro Agente de Seguros para operar en los mismos seguros a que se refiere este contrato. Y por las operaciones de seguros que obtenga personalmente sin ninguna colaboración y por las gestiones de cobro de recibos de primas que se le encomienden, el Agente abonará la comisión pactada. Si la operación de seguro precisa de colaboración con inspectores o subagentes el Agente determinará en cada caso la comisión que corresponda percibir a cada uno en función de su intervención. El subagente queda personalmente obligado a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

Desde un punto de vista material, en ambos casos, el actor llevaba a cabo el cobro de los recibos que le eran previamente entregados, en el ámbito territorial pactado, sin sujeción a jornada, horario, vacaciones o permisos. No le era proporcionado por el Centro Técnico de Agentes ni por la Comunidad de Bienes material, dispositivo o instrumento alguno para el desarrollo de su actividad profesional. Semanal o quincenalmente acudía a las oficinas del agente para liquidación de cobros efectuados. Allí no tenía despacho o espacio reservado, limitándose a la rendición de cuentas y entrega recepción de recibos, sin estar en posibilidad de uso de aplicación o programa informático alguno de las demandadas, resultando ajeno en cualquier sentido a la organización de las mismas. La Comunidad de Bienes impartía formación que era voluntaria, el Centro Técnico no. En cuanto al pago de retribución, ésta se llevaba a cabo por medio de comisiones, que en caso de Centro Técnico no venían dadas por porcentajes fijos sino en función de los recibos efectivamente cobrados.

En definitiva, no concurren circunstancias que permitan apreciar ajenidad ni dependencia en la relación sostenida, primero con la comunidad de bienes, y luego con el Centro Técnico. Como tampoco resulta del motivo valoraciones que permitan desvirtuar las que se llevan a cabo por el Juez de instancia, pues realmente lo que hace el recurrente a lo largo de este motivo es, además de una inadecuada revisión de los hechos probados carente de toda forma, apoyar su alegato en el dictado, hace más de 15 años, de una serie de sentencias que declararon relación laboral los contratos suscritos por la misma comunidad de bienes con otros trabajadores, lo cual, como ya se ha explicado, no justifica que la situación de aquellos casos sea equiparable a la del demandante, no alcanzando el efecto positivo de la cosa juzgada al caso de autos, por falta de identidad en las partes.

Tales circunstancias, las que determinaron la laboralidad de la relación de otros trabajadores con la comunidad codemandada, no identifican la relación como laboral en el supuesto examinado. El recurrente actuaba llevando a cabo su labor de intermediación con absoluta libertad, de modo que no estaba sujeto a horario, no cumplía con una jornada de trabajo, ni solicitada de la demandada vacaciones o permisos. Era él quien organizaba su propia agenda. Mantenía contacto periódico con las demandadas en cada periodo, pero no resulta que su finalidad fuera la de control de la actividad ni la imposición de órdenes de trabajo. No se llevaban a cabo diariamente estas visitas al centro de la contratante, ni conllevaban una dación de cuenta por parte del recurrente de las visitas efectuadas, siendo consecuencia del contrato de colaboración firmado, al ostentar la empresa contratante del servicio el derecho a conocer los resultados de la actividad encomendada.

En igual sentido sentencia de esta sala (SSTSJª de Canarias-LP recurso 81/2017 de 15 de marzo de 2017).

No apareciendo claramente las notas de dependencia y ajenidad habrá que estar a la realidad de un contrato mercantil, que configura una prestación de servicios excluida del ámbito laboral, lo que supone desestimar el recurso, no concurriendo las infracciones denunciadas de normas sustantivoa o jurisprudencia.»

Con base en lo razonado en dichas sentencias, que por lo arriba expuesto son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también desestimado."

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el carácter laboral de la relación de agentes y subagentes de seguros, analizando en cada caso las circunstancias específicas en que desempeñaban su trabajo para concluir si reunían o no las notas características de la relación laboral.

La STSJ de Valencia de 15 de diciembre de 2015 (Rec. 2914/2015), recuerda:

"El Tribunal Supremo manifestada en la sentencia de 02-07-1.996 (RJ 1996, 5631) , a partir de la regulación del Contrato de Agencia por la Ley 12/1992 (RCL 1992, 1216) , el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil, no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador, sino si concurre la nota de dependencia en la relación que mantiene el mediador con la empresa. En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, "la nota que diferencia al representante de comercio... de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare". Con base en tal doctrina esta Sala ha considerado como datos indicativos a tener en cuenta para vislumbrar la nota de dependencia los siguientes: el nombre que las partes dieron al contrato en el momento de su firma, la existencia o no de un salario garantizado y la autonomía y libertad con que en la prestación del servicio se desenvolvía el solicitante, en cuanto a la fijación de horario y organización del trabajo. En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 04-03-1.998 (RJ 1998, 997) se señala que el criterio definidor entre una y otra figura se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si puede visitar a los clientes que él establezca y cuando él disponga sin control previo estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, itinerario, clientes, controles, etc., estaríamos ante un representante de comercio. En concreto, el art. 1 Ley 12/1992 (RCL 1992, 1216) , exige no solo que el agente actúe como intermediario independiente, sino que el art. 2, establece que: «No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, o incluso la relación laboral ordinaria del contrato de agencia, teniendo en cuenta que el criterio de independencia a que se refieren los Arts. 1 y 2 Ley 12/1992 , no puede ser interpretada como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actuó. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art.9Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo cierto que en este último caso se dice: «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Pero, además, la posterior Ley 26/2006 (RCL 2006, 1437) de Mediación de Seguros y Reaseguros privados regula las diversas figuras que pueden intervenir en la actividad de mediación de seguros, y recoge expresamente la del agente de seguros , condición que se adquiere por la celebración de un contrato de agencia con una entidad aseguradora ( artículo 10.1), estableciéndose en el apartado 2. del artículo 10 que "El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo (RCL 1992, 1216) , sobre contrato de agencia ", por lo que también le es de aplicación los criterios mencionados sobre la delimitación de la figura del "agente" con relación a la relación laboral común. En definitiva, lo que diferencia al agente de otras figuras jurídicas que sí se encuentran sometidas al Estatuto de los Trabajadores es la independencia en el desarrollo de su actividad. De modo que si bien la existencia de un contrato de agencia nos podría inducir a pensar que estamos ante una relación de naturaleza mercantil ( artículo 10.1 , Ley 26/2006 ), tal apariencia puede quedar destruida acreditando la existencia de dependencia, lo que ocurre cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ( artículo 2 de la Ley 12/1992 )."

Recapitulando, podemos afirmar que en el caso que nos ocupa no concurren las notas características de la relación laboral, más bien al contrario. Ha resultado probado que la actora suscribió contrato mercantil de colaboración externo con CTAS, para la captación de operaciones de seguro y cobros en una concreta área geográfica. Por tanto su labor no era exclusivamente el cobro domiciliario de recibos (Hp1º, y 4º de la sentencia).

Existe independencia por parte de la actora en la realización de su actividad sin que concurran instrucciones u órdenes por parte de la empresa. Tampoco se le proporciona bienes materiales, despacho etc. y solo acude a la oficina a rendir cuentas y para depositar los cobros, disponiendo de una amplia libertad para decidir su jornada. Se pacta un sistema de retribuciones a comisión, incluso se pactan supuestos en los que no se devengaría comisión.

Igualmente la demandante asume el riesgo respecto al montante de la cuantía percibida por el cobro de los recibos cuando esta no hubiese podido ser ingresada o liquidada en la agencia aún por motivos ajenos a la voluntad de la persona colaborador .

La demandante no registra su jornada ni tiene control de la empresa respecto al número de visitas que efectúa.

La actora, en fin, responde del buen fin de la operación.

En base a los elementos anteriores, que se incluyen en el inalterado relato fáctico, así como la doctrina de esta Sala aplicada en casos sustancialmente iguales al presente, solo podemos concluir estimando el recurso planteado, lo que nos lleva a revocar la sentencia recurrida estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción al hallarnos ante una relación contractual carente de las notas características de laboralidad.»

Lo razonado en dicha sentencia es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa pues la base fáctica analizada es idéntica en ambos casos, por lo que el recurso de la empresa ha de ser estimado, en los mismos términos y por las mismas razones.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no procede imposición de costas causadas en ambos recursos.

Conforme al art. 203 LRJS se acuerda la devolución a la empresa recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, firme que sea esta resolución.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,