Sentencia Social 758/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 425/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- Los demandantes prestaban servicios para D. Enrique hasta que el 31 de diciembre de 2020 se les extinguieron sus contratos por jubilación del empresario. Impugnan esta exrtinción como despido, planteando que el demandado en realidad había continuado realizando su actividad profesional (que los demandantes alegaban que era propia del sector de limpieza de edificios y locales), y además se había producido una transmisión de plantilla a otro codemandado, D. David ("Servicios Índico Mantenimiento y Limpieza). La sentencia de instancia desestima la demanda. La juzgadora considera probado que, de entre las diversas actividades profesionales que desempeñaba el demandado D. Enrique, los actores estaban afectos a una de alquiler de apartamentos de propiedad de ese demandado (en el complejo " DIRECCION000", en Tabaiba), limpiando los citados apartamentos que alquilaba el demandado; también da por probado que en febrero de 2020 la actividad de limpieza y mantenimiento de zonas comunes de la comunidad de propietarios, que hasta entonces realizaba D. Enrique, fue contratada a D. David, que subrogó a cuatro de los trabajadores que estaban en ese momento de alta por cuenta de D. Enrique. Concluye que no puede hablarse de que los demandantes tuvieran derecho a ser subrogados por D. David, porque lo que asumió éste era una actividad diferente de la limpieza de apartamentos que realizaban los actores, aunque admite que la actividad que realizaba la esposa de D. Enrique, que también fue demandada, sí que incluía la limpieza de los apartamentos propiedad de su marido, y que, en cualquier caso, D. Íñigo solo subrogó a 4 de los 17 trabajadores que D. Enrique tenía en alta, excluyendo en consecuencia que se hubiera producido una sucesión de empresas. Y también considera en definitiva no probado que tras su jubilación D. Enrique haya continuado con la actividad de alquiler de apartamentos (con servicio de limpieza) en la que estaban empleados los demandantes, por lo que la causa de extinción invocada era lícita. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada, deduciendo un motivo por el 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantean un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por los demandados D. Enrique y Dª. Emma, quienes se oponen al mismo, piden que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones deducido al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social los demandantes, sin cita de precepto procesal alguno (solo mencionan el artículo 24 de la Constitución), acusan a la sentencia de instancia de incongruencia por lo que los recurrentes consideran una contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica, y una falta de motivación suficiente. Todo ello porque, según los recurrentes, en hechos probados se afirma que D. Enrique se dedicaba al alquiler inmobiliario, pero en fundamentación jurídica se reconoce que también realizaba la limpieza de zonas comunes. De ahí saltan a alegar que una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 8 de Santa Cruz de Tenerife ha declarado como despido improcedente la extinción del contrato de otro trabajador de D. Enrique, y terminan alegando que ese demandado ha cometido un fraude a la seguridad social al compatibilizar el cobro de la prestación de jubilación con el desempeño de una actividad por cuenta propia.

CUARTO.- El motivo, que se muestra carente de sistemática, entremezclando alegaciones sin más relación entre sí que los intereses de la parte recurrente, podría ser desestimado solamente en base a su más que deficiente fundamentación jurídica, porque para plantear un motivo de nulidad de actuaciones no basta con la mera invocación de infracción del artículo 24.1 de la Constitución, sino que han de citarse los preceptos procesales cuya correcta aplicación se supone que hubiera evitado la lesión del derecho fundamental, cita de preceptos procesales que no se hace en absoluto en el recurso. En cualquier caso, la incongruencia o contradicción interna que se pretende denunciar, una vez leída en su integridad la sentencia, o simplemente la totalidad del fundamento de derecho que los actores acusan de contradictorio, puede concluirse que solo existe en la imaginación de los recurrentes y es fruto de un desesperado (y fútil) intento para que la juzgadora reexamine el caso con una óptica no objetiva sino guiada por los intereses de la parte demandante. Los hechos probados de la sentencia recurrida ciertamente podían mejorarse, pero las deficiencias que presentan no son, en absoluto, las que se denuncian, porque, si bien la juzgadora, por lo que resuelve en fundamentación, se muestra convencida que lo que hacían los demandantes era limpiar los apartamentos que alquilaba D. Enrique (así se afirma en el Fundamento de Derecho 4º), eso lo tenía que haber recogido en los hechos probados, cosa que no ha llevado a cabo. En cualquier caso, no se puede apreciar la supuesta contradicción porque, efectivamente, de los hechos probados resulta que D. Enrique realizó tareas de limpieza y mantenimiento de las zonas comunes de la comunidad de propietarios del complejo " DIRECCION000", pero esa actividad solamente la realizó hasta el mes de enero de 2020, pues a partir de febrero de 2020 fue asumida por D. David ("Servicios Índico Mantenimiento y Limpieza) (hechos probados 11º y 12º); y cuando la juzgadora afirma que la actividad que realizaba D. Enrique era la de alquiler de apartamentos, se está refiriendo a la actividad que ese demandado seguía realizando en el mes de diciembre de 2020, porque fue en ese mes de diciembre, y no en febrero de 2020, cuando se extinguieron los contratos de trabajo de los actores, y si los demandantes no limpiaban las zonas comunes de la comunidad, y esto ni siquiera intenta discutirse por los recurrentes, no formaban parte de la supuesta unidad productiva transmitida y ninguna obligación tendría D. David ("Servicios Índico Mantenimiento y Limpieza) de subrogarlos, como correctamente razona la sentencia de instancia. El resto de alegaciones sobre la existencia de otra sentencia de instancia contradictoria con la recurrida (sentencia que también está recurrida y que, en cualquier caso, se refiere a otro trabajador que realizaba una actividad que no era la de limpieza, y estando además de por medio una Asociación recreativa que no es parte en estos autos) o sobre fraude a la seguridad social por el D. Enrique no guardan relación alguna con las normas y garantías del procedimiento y resultan completamente impertinentes dentro de un motivo de nulidad de actuaciones. Lo expuesto ha de conducir a la total desestimación del motivo.

QUINTO.- Examinando seguidamente el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

SEXTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

SÉPTIMO.- Los recurrentes pretenden la total sustitución del hecho probado 8º, para que el mismo pase a afirmar que el demandado D. Enrique ha continuado con su actividad. Los documentos en los que se ampara son, aparentemente (el motivo está construido de manera desordenada y confusa) la copia de una sentencia del Juzgado de lo Social 8 de Santa Cruz de Tenerife, aportada con el recurso y que fue inadmitida por la Sala (sentencia de instancia que, en relación al hecho controvertido, se basó por lo visto en un informe de la policía local, informe policial que tampoco tendría virtualidad a efectos de poder revisar los hechos probados en suplicación); que los demandantes impugnaron la prueba documental aportada de contrario; que la baja en el régimen de autónomos que consta al folio 139 solo acredita la baja formal, y finalmente, invocan la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, de 1990. documento 19 de la parte demandada. El texto alternativo que propone es el siguiente: "El Empleador Don Enrique ha seguido ejerciendo como EMPLEADOR y como Presidente en el COMPLEJO DE DIRECCION000, sito en TABAIBA BAJA - EL ROSARIO, que sigue siendo propiedad del mismo, con fecha posterior al 31 de diciembre de 2020".

OCTAVO.- Los patentes y graves defectos formales y de fondo de la propuesta impiden que la misma pueda ser acogida, porque los recurrentes o invocan documentos que no han sido admitidos (y que, en cualquier caso, jamás podrían revelar error patente de valoración de la prueba de la juzgadora, por tratarse de conclusiones alcanzadas en otro proceso respecto de otro trabajador, con diferentes circunstancias laborales que los demandantes, y en base a alegaciones diferentes y otro material probatorio), o hacen estériles alegaciones sobre el valor probatorio de la documental presentada de contrario, o invocan un documento notarial realizado en 1990 y que, en consecuencia, de ninguna manera puede acreditar lo que ha sucedido con posterioridad al 31 de diciembre de 2020.

NOVENO.- En el motivo deducido por el artículo 193.c la parte recurrente expone, por llamarlo de alguna manera, en primer lugar, que se ha vulnerado el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque, según los recurrentes, era un hecho conforme entre las partes que se aplicaba el convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife, cuyos artículos 24 y 17 al 29 obligaban a subrogar a los trabajadores dedicados a la limpieza de apartamentos y zonas comunes de la comunidad " DIRECCION000", limpieza de apartamentos que los actores consideran accesoria a la de alquiler de esos inmuebles. Sin solución de continuidad, alegan que se han vulnerado las reglas de la carga de la prueba, con infracción del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio "pro operario" porque, interpretando benignamente la Sala las más que confusas alegaciones de los recurrentes, éstos entienden que era el empleador demandado el que tenía que probar el cese efectivo de su actividad profesional con motivo de su jubilación. Y, finalmente, invocan el artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, limitándose a reproducir el mismo, sin desarrollo argumental de clase alguna.

DÉCIMO.- El motivo presente patentes deficiencias de sistemática argumental y de claridad expositiva que posiblemente por sí solos bastarían para su inadmisión de plano. Intentando no obstante dar respuesta a lo que parecen plantearse como censuras jurídicas, la relativa a la denuncia de infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de limpieza de oficinas y locales se construye prescindiendo no ya de lo que consta en hechos probados, sino completamente a espaldas de lo que se debatió en juicio, en el que, contra lo que de manera gratuita alegan los recurrentes, el demandado D. Enrique negó expresamente que a las relaciones laborales de los actores les fuera de aplicación el citado convenio colectivo provincial. Y, en cualquier caso, lo que en la demanda rectora de los autos ya tenían apariencia de seria contradicción lógica (porque se afirmaba al mismo tiempo que D. Enrique había continuado con la actividad, y que esa misma actividad la había traspasado a otra persona), termina consumándose en el recurso, en el que los demandantes obvian los hechos probados 11º y 12º, en los que con rotunda claridad se afirma que desde febrero de 2020 D. Enrique ya no realizaba el servicio de limpieza y mantenimiento para la comunidad de propietarios, servicio que pasó a ser realizado por D. David ("Servicios Índico Mantenimiento y Limpieza). Si con ese cambio de contratista debió operar una subrogación convencional o una sucesión de empresas (sucesión que la juzgadora rechaza atendiendo a que los trabajadores subrogados no representaban la mayoría de la plantilla de D. Enrique), eso es algo que se produjo en febrero de 2020 y que, en cualquier caso, no determinó la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes, que siguieron de alta y trabajando para D. Enrique hasta el 31 de diciembre de 2020. A efectos de la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes, en consecuencia, la eventual sucesión que podría interesar no es la que se produjo en febrero de 2020, que no afectó a los demandantes y, según lo resuelto en instancia, tampoco les tenía por qué afectar dado que no se dedicaban a la limpieza de las zonas comunes, que era el servicio transmitido, sino a la limpieza de apartamentos, servicio que D. Enrique siguió realizando hasta diciembre de 2020. La eventual sucesión que podría ser relevante vendría dada de constatarse que D. Enrique, después del 31 de diciembre de 2020, había seguido alquilando los apartamentos de su propiedad y realizando la limpieza de los mismos a través de otra empresa, o que transmitió a un tercero el negocio de alquiler de apartamentos y la actividad accesoria de limpieza de los mismos, pero de los hechos probados no hay nada que permita concluir la continuidad de tal servicio, ni llevado a cabo por D. Enrique, ni llevado a cabo por otra persona, ante lo cual todas las alegaciones de los recurrentes sobre aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo sectorial resultan intrascendentes, al carecer de todo sustento fáctico.

UNDÉCIMO.- En cuanto al alegato sobre las reglas de la carga de la prueba, los recurrentes acuden a una errónea interpretación del principio "pro operario", principio frecuentemente objeto de alegación abusiva y que solo rige en la interpretación de las normas sustantivas reguladoras de la relación laboral, y únicamente cuando concurren varias interpretaciones admisibles. Pero que en modo alguno es una norma de carga de la prueba o que haya de regir la interpretación de las normas procesales. Reglas de la carga de la prueba que han sido correctamente aplicadas en la sentencia de instancia, porque, contra lo que parecen pretender los recurrentes, no se puede exigir al demandado la prueba de un hecho negativo (que no ha realizado actividad profesional alguna después de acceder a la jubilación), en la medida en que acreditar cumplidamente que algo no ha ocurrido es prácticamente imposible; es lo que se conoce como una prueba diabólica. En consecuencia, si el empleador, que amparó la extinción de los contratos de trabajo en el cese de actividad por jubilación, acredita tanto que ha accedido a la pensión de jubilación, como, lo que es más importante, que ha tramitado el cese en la actividad, extremos todos ellos que en este caso constan en hechos probados (6º, 7º y 8º), corresponde a los trabajadores, que impugnan la extinción alegando, en el fondo, la existencia de fraude (que nunca se presume) porque pese al cese formal, el empresario ha continuado realizando la misma actividad; como se estaba diciendo, corresponde a los trabajadores probar, aunque sea por medio de indicios, que efectivamente el empleador demandado ha seguido explotando el mismo negocio pese a haber accedido a la jubilación, y que no ha habido, en consecuencia, ningún cese de la actividad empresarial. La juzgadora ha aplicado estas reglas de la carga de la prueba, que se ajustan perfectamente a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y consecuencia de ellas es que, constando que el demandado tramitó la baja en la actividad en cuantos registros correspondían y accedió a la jubilación el 31 de diciembre de 2020, desde el momento en que los demandantes no han aportado indicio alguno de la continuación efectiva de la actividad profesional en la que estaban empleados, con posterioridad al 31 de diciembre de 2020, la consecuencia solo podía ser la desestimación de la demanda. Y ello dejando aparte lo que se pueda resolver en relación con otros trabajadores, que aunque formalmente contratados por el mismo demandado, aparentemente prestaban sus servicios a favor de una Asociación recreativa cuya actividad continuó, y que no ha sido parte en estas actuaciones.

DUODÉCIMO.- Finalmente, la invocación del artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que debería haberse deducido por un motivo de nulidad de actuaciones ya que es una norma procesal reguladora de garantías del procedimiento, carece en todo caso del más mínimo desarrollo argumental, no correspondiendo a la Sala hacer elucubraciones sobre a qué pueden estar refiriéndose los demandantes cuando invocan como infringido ese precepto. Lo expuesto ha de conducir a la total desestimación del motivo y del recurso.

DECIMOTERCERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadores o beneficiarios de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.