Sentencia Social 761/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2456/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO. El trabajador prestaba servicios como dependiente en tienda abierta al público para la entidad ANIDIA SA. Aduciendo pérdidas actuales como causa objetiva de naturaleza económica, la empleadora procedió al despido del trabajador. Cuestionando la concurrencia de las causas alegadas, su entidad, la existencia de grupo patológico de empresas y la extensión de las causas a todas las integrantes del grupo, el trabajador impugnó su despido, obteniendo una respuesta desfavorable en la instancia.

Se alza en suplicación el trabajador articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica, impugnados por la representación procesal de la entidad ANIDIA SA.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas.

A.- la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal duodécimo, del siguiente tenor:

"La empresa demandada ha procedido a la contratación de 16 personas en el 2019, 2 en el 2020 y 7 en el 2021, ascendiendo a un total de 26 contrataciones. De las referidas contrataciones 6 son con categoría profesional de repartidor de publicidad. Los trabajadores que han causado alta para la demandada son: Ricardo el 02/07/2019; Marta el 30/04/2019; Melisa el 22/04/2019; Sabino el 26/02/2020; Secundino el 11/11/2019; Serafin el 15/03/2021; Ofelia el 09/12/2019; Paloma el 06/05/2019; Paulina el 11/01/2021; Urbano el 04/11/2019; Purificacion el 15/03/2021; Raquel el 15/03/2021; Patricio el 30/04/2019; Sonia el 15/03/2021; Luis Andrés el 08/01/2019; Trinidad el 13/03/2020; Jesús Manuel el 04/12/2019; Virtudes el 30/04/2019; Juan Luis el 15/03/2021; Juan Francisco el 08/01/2019; Victor Manuel el 30/04/2019; Adriana el 05/02/2019; Alexander, el 03/02/2020; Amelia el 15/03/2021; Celestina el 13/03/2020, Anton el 09/12/2019; Arcadio el 17/12/2019".

"Además de ello, ha contratado los servicios de Adecco ETT en el 2019, por lo que abonó la cantidad de 34.639,66 €".

Soporte documental: VILE de empresa requerido a la Tesorería General de la Seguridad Social y que consta en autos -folios 178 y 178 reverso, 179, 388 y 388 reverso y 389 de las actuaciones-.

Precisa la recurrente que el 26 de febrero de 2020, es decir, tan solo cuatro (4) meses antes del despido del actor se procede a la contratación de 26 de febrero de 2020 de Sabino, encontrándose de alta en marzo de 2021(folio 178 y 388 de autos), el 13 de marzo de 2020 de Celestina, encontrándose de alta en marzo de 2021 (folio 179 de autos), el 3 de febrero de 2020 de Alexander, encontrándose de alta en marzo de 2021 (folio 180 de autos), y por último, y con posterioridad al despido del actor se produzca el alta el 11 de enero de 2021 de Paulina, encontrándose de alta en marzo de 2021 (folio 388 reverso de autos),

La contratación de los servicios de Adecco Empresa de Trabajo Temporal en el año 2019 se desprende de los folios 424 al 427 de las actuaciones. Sorprende a la recurrente que una de las personas contratadas por Adecco para la prestación de servicios en las dependencias de la demandada, Melisa, prestó servicios para Anidia, S.A. a través de un contrato de puesta a disposición en los meses de 21 al 31 de enero de 2019 -folio 424 reverso-, 1 al 28 de febrero de 2019 -folio 426 de las actuaciones-, del 1 al 31 de marzo de 2019 - folio 427 de las actuaciones- y del 1 al 20 abril de 2019 -folio 427 reverso de las actuaciones-, siendo contratada directamente por Anidia, S.A. el 22 de abril de 2019.

El motivo se estima. Resulta de la documental citada, es relevante a efectos de una adecuada valoración de la situación de la empresa, contextualiza el relato fáctico y puede ser relevante a efectos de mutar el sentido del fallo o, cuando menos, a efectos casacionales.

B.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo tercero, del siguiente tenor:

"La remuneración salarial de D. David, miembro del consejo de administración de ANIDIA, para el 2019 ascendió a la cantidad de 97.639,35 y en el 2020 122.767,55 €, por lo que se vio incrementada en 25.088,20 € adicionales, lo que supone un 25,68%, respecto del año anterior".

La adición interesada, está basada en los -folios 227 de las actuaciones (cd aportado por la demandada archivo E) mod 190 2020 página 21 - prueba consistente en los modelos 190 aportados de contrario y que se detallan en el informe pericial elaborado por Don Edmundo, en su página 50 -folios 528 y 529 de las actuaciones y documental anexa al informe pericial -folios 539- (cd anexo 16 página 22 del mismo).

El motivo se estima. El tenor propuesto es cierto, se extrae de la documentación citada sin necesidad de argumentaciones más o menos elaboradas y completa el relato histórico con datos que pudieran resultar de interés para sustentar las pretensiones de la recurrente.

C.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo cuarto, del siguiente tenor:

"El consumo de mercaderías de 2018 fue de 5.645.969,10 € y en el año 2019 fue de 7.996.015,80 €".

La adición está basada en -folios 227 de las actuaciones (cd aportado por la demandada) - prueba consistente en las cuentas anuales aportadas de contrario y que se detallan en el informe pericial elaborado por Don Edmundo, - folios 531 de las actuaciones (página 52 del informe y documental anexa al informe pericial 539 - (cd anexo 03 CUENTAS ANUALES 2019 página 38 del mismo).

El motivo no puede prosperar en los términos indicados. Tal y como consta en el informe pericial citado, la partida consumo de mercaderías se compone de seis conceptos, ofreciendo una cifra total que no se corresponde con la propuesta, que únicamente contempla el concepto "compras"

Los datos a considerar por tal partida sería los siguientes:

Año 2018: 5.832.305,64 euros.

Año 2019: 6.966.504,04 euros

D.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo quinto, del siguiente tenor:

"La entidad demandada ha registrado dividendos a favor de sus socios en los ejercicios 2015, 2016, 2018 y 2019, respectivamente por los siguientes importes: 451.492,72€; 1.092.077,03€; 258.617,38€; 161.160,94€".

La adición interesada está basada en los balances de comprobación - folios 227 de las actuaciones- y en el informe pericial elaborado por D Edmundo -folios 526 de autos (página 47 del informe y documental anexa al informe pericial 539 - (cd anexo 04 BALANCES DE COMPROBACIÓN, 2015 página 89, 2016 página 90, 2018 página 99, 2019 página 101 del mismo).

El motivo se estima. Los datos son ciertos, resultan de prueba hábil y pueden ser trascendentes para alterar el sentido del fallo.

E.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo sexto, del siguiente tenor:

"La entidad ANIDIA, S.A., no estima adecuadamente la vida útil de los elementos de su activo, ni tiene en cuenta el valor residual de los mismos, al calcular la dotación a la amortización de cada ejercicio. Este hecho ha provocado: en el ejercicio 2019 un incremento de gastos y reducción del resultado, que no se corresponde con la realidad, de 258.822,55€; un importe mínimo de 80.000,00€ entre enero y mayo de 2020".

La adición solicita encuentra apoyo documental, según la recurrente, en - folios 227 de las actuaciones- y el informe pericial aportado por la demandante -folios 497-503 de las actuaciones ( página 18-24 del informe y documental anexa al informe pericial -folio 539 - (cd anexo 03 CUENTAS ANUALES 2019 página 10-14 y 20 del mismo).

El motivo se rechaza. Introduce la recurrente valoraciones subjetivas sobre el modo de efectuar la dotación a la amortización. Lo argumentado es propio de un motivo de censura jurídica que no de revisión fáctica. Véase como el magistrado de instancia efectúa una completa argumentación sobre la cuestión planteada cuyos términos no se estiman desproporcionados, ilógicos o irracionales.

F.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo séptimo, del siguiente tenor:

"La entidad Anidia, S.A. ha concedido créditos a consejeros y administradores, personas vinculadas a la entidad, por un importe que en 2019 asciende a 1.565.189,88€".

La adición interesada está basada en balances de sumas y saldos, en los -folios 41 de las actuaciones- y en el informe pericial aportado por la demandante -folios 503 y 504 de las actuaciones ( página 24 y 25 del informe y documental anexa al informe pericial 539 - (cd anexo 04 BALANCES DE SUMAS Y SALDOS ANUALES 2016 página 11-12 del mismo, BALANCES DE SUMAS Y SALDOS ANUALES 2017 página 13 del mismo), BALANCES DE SUMAS Y SALDOS ANUALES 2018 página 14 del mismo, BALANCES DE SUMAS Y SALDOS ANUALES 2019 página 14 del mismo.

El motivo se rechaza. El dato relevante no es la existencia de créditos vinculados, cuya existencia ya se reconoce en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, sino los ingresos dejados de obtener consecuencia de la aplicación de un interés inferior al de mercado. Dato que ya se refleja en el relato histórico y se valora en la fundamentación jurídica de forma positiva para la recurrente.

G.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo octavo, del siguiente tenor:

"Se ha comprobado que ANIDIA, S.A., ha concedido un crédito a su accionista único, denominado COMPAÑÍA CANARIA DE PROMOCIONES MOBILIARIAS, S.L. Dicho crédito está articulado a través de una cuenta corriente, y el importe concedido asciende, tanto en 2019 como en 2020, a 431.341,22€. ANIDIA, S.A., no ha registrado los intereses a su favor, por dicho crédito, lo que ha supuesto: una reducción de ingresos financieros de 33.297,46€ en 2019; 12.705,80€ entre enero y mayo de 2020".

La adición interesada está basada en documentos, indubitados, reconocidos y aportados por la parte contraria, consistente en documentación contable, balances de sumas y saldos, en los -folios 227 de las actuacionesy en el informe pericial aportado por la demandante -folios 508 y 509 de las actuaciones ( página 29 y 30 del informe y documental anexa al informe pericial 539 - (cd anexo 04 BALANCES DE SUMAS Y SALDOS ANUALES página 102 del mismo).

El motivo se estima. Resulta de la documentación citada, contextualiza el relato histórico y puede resultar relevante a efectos de mutar el sentido del fallo.

H.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo noveno, del siguiente tenor:

"El informe de gestión del ejercicio 2019, elaborado por los administradores de la entidad ANIDIA, que acompaña a las Cuentas Anuales de dicho ejercicio, de fecha 20 de julio de 2020, señala que: En esta coyuntura económica, ANIDIA, S.A. ha alcanzado una facturación de 11 millones de euros, un 6,95 % superior al ejercicio anterior. Por lo cual, ha cumplido con holgura los objetivos marcados para el periodo, tanto operativos como financieros, y consolidando su cuota de mercado en el sector en el que desarrolla su actividad. A continuación se detallan una serie de magnitudes obtenidas de los estados financieros del ejercicio con el objeto de poder analizar la evolución de los negocios de la entidad: Fondo de Maniobra (9.627.909,20€) Ratio de solvencia (2,10) Patrimonio Neto (18.194.016,45€) La sociedad sigue presentando una solvencia patrimonial y financiera extraordinaria, tal como lo acredita el fondo de maniobra por positivo que asciende a 9,6 millones de euros y que se refleja en un ratio de solvencia que alcanza la cifra de 2,10".

La adición interesada está basada en documentos, indubitados, reconocidos y aportados por la parte contraria, consistente en documentación contable, balances de sumas y saldos, en los -folios 227 - y en el informe pericial aportado por la demandante -folios 525-526 de autos ( página 46 del informe y documental anexa al informe pericial 539 - (cd anexo 03 CUENTAS ANUALES ANIDIA 2019 página 50 del mismo)

El motivo se estima. El texto propuesto se extrae sin necesidad de conjeturas ni argumentación de los documentos citados y pudiera resultar de interés a efectos de mutar el sentido del fallo y, en cualquier caso, casacionales.

I.- la adición de un nuevo hecho probado, vigésimo, del siguiente tenor:

"El Importe Neto de la Cifra de Negocios ha sido el siguiente:

2014: 11.005.713,76

2015: 10.579.206,07

2016: 9.896.895,07

2017: 10.012.543,36

2018: 10.353.819,49

2019: 11.073.830,46

La adición interesada está basada en documentos obrantes en los -folios 41-42 y 227 cd y pendrive de las actuaciones- y en el informe pericial aportado por la demandante -folios 492 de las actuaciones ( página 13 del informe y documental anexa al informe pericial 539 - (cd anexo 03 CUENTAS ANUALES ANIDIA 2019).

El motivo se estima. Los datos son ciertos, se extraen de la documentación citada y son relevantes desde un punto de vista económico y contable.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 52 c), 51.1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122.1 y 123.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

El motivo, con el objetivo de desvirtuar la concurrencia de la causa económica aprecia por el juez de instancia, se articula en tres pilares:

A.- la existencia de numerosas contrataciones directas desde el año 2019 no siendo un hecho aislado ya que se han producido hasta 16 altas en el año 2019. Resalta la recurrente que tan sólo tres meses antes del despido del actor se produzca otra nueva alta, concretamente el 26 de febrero de 2020 de Sabino (folio 178 y 388 de autos), el 13 de marzo de 2020 de Celestina (folio 179 de autos), el 3 de febrero de 2020 de Alexander (folio 180 de autos), y por último, y con posterioridad al despido del actor se produzca el alta el 11 de enero de 2021 de Paulina (folio 388 reverso de autos), ninguna de estas contrataciones obedecen a las seis altas con categoría profesional de repartidor de publicidad. Si bien, estas son las contrataciones laborales más relevantes a juicio de la recurrente, lo cierto es que se deben tener en cuenta las realizadas en el año 2019, que sumadas a las del año 2020 ascienden a la cantidad total de 25 contrataciones nuevas, en una empresa en la que según palabras de la demandada se tienen que reducir los costes de personal para salvaguardar la buena marcha de la misma. Es más, considera que debe tenerse en cuenta, que la entidad demandada no sólo ha realizado contrataciones directas, sino que también ha acudido a una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) habiendo contratado de forma indirecta y por lo que ha abonado la cantidad de casi 40 mil euros anuales. Cita al efecto la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2016, número 5079/2016.

B.- con soporte en sentencias dictadas por esta Sala (sentencia de 27 de marzo de 2019, rec 1475/2018), trata de ofrecer una visión económica distinta a la considerada, atendiendo a las revisiones fácticas articuladas, afirmando que se trata de decisiones voluntaria de la entidad empresarial, con incidencia en su situación económica que, en ningún caso cabría calificar como negativa. Y para ello, enumera aquellas cuestiones que, en contra del criterio mantenido por el juzgador de instancia, conduciría a la estimación de su recurso:

1.- la escisión parcial de la entidad ANIDIA SA, provocando una reducción de ingresos de 137.644,12 euros en 2019 (agosto a diciembre) y una reducción de 116.595,40 euros en el resultado del ejercicio ; y una reducción de 137.644,12 euros de ingresos en los meses que van de enero a mayo de 2020, equivalente a cinco mensualidades.

2.- la amortización de la vida útil de los inmuebles. Afirma la recurrente que la aplicación de criterios de amortización fiscales impide mostrar una imagen fiel de la mercantil en un punto de vista económico, incrementando los gastos en una cantidad más considerable, provocando la existencia ficticia de pérdida. Mantiene que el Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007), establece la obligatoriedad de establecer la amortización de los elementos del activo en función de su vida útil (SEGUNDA PARTE DEL PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD - NORMAS DE REGISTRO Y VALORACIÓN - NORMA 2ª - PUNTO 2.1), que reza: "Las amortizaciones habrán de establecerse de manera sistemática y racional en función de la vida útil de los bienes y de su valor residual, atendiendo a la depreciación que normalmente sufran por su funcionamiento, uso y disfrute, sin perjuicio de considerar también la obsolescencia técnica o comercial que pudiera afectarlos". El propio Plan General de Contabilidad prevé que si el empresario observa que la vida útil estimada no va a corresponder con la vida útil real del bien (al aplicar criterios fiscales, y ni tan solo haber estimado la vida útil, resulta imposible que la amortización se corresponda con la vida útil), ejercicios antes de que ésta finalice, éste debe actuar de acuerdo a lo establecido en la citada Norma de Registro y Valoración 2ª, modificándose la estimación contable relativa a la vida útil. El texto literal señala "Los cambios que, en su caso, pudieran originarse en el valor residual, la vida útil y el método de amortización de un activo, se contabilizarán como cambios en las estimaciones contables, salvo que se tratara de un error".

Concluye que cuando la entidad demandada tuvo conocimiento de que la amortización contable no reflejaba la vida útil de sus activos (tengamos en cuenta que, tras finalizar su vida útil, la totalidad de activos de la entidad siguen en funcionamiento durante años), debió modificar la estimación, y no continuar con un cálculo totalmente erróneo que falseaba el resultado contable de cada ejercicio, basado en criterios fiscales. De hecho, la Norma Internacional de Contabilidad 8ª (NIC8), establece en el apartado dedicado a los "Cambios en las Estimaciones Contables", que "muchas partidas de los estados financieros no pueden ser valoradas con precisión, sino sólo estimadas. El proceso de estimación implica la utilización de juicios basados en la información fiable disponible más reciente", poniéndose como ejemplo, en el punto 32.d) de dicha Norma Internacional, "la vida útil o las pautas de consumo esperadas de los beneficios económicos futuros incorporados en los activos amortizables", señalándose en el punto 38 de dicha norma, que "un cambio en la vida útil estimada, o en los patrones de consumo de los beneficios económicos futuros incorporados a un activo amortizable, afectará al gasto por amortización del ejercicio corriente y de cada uno de los ejercicios de la vida útil restante del activo".

3.- ANIDIA, S.A., ha concedido créditos a consejeros y administradores, personas vinculadas a la entidad, por un importe que en 2019 asciende a 1.565.189,88€. Siendo una operación vinculada, los intereses devengados en favor de ANIDIA, S.A., no se han valorado adecuadamente, provocando una reducción de ingresos financieros (no registrados contablemente) de 73.788,99 € sólo en el ejercicio 2019.

4.- El administrador de la entidad ANIDIA, S.A., David, en 2019 percibía un salario de 97.679,35€, pasando a ser de 122.767,55€ en 2020, registrando un incremento de 25.088,20€, es decir, un 25,68% en un único ejercicio. El incremento de dicha remuneración es superior a la remuneración del actor en el procedimiento, que en 2019 percibió 20.756,80€".

Dicha cuestión, junto con el resto de elementos considerados nos llevan a la conclusión, según la recurrente, que la empresa no atraviesa dificultades económicas, pues es cuanto menos incongruente que una empresa que pretende amortizar el puesto de trabajo de una persona a la que su salario anual asciende a 20.756,80 €, aumente el salario del administrador único de la misma en una cuantía anual superior a la del trabajador del cual pretende amortizar su puesto. Se trataría nuevamente con un acto voluntario de la dirección de la empresa y que no obedece a ninguna situación extraordinaria de producción o de mercado.

5.- Los datos contables de ANIDIA, S.A., incluso sin tener en cuenta la reducción del resultado provocada por las operaciones diseñadas por la unidad de decisión, reflejan, en palabras de los propios administradores de la entidad, "una solvencia patrimonial y financiera extraordinaria", atendiendo a los valores del Patrimonio Neto (18.194.016,45€), Fondo de Maniobra (9.627.909,20€), y ratio de solvencia (2,10) .

6.- El Importe Neto de la Cifra anual de Negocios (INCN) de ANIDIA, S.A., que recoge el importe de los ingresos ordinarios de la entidad, ha registrado para los ejercicios 2014 a 2019, respectivamente: 11.005.713,76€; 10.579.206,07€; 9.896.895,07€; 10.012.546,36€; 10.353.819,49€ y 11.073.830,46€. A partir del ejercicio 2016, en todos los ejercicios se han incrementado los ingresos ordinarios registrados, incrementándose cada vez en mayor importe, y en mayor proporción, en relación al ejercicio anterior, obteniéndose por tanto en 2019 el máximo incremento de ingresos ordinarios, tanto porcentualmente, 6,95%, como en valor absoluto, 720.010,97 €, así como la máxima cifra de ingresos ordinarios desde 2014.

7.- El consumo de mercaderías de ANIDIA refleja un notabilísimo incremento de la demanda, al pasar de 5.832.305,54€ en 2019 a 6.966.504,04€ en 2020.

8.- El supuesto contrato de recepción de servicios de asesoría a partes vinculadas entre Anidia, S.A. y Compañía Canaria de Promociones Mobiliarias, S.L. La entidad CCPM que presta un servicio integral de asesoría a Anidia, S.A., siendo este su único cliente, según el contrato aportado por la demandada, y que cuenta con seis trabajadores, carece de inmovilizado material. La operación es fraudulenta, no es acorde con precios de mercado y se corresponde con un autocontrato, con el objeto de trasvasar recursos económicos de una entidad que mantiene 80 personas en plantilla (ANIDIA), a otra en la que tan sólo existen 6 contratos, además de un representante legal de ambas entidades"

C.-La conexión de funcionalidad. Argumenta la recurrente que en este caso concreto, no se ha acreditado por la demandada que la extinción del contrato de trabajo del actor pueda ayudar a superar esa situación negativa, máxime cuando de forma contradictoria realiza actos que no tienden a mejorar la referida situación económica, tales como el aumento del salario del administrador, conceder préstamos a terceros por los que no cobra intereses o los sitúa por debajo del interés del mercado, contratar y abonar los servicios de administración a una empresa externa por los que abona un precio superior al del mercado, contratar personal en el año inmediatamente anterior al despido, en el año del despido y en el año posterior.

Concluye la recurrente interesando la declaración de improcedencia del despido al entender que la causa alegada no es objetiva, real y actual, suficiente ni estructural.

En relación al motivo de censura jurídica articulado, la impugnación se limitó a lo siguiente, que transcribimos literalmente: "...Respecto al motivo décimo del recurso de suplicación que impugnamos, que hace al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, sin embargo no se corresponde con esa la técnica procesal que requiere, puesto que al socaire del mismo, y de manera abierta, puesto que la estimada letrada asevera,, cuestionándolo, que el Juez "a quo" dedique varios párrafos a desacreditar la opinión del perito, considerando que el "Juez a quo" tuvo que someterse a la opinión de dicho perito sin más, obviando las del de esta parte y otros testigos que declararon en relación al rosario de cuestiones planteadas por el Señor Edmundo, tal como consta en el FJ 6º de la sentencia. La recurrente se limita a invocar los preceptos infringidos, si llevar a cabo motivación y fundamentación jurídica alguna, sino a cuestionar la valoración que el juez ha hecho de la prueba practicada, lo que viene vedado en este especialísimo recurso.".

Delimitada la controversia y sus bases fundamentales, procederemos a su análisis.

CUARTO. La doctrina de esta Sala sobre la cuestión sometida a nuestro conocimiento se puede sistematizar de la siguiente forma: (entre muchas otras sentencia de esta Sala de fecha 17 de julio de 2015, rec 562/2015)

A) La doctrina de la Sala (SS 19/06/13, Rec. 196/13 ; 28706/13 , Rec. 1096/13 ; 24/03/14, Rec. 1123/13 ; 18/03/14, Rec. 453/14 ) viene manteniendo que a pesar de que la modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo mediante RD Ley 3/12, ulteriormente convalidado por la Ley 3/12 [aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012], indudablemente ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

B) La anterior postura ha sido avalada por la Sala IV del TS en SS de 26/03/14, Rec. 158/13 ; 15/04/14, Rec. 136/13 , 25/06/14, Rec. 165/13 , 17/07/14, Rec. 32/14 ) en las que se subraya que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas "Corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012".... "Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Excediendo por el contrario del ámbito del control judicial "fijar la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

C) Con la nueva fórmula legal empleada por el Art. 51 ET , en su versión conforme a la Ley 3/12, para definir las causas económicas, para la existencia de una situación de crisis de rentabilidad que justifique causalmente el despido objetivo se exige la concurrencia de una situación económica negativa, puesta de manifiesto en los resultados de la explotación del negocio, de modo que su ámbito de apreciación es la empresa en su conjunto como unidad económica de producción ( SSTS 13/01/13, Rec. 709/12 ; 21/07/03, Rec.4454/02 ; 19/03/02, Rec. 1979/01 ; 13/02/02, Rec. 1436/2001 )

Dentro del indicado concepto, se engloban los siguientes supuestos, siempre y cuando, claro está, esa situación económica negativa tenga entidad y envergadura suficiente para comprometer la pervivencia de los puestos de trabajo y el mantenimiento de la plantilla:

a) Los casos en que la empresa tenga pérdidas reales y actuales o bien sea previsible que esos resultados negativos se van a producir.

No obstante la ampliación del concepto a que nos referimos siguen englobándose dentro del mismo los supuestos de pérdidas continuadas y cuantiosas, respecto a los que la jurisprudencia venía entendiendo que, se presume en principio y salvo prueba en contrario que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa, porque reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa. ( SSTS 17/09/12, Rec. 578/12 ; 12/06/12, Rec. 3638/12 )

b) Aquellos otros en que exista una progresiva disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas, aunque ello no se haya traducido en resultados deficitarios, situación que, en todo caso se entiende concurrente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al de los mismos periodos de referencia del ejercicio anterior.

La configuración legal de esta nueva causa económica no excluye que el descenso de las ventas pueda constituir una causa productiva cuando el ámbito en que se manifieste no sea la empresa en su conjunto sino un determinado centro de trabajo o unidad productiva y dicha circunstancia se haga valer no desde la perspectiva de su incidencia en los resultados económicos o en la rentabilidad empresarial, sino desde la óptica del excedente de personal que provoca.

Respecto al alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018, se pronunció en los siguientes términos:

"...Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -).

C) En STS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.".

Lo expuesto, y a efectos de verificar la concurrencia de la causa extintiva y su entidad, se ha de trasladar al supuesto analizado, comenzando con el contenido de la comunicación extintiva.

La carta de despido, tras identificar la actividad desarrollada por la mercantil empleadora (suministro de buques, venta de materiales de construcción y venta al por mayor y menor de artículos de ferretería), relata la imposibilidad de mantener en los últimos años el equilibrio entre gastos e ingresos, transcribiendo el apartado A "OPERACIONES CONTINUADAS" de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2019, del primer trimestre del año 2020 y a mayo de 2020, evidenciando una situación de pérdidas continuadas, que precisa reconducir mediante la reducción de costes fijos, como el de personal, en importe de 177.860,36 euros (coste de personal de seis trabajadores). Se afirma que los gastos de aprovisionamiento y ventas vienen determinados por las circunstancia del mercado y la competencia.

La recurrente mantiene que un análisis detallado de la contabilidad de la empresa y las decisiones adoptadas en torno a la misma ofrecen una situación económica, una imagen real de la mercantil distinta a la pretendida y que en modo alguno justificaría la adopción de medidas extintivas, respondiendo a la conveniencia empresarial que no a la necesidad invocada.

Vamos a compatir el criterio de la recurrente, anticipando la estimación del recurso. La sentencia de instancia analiza los hechos "...más directamente comprometidos" con la calificación del despido, identificando la causa con la existencia de pérdidas actuales y previsiblemente futuras, consecuencia de "la evolución negativa de los últimos años". Como dato relevante, según se recoge en el inicial relato histórico de la sentencia impugnada, se relaciona la evolución de la cuenta de resultados de la mercantil empleadora desde el 2017 hasta mayo de 2020, evidenciando un adverso devenir. Así, partiendo de una situación positiva en los años 2017 y 2018 con beneficios que alcanzaron los 347.345,55 euros y 158.474,25 euros respectivamente, la situación se tornó desfavorable en el año 2019, ofreciendo pérdidas por importe de 457.631,89 euros, que en mayo de 2020 se estimaban en 139.427,22 euros. Con tales datos mal cabría apartarse de la decisión adoptada por el juez de instancia, situándonos entre aquellos supuestos comúnmente admitidos de pérdidas continuadas y cuantiosas que, salvo prueba en contrario, habilitarían la extinción contractual en la medida que habrían de coadyuvar a reestablecer el equilibrio, reduciendo costes fijos e incrementando las posibilidades de superación de tan negativa situación económica.

No obstante, y como se anunció, existen datos que alcanzando el valor de hechos probados nos conducen a distinta conclusión. Ninguna relevancia parece merecer para el magistrado de instancia la contratación de trabajadores en un espacio temporal inmediatamente relacionado con el despido que nos ocupa. Ha resultado acreditado que la empresa empleadora procedió a la contratación de 16 personas en el 2019, 2 en el 2020 y 7 en el 2021, ascendiendo a un total de 26 contrataciones. De las referidas contrataciones 6 son con categoría profesional de repartidor de publicidad.

Los trabajadores que han causado alta para la demandada son: Ricardo el 02/07/2019; Marta el 30/04/2019; Melisa el 22/04/2019; Sabino el 26/02/2020; Secundino el 11/11/2019; Serafin el 15/03/2021; Ofelia el 09/12/2019; Paloma el 06/05/2019; Paulina el 11/01/2021; Urbano el 04/11/2019; Purificacion el 15/03/2021; Raquel el 15/03/2021; Patricio el 30/04/2019; Sonia el 15/03/2021; Luis Andrés el 08/01/2019; Trinidad el 13/03/2020; Jesús Manuel el 04/12/2019; Virtudes el 30/04/2019; Juan Luis el 15/03/2021; Juan Francisco el 08/01/2019; Victor Manuel el 30/04/2019; Adriana el 05/02/2019; Alexander, el 03/02/2020; Amelia el 15/03/2021; Celestina el 13/03/2020, Anton el 09/12/2019; Arcadio el 17/12/2019. Además de ello, se contrataron los servicios de Adecco ETT en el 2019, por lo que abonó la cantidad de 34.639,66 €".

Cabría objetar que no constan las modalidades contractuales utilizadas ni, con carácter general, la funcionalidad de los puestos ocupados. No obstante, el número de contrataciones es relevante, revela la necesidad de mano de obra en momentos anteriores, coetáneos y posteriores al acto extintivo y denota una dinámica de contratación incompatible con la necesidad reducir costes fijos de naturaleza laboral. Existen más datos que conducen a idéntica conclusión y que nos alejan de la imagen pretendida por la entidad empleadora y que reflejó el juzgador de instancia en la sentencia impugnada.

Así, existen decisiones unilaterales de la entidad recurrida y que responden a una estrategia o conveniencia empresarial que redundan directamente en los resultados de la mercantil. Consta probada la escisión parcial de ANIDIA SA a favor de una nueva entidad denominada SOCIEDAD CANARIA DE ALQUILERES SA a la que cedió inmuebles arrendados por valor de 4,49 millones de euros, evidentemente con los costes asociados y un trabajador, (hemos de entender procedente de la entidad ANIDIA), habiendo generado unos ingresos brutos por alquiler a julio de 2019 por importe de 192.701,77 euros, lo que supone un ingreso bruto mensual de 27.528,71 euros, y en proyección anual de 330.344,57 euros. Para el magistrado de instancia tal circunstancia no afectaría al resultado del ejercicio, considerando en primer lugar que el importe del patrimonio transmitido carece de relevancia a efectos del resultado y que, en cualquier caso, aún asumiendo el criterio del perito propuesto por la parte actora, la cantidad devengada en el periodo agosto a diciembre de 2019 en concepto de alquileres sería de 116.595,40 euros, lo que reduciría que no enjugaría las pérdidas, no habiéndose considerado los gastos derivados de la explotación de los inmuebles transmitidos. No obstante, no compartimos el criterio expuesto. En primer lugar, la escisión parcial tiene como principal efecto la reducción del patrimonio neto de la Sociedad empleadora y como efecto inmediato la sustracción voluntaria de rendimientos que necesariamente deberían tener reflejo positivo en los resultados de la cuenta de pérdidas y ganancias. Es cierto que habrían de computarse los gastos de explotación, si bien, su existencia debió ser constatada por la mercantil recurrida, tratándose de una omisión que distorsiona la imagen fiel de la empresa al tiempo de la decisión extintiva.

Otro dato que debemos considerar, pues se relaciona con la situación económica de la empresa, es el incremento de la remuneración de D. David, miembro del consejo de administración de ANIDIA, que pasó de 97.639,35 euros en el año 2019 a 122.767,55 € lo que supone un 25,68%, respecto del año anterior, por un importe de 25.088,20 €. Dato difícil de conciliar con la negativa situación de la empresa, en particular, si consideramos que, aparentemente, la entidad presentó pérdidas significativas en el año 2019. En cualquier caso, se trata nuevamente de una decisión unilateral, no condicionada por circunstancias del mercado y con efecto directo en el resultado empresarial, incrementando el gasto.

Significativa, por sorprendente, es la política crediticia empresarial, funcionando a modo de entidad financiera respecto de consejeros, administrados y accionista. El éxito de la revisión fáctica interesada ha incorporado al relato fáctico datos que solo de modo parcial se incluyeron en el hecho quinto de la sentencia. Consta como la entidad ANIDIA, S.A., ha concedido un crédito a su accionista único, denominado COMPAÑÍA CANARIA DE PROMOCIONES MOBILIARIAS, S.L., articulado a través de una cuenta corriente, y el importe concedido asciende, tanto en 2019 como en 2020, a 431.341,22€. Al igual que figura la concesión de créditos a consejeros y administradores, personas vinculadas a la entidad, por un importe que en 2019 asciende a 1.565.189,88€. La relevancia del dato es doble. En primer lugar implica la existencia de recursos "sobrantes" en tesorería; y en segundo lugar, la ausencia de rendimientos o el percibo de rendimientos inferiores a los legales repercuten, de forma negativa, en los resultados de la sociedad. Decimos ésto porque consta como los créditos a favor de consejeros y administradores devengaron un interés inferior al de mercado, estimándose en 73.788,99 euros la merma; y el crédito oculto al accionista único no generó ingreso alguno en concepto de intereses, dejando la empresa de ingresar en el año 2019 la suma de 33.297,46 euros por tal concepto.

Llama la atención el contrato de recepción de servicios de asesoría a partes vinculadas entre Anidia, S.A. y Compañía Canaria de Promociones Mobiliarias, S.L. Descartada la patología en el grupo, no combatida en suplicación, el hecho probado séptimo contiene el siguiente tenor: "a empresa Compañía Canaria de Promociones Inmobiliarias S.L. presta servicios de asesoría y administración a ANIDIA S.A.. Cuenta con 7 trabajadores y sus2 gastos en personal en 2019 fueron de 297.002,55 euros. ANIDIA S.A. abona por dichos servicios 300.000 euros a Compañía Canaria de Promociones Inmobiliarias S.L". y frente al alegato de fraude la argumentación ofrecida fue la siguiente: "... Por otro lado, los contratos entre grupos de empresas son perfectamente legales, por lo que no puede eliminarse todo gasto que ello implique. En definitiva, la reducción de esos 300.000 euros parte de una consideración jurídica que ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho cuarto. Pero es más, de la testifical de Dña. Alejandra, resulta acreditado cuál es el el servicio que presta la Compañía Canaria de Promociones Inmobiliarias S.L. a ANIDIA, realizando toda la actividad administrativa de ANIDIA. Así, afirma Dña. Alejandra que Compañía Canaria de Promociones Inmobiliarias S.L.cuenta con personal propio, siete personas, para la realización de labores administrativas y de gestión para ANIDIA. Dña. Alejandra afirma que los costes de personal de Compañía Canaria de Promociones Inmobiliarias S.L. ascienden en torno a 300.000 euros, y en el Impuesto de Sociedades, consta la cuenta de pérdidas y ganancias siendo el gasto de personal 297.002.55 euros (página 9 de las CCAA de Compañía Canaria de Promociones Inmobiliarias S.L.), por lo que el gasto de 300.000 euros de ANIDIA aparece como justificado y no ilusorio.". Y el carácter justificado no lo ofrece el hecho de que la entidad ANIDIA SA venga a soportar íntegramente el coste de personal de quien es su único accionista, sino si el precio abonado por el servicio de administración y asesoría se ajusta o no al precio de mercado. 300.000 euros constituye una cifra más que relevante para un contrato de asesoría y gestión, no constando el contenido concreto del servicio prestado. Por lo tanto, no podemos apreciar su ilicitud, pero sí que enturbia una imagen que debiera ser transparente.

Pero lo que no se compadece con la imagen pretendida es la evolución de la actividad empresarial expresada en datos positivos. El consumo de mercaderías en el año 2019 se incrementó en 1.134,198,40 euros respecto a la anualidad anterior; el importe neto de la cifra de negocio es la más alta desde el año 2014; y los propios administradores sociales, en el informe de gestión que acompaña a las Cuentas Anuales del ejercicio 2019, manifiestan la extraordinaria solvencia patrimonial y financiera de la entidad, presentando datos todos ellos positivos: Fondo de Maniobra (9.627.909,20€) Ratio de solvencia (2,10) Patrimonio Neto (18.194.016,45€).

Por último, y agotando el discurso planteado por la recurrente, compartimos el criterio mantenido por el magistrado de instancia en relación con el criterio de amortización empleado por la mercantil recurrida. Como se señala en la fundamentación de la sentencia impugnada no se intuye ardid alguno tendente a incrementar el gasto en amortización con el objeto de visibilizar unas pérdidas que de no seguirse tal modelo no existirían o serían inferiores. Se ha seguido un criterio homogéneo a lo largo de la vida de la sociedad que no altera, en este caso, la situación económica de la misma.

En definitiva, lo que sostenemos es que la actividad desarrollada por la mercantil no se corresponde con una evolución negativa; que la titularidad de créditos por importe superior a dos millones de euros de los que son deudores administradores, consejeros y accionista no se corresponde con una situación de pérdida involuntaria o fruto del devenir del mercado; que la reducción de ingresos en concepto de alquileres e intereses responde a la mera conveniencia o estrategia empresarial; que el gasto en concepto de servicios de asesoría y gestión que se abona al accionista único genera dudas más que razonables en cuanto su adecuación a precios de mercado; y que, en todo caso, su ratio de solvencia, su fondo de maniobra y patrimonio neto revelan una situación económica positiva que no se corresponde con la ofrecida contablemente y que justificaría la decisión extintiva.

El motivo ha de ser estimado, no encontrándose acreditada la causa extintiva, debiendo ser calificado el cese como despido improcedente, con las consecuencias legalmente previstas. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación