Sentencia Social 745/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 29/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO. Demanda en adaptación de la ordenación del tiempo de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar y reclamación de indemnización por daños y perjuicios en cuantía de 3125 euros.

La demandante, madre de una menor de dos años - nacida el NUM000 de 2020 -, es dependienta de comercio y presta servicios desde el 20 de enero de 2011 para TENDAM RETAIL, S.A. en el centro de trabajo Springfield Triana con jornada de trabajo de 30 horas semanales. Viene disfrutando de jornada adaptada desde el 1 de abril de 2021, tras acuerdo alcanzado con la empresa:

- Semana 1 y 3: lunes libre, de martes a sábado de 10 a 16 h.

- Semana 2: de lunes a viernes de 15 a 21 h.

- Semana 4: lunes libre, de martes a sábado de 15 a 21 h.

Con fecha 1 de septiembre de 2021 vuelve a interesar adaptación a partir del 1 de octubre de 2021, de modo que en las semanas 2 y 4 pasara a prestar servicios de martes a sábado en turno de mañana, de 10 a 16 h, y las semanas 1 y 3 discurrieran de lunes a viernes con horario de mañana -10 a 16 h de lunes a viernes- y de tarde los lunes, miércoles y jueves, de 15 a 21 h.

Responde la empresa que su propuesta "es incompatible con nuestra organización", quedando abierto e iniciado el periodo de negociación con vías a intentar alcanzar acuerdo.

La trabajadora presenta a la empresa nueva propuesta: centra en las semanas 1 y 2, en ambas trabajaría en turno de mañana -de 10 a 16 h-, en la semana 1 de lunes a viernes y en la semana 2 de martes a sábado.

Responde la empresa lamentando comunicarle la imposibilidad de acceder a su petición; la razón: "la concesión de la adaptación horaria solicitada perjudicaría la organización de la tienda Springfield sita en la calle Triana", "generaría graves problemas organizativos, así como la previsible acción obligada de iniciar procedimiento de modificación de condiciones de trabajo para algunos de los vendedores de la tienda, que tendrían que pasar a prestar servicios en turno fijo de tarde; el mayor porcentaje de ventas se produce en el tiempo de 15 a 21 h; le ofrece la posibilidad de realizar horario de mañana las semanas 1 y 3 - de martes a sábado - los lunes de la semana 2 y los sábados de la semana 4; y horario de tarde de martes a viernes las semanas 2 y 4.

En el escrito de demanda se argumenta: 1) Que la actora tiene un bebé que asiste a guardería en horario de 9:15 a 15:15 h; 2) Que en el centro trabajan dos encargados (uno con concreción), dos segundos encargados (uno en concreción) y cuatro dependientes y ninguno en concreción; 3) Que existen otros centros dentro de la misma ciudad que no cuentan con ninguna concreción en plantilla, sin que se le haya ofertado a la trabajadora.

Suplica que con su estimación se concrete su jornada del modo que sigue:

- Semanas 1 y 3, de lunes a viernes de 10 a 16 h.

- Semanas 2 y 4, de martes a sábado de 10 a 16 h.

Domingos y festivos, libres.

Y una indemnización por importe de 3125 euros por daños y perjuicios causados por la negativa empresarial.

En la instancia se dictó una primera resolución, de fecha 4 de febrero de 2022, que fue anulada por la de esta Sala de 26 de julio de 2022, rec. 695/2022, por falta de motivación e incongruencia omisiva.

Dijimos:

"Las partes alegaron y probaron cuanto estimaron pertinente para sostener sus respectivos posicionamientos; sin embargo, en la sentencia no existe reflejo de ello. El relato fáctico es insuficiente, no conteniendo los datos precisos que, según lo ya expuesto, resultan imprescindibles para una comprensión adecuada de la controversia y su resolución. La fundamentación se detiene en una exposición de la doctrina aplicable, pero sin descender al caso concreto, al omitir la ponderación de intereses en juego en el supuesto sometido a consideración.

Todo parece indicar, como bien advierte la recurrente, que la juzgadora equipara la transversalidad de las tiendas del grupo a derecho de la trabajadora a disfrutar de la adaptación de jornada que interesa, concepción simplista contradicha por el cuerpo de doctrina expuesto.

Y en relación a la indemnización, su estimación no va acompañada de una fundamentación siquiera mínima.

La falta de motivación e incongruencia omisiva se hace valer por la empresa pero no solo ella la padece, también la trabajadora, aunque guarda silencio al favorecerle la sentencia."

Ha sido dictada nueva sentencia en la instancia que estima la demanda en su integridad y frente a ella la empresa se alza en suplicación formalizando escrito de recurso articulado en los motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la recurrente solicita:

1. La eliminación de los dos últimos párrafos del hecho probado segundo, concretamente:

"Es decir, las semanas que la actora tiene horario de tarde, no ve al menor, con la pérdida afectiva y el perjuicio psicológico que ello puede conllevar.

Dicha concreción horaria no resulta perturbadora para la organización y productividad de la empresa, ya que en dicho centro donde trabaja la actora trabajan los encargados (uno con concreción horaria) y cuatro dependientas sin concreción horaria. Existenn dentro de la misma ciudad otros centros que no cuentan con plantilla en concreción horaria, sin que se haya ofrecido dicha posibilidad a la trabajadora.

2. La supresión del hecho probado cuarto:

"Desde el mes de septiembre de 2021 existe transversalidad de las tiendas pertenecientes al mismo grupo: Women's Secret, Cortefiel y Springfield".

Sostiene la recurrente que no se trata de hechos declarados probados a través de la prueba practicada sino de valoraciones jurídicas extrañas al marco fáctico de la sentencia y que, además, predeterminan el sentido del fallo.

Cierto es que la referencia a que "las semanas que la actora tiene horario de tarde no ve al menor, con la pérdida afectiva y el perjuicio psicológico que ello puede conllevar" y a que "dicha concreción horaria no resulta perturbadora para la organización y productividad de la empresa" no constituyen "hechos" sino juicios de valor que no deben figurar en el relato de hechos declarados probados, reservado a los hechos que resulten de la valoración de la prueba practicada, por lo que procede tenerlas por no puestas.

No cabe acceder a la eliminación de todo lo peticionado al alcanzar a auténticos hechos, resultantes de lo declarado por las testigos Sra. Ana y Sra. Ángeles, según ha podido constatar esta Sala tras el visionado de la grabación del acto de juicio.

TERCERO. La recurrente vuelve a denunciar infracción de los artículos 218 LEC y 97.2 LRJS, si bien esta vez por el cauce de censura jurídica, apartado c) del artículo 193 LRJS.

Entiende que la nueva sentencia sigue estando "carente de toda motivación y fundamento". Dice que "la juzgadora a quo hace una alusión simplista y superficial a las alegaciones que conforman la defensa de esta parte, procediendo, mediante una serie de manifestaciones vagas e imprecisas, a desacreditar en su totalidad todos los argumentos que venían a conformar la defensa de esta parte".

La motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de recursos. El Tribunal Constitucional sostiene que la resolución ha de estar motivada, es decir, ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuera arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una apariencia.

En todo caso, el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria (por todas, STS de 2 de febrero de 2021, rec. 128/2019, conteniendo amplia cita de doctrina constitucional).

Esta vez la razón no asiste a la recurrente, que, consciente de ello, no se sirve del cauce que es propio para la denuncia de infracción de normas procesales (apartado a) del artículo 193 LRJS), ya que exige la causación de indefensión, que ni siquiera alega.

La sentencia de instancia podrá gustar o no, pero cumple los cánones de motivación. A partir de los datos que tiene por acreditados tras valorar la prueba practicada - algunos irregularmente incorporados a la fundamentación jurídica de la sentencia pero con expresión del medio probatorio en el que se sustentan -, tiene por justificada la solicitud de adaptación de jornada realizada por la trabajadora para, seguidamente, ponderar los intereses en juego, y teniendo por no acreditadas las razones organizativas esgrimidas por la empresa en sustento de su posicionamiento, otorga prioridad al derecho de conciliación pretendido por la trabajadora, reconociendo el derecho a la adaptación interesada, por estimarla razonable, y a ser indemnizada por los daños y perjuicios irrogados al no ser atendida su solicitud, generando en la trabajadora "una angustia y desasosiego" ante el hecho de "no poder ver, cuidar y estar con su bebé".

De fondo lo que acontece es que la recurrente no está conforme ni con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, ni con la subsunción normativa de los hechos, ni con el fallo, pero, como hemos indicado, son estas cuestiones de legalidad ordinaria que han de hacerse valer por los cauces que ofrece el artículo 193 LRJS, interesando la revisión de los posibles errores de valoración fáctica en los que haya podido incurrir la juzgadora, y denunciando la infracción de las normas jurídicas y/o doctrina jurisprudencial aplicadas o debidas de aplicar para la resolución del litigio.

CUARTO. Por el mismo cauce, la recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 34.8 ET.

Hemos de recordar que el motivo de censura ha de tomar como premisa los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre, y no otros que a la parte pudieran interesar y no obren en el histórico.

Lo recordamos porque todo el discurso argumental que acompaña a la denuncia se centra en una devaluación de los hechos tenidos por acreditados, en suma, de la valoración de la prueba que realiza la juzgadora, para, a partir de esa errática apreciación, desmontar todas las consideraciones jurídicas en las que el fallo de la sentencia reposa.

Así, expresa que la sentencia da por válida y justificada la solicitud de adaptación de jornada "atendiendo a una razón tan vaga y, sobre todo, tan subjetiva, como que no ve suficientemente a la menor cuando le toca prestar servicios en el turno de tarde". Y que la juzgadora no entra a valorar las causas organizativas expuestas por la empresa: "... la empresa aportó como prueba documental certificado con los índices de venta habidos en el centro de trabajo donde la actora viene prestando sus servicios. Del referido documento se puede apreciar clara y fehacientemente cómo la franja horaria entre las 15:00 a las 21:00 horas es donde más índice de ventas y, por tanto, carga de trabajo hay en la tienda... la previsión de los índices de ventas exige que entre 3 o 4 trabajadores tengan que estar en el turno de tarde, mientras que con 2 trabajadores en el turno de mañana es suficiente... Además de lo anterior... de entre el total de 7 trabajadores que prestan servicios en la tienda, 2 de ellos tienen concedida guarda legal en el turno de mañana, lo que deja un restante de 5 trabajadores. De entre estos, un trabajador está contratado a 12 horas".

Lo que consta en la sentencia es que "la trabajadora alega la problemática que existe en cuanto al cuidado de su bebé, que acaba de cumplir dos años, que asiste a la guardería en horario de 8:45 a 15:15 horas, la incompatibilidad que ello le supone si tiene horario de tarde (ya que entraría a las 15:00 horas) para poder ni tan siquiera verla despierta, y la imposibilidad (documento nº 5 y 6 de la parte actora) del progenitor, por su profesión y horario laboral, de conciliar su trabajo con el cuidado de sus hijos, teniendo que renunciar por ello a ver a su hija dos semanas al mes (semanas 2 y 4). Se ha practicado prueba que acredita tales extremos" (la explicitada al hilo del discurso) y que "la empresa... alega que el porcentaje de las ventas es más elevado en la franja horaria de tarde, que existen otras trabajadoras que se les ha denegado la alternativa horaria solicitada. No se acreditan tales afirmaciones con la prueba practicada.

Tal y como se puede observar en el certificado de ventas (documento nº 8), los porcentajes no varían con suficiente entidad para considerar que la empresa sufriría perjuicio alguno, y las negativas a 3 trabajadoras en otros centros (documento nº 9), y sin acreditar en qué circunstancias se encontraban las mismas, pues se hace constar en dichas comunicaciones que no se ha acreditado la imposibilidad de realizar el horario que venían realizando".

Adelantábamos que la irregular ubicación de hechos probados en la fundamentación jurídica de la sentencia no les priva de su naturaleza jurídica, siempre que aparezca identificado el medio probatorio del que dimanan. Consecuentemente, la disconformidad con estos hechos, si se considera errónea la valoración de la juzgadora, ha de hacerse valer por el cauce revisorio y no a través del discurso de censura jurídica.

Incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" el recurso que parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( STS de 17 de marzo de 2016, rec. 178/2015).

Como dijimos en sentencia de 26 de julio de 2022, que anuló la previa dictada en la instancia:

"El criterio de la Sala en torno al alcance del artículo 34.8 ET, los factores de valoración en la ponderación judicial y los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, aparece nítidamente expresado en sentencia de 10 de febrero de 2022 (rec. 1813/2021), f. j. tercero, que pasamos a reproducir:

"El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

".Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora".

Y en sentencia de 31 de marzo de 2022 ( rec.1228/21) advertíamos de que en la adaptación de la jornada como medida conciliatoria es obvia la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteábamos si en un supuesto en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, habría de exigirse una motivación de porqué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o era factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Y exponíamos que la exigencia alegatoria y probatoria debía ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interesase por un cambio de circunstancias, es decir, había de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta.

La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla."

En el caso que nos ocupa la demandante, con una hija nacida el NUM000 de 2020, logró acuerdo con la empresa para adaptar su jornada el 1 de abril de 2021, una vez se incorporó al trabajo tras los pertinentes permisos, y pasados unos meses, el 1 de septiembre de 2021, acreditando un horario de guardería de 8:45 a 15:15 h, solicita de la empresa un nuevo cambio alegando que dos semanas al mes, al trabajar en turno de tarde, de 15:00 a 21:00 h, ni siquiera puede ver despierta a la menor.

La empresa le responde que la propuesta "es incompatible con nuestra organización" y a partir de aquí se abre un periodo de negociación con el contenido que ofrece el relato de hechos declarados probados.

En suma, el conflicto surge cuando la pequeña comienza en la guardería y la madre solo puede verla dormida cuando tiene turno de tarde, y no es esta una apreciación subjetiva o vaga -como la califica la recurrente-, es un dato objetivo, en función de los tiempos, perceptible por cualquier observador, que no requiere de un especial conocimiento. Cualquier persona, no tiene por qué ser padre o madre, sabe que una niña de dos años, máxime si comienza la guardería a las 8:45 h, a las 21:00 (sin tomar en consideración el tiempo de desplazamiento del trabajo a la casa) está descansando o debiera estarlo.

La acreditación de que la situación existente en el momento de la solicitud de nueva adaptación impedía conciliar es ostensible.

Lo que no consta acreditado son las causas en las que la empresa persigue amparar la denegación de la propuesta y la formulación de contrapropuesta.

La empresa practicó prueba dirigida a justificar su decisión, pero no alcanzó la finalidad que con ella se proponía. Lo dice la juzgadora valorando el material probatorio. Y todo el esfuerzo que ahora despliega en el recurso para hacer ver a la Sala lo contrario resulta baldío, porque, se insiste, la premisa de la censura no es el discurso sino los hechos probados, y, constando que la valoración de la prueba no era favorable al posicionamiento de la empresa, esta no acudió al cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS para lograr corregir el error valorativo que ahora le atribuye.

Y siendo así, existiendo una necesidad de conciliar y no constando acreditada circunstancia o elemento alguno que justifique la negativa empresarial a acceder a la solicitud, la Sala ha de compartir la conclusión que la juzgadora alcanza sin mayor examen dados los estrictos límites del recurso.

No obstante es de interés añadir que en un régimen de trabajo a turnos resulta inevitable el efecto reflejo que la asignación de turno fijo a la demandante tendrá en sus compañeras de centro, pero como dijimos en sentencia de 21 de febrero de 2022, rec. 1780/2021, "no puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros, porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello y, de no ser así, los derechos de conciliación de los trabajadores en las empresas estarían, en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido".

A diferencia de lo que ocurría en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2022, rec. 1813/2021, no consta "que resulte extremadamente complicado alterar el régimen de turnicidad sin que sufran o bien los criterios organizativos, productivos y económicos de la empresa, o bien los intereses de conciliación de compañeros de trabajo".

Como dijimos en sentencia de 24 de noviembre de 2022, rec. 739/2022, la negativa empresarial a la propuesta de adaptación de la trabajadora no puede entenderse como razonable y, en la necesaria ponderación de intereses en juego que exige la norma, la no aceptación por la empresa de la solicitud de la trabajadora constituye obstáculo injustificado para la efectividad de la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

QUINTO. El último motivo de recurso se centra en el pronunciamiento indemnizatorio. Denuncia infracción de los artículos 14 y 39 CE, 4.2.c y 34.8 ET y 139 LRJS.

Argumenta que la indemnización no puede ser automática. Ha de alegarse y probarse el perjuicio moral y/o patrimonial. No basta acudir a criterios generalistas, basados en factores abstractos y subjetivos, como "una vaga alusión a la angustia y desasosiego" que la negativa empresarial produjera en la trabajadora. Y que el hecho de que las razones ofrecidas por la empresa en justificación de su proceder no hayan prevalecido en su confrontación con el derecho de conciliación de la trabajadora, no comporta por sí solo una actitud dolosa e interesada por parte de la empresa, dirigida a dificultar e impedir el ejercicio de aquel derecho, ni una vulneración de derechos fundamentales -igualdad y no discriminación- ni que la denegación fuera arbitraria y sin fundamento.

Dispone el artículo 139 LRJS: "1.a (...) En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiera dado cumplimiento, al menos provisional a la medida propuesta por el trabajador...".

Y recordábamos en sentencia de 4 de marzo de 2022, rec. 1803/2021, entre otras, que "el derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho... (conciliatorio)... estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso con la máxima cautela en materia de reparación integral. La negativa o limitación empresarial del disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar... cuando no existen razones justificadas... puede generar daños morales...".

En el concreto caso que nos ocupa no es cierto que la sentencia haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio por daño moral no interesado por la demandante. La angustia y desasosiego están presentes en la demanda, explícitamente se exponen como daños padecidos por la trabajadora al verse imposibilitada, por razón de su turno de trabajo, de poder interactuar con su pequeña en sus primeros años de vida. El daño es moral porque causa sufrimiento o padecimiento y se pone de manifiesto con la mera acreditación de la negativa a acceder a una conciliación de la vida familiar y laboral, que se revela como factible atendidas las circunstancias del caso.

La banalización de esa angustia y desasosiego solo evidencia una falta de conocimiento de la fuerte necesidad innata de contacto intersubjetivo y bidireccional madre-hija en esas etapas tan tempranas. Esto es lo que valora la juzgadora y lo que persigue resarcir otorgando la cantidad peticionada. Y la Sala ha de confirmar el pronunciamiento porque los datos que se nos ofrecen exclusivamente apuntan a la empresa como responsable de la demora en la satisfacción del derecho de la trabajadora, negando sin justificación alguna - se insiste en su no acreditación - la adaptación de jornada solicitada.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

SEXTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la parte recurrente, TENDAM RETAIL S.A, del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo cuerpo legal cabe acordar la imposición a la recurrente, TENDAM RETAIL S.A., de las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica de la trabajadora impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.