Sentencia Social 1152/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 491/2023 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- La aseguradora ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA ( ALLIANZ) y la empresa demandada HORMIGONES CANARIAS SL (HORMIGONES) formalizan sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº13/2023 dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Las Palmas en fecha 18 de enero de 2023 en los autos 1097/2020 en materia de indemnización civil por daños y perjuicio derivada de accidente de trabajo, en cuyo fallo se condena a la entidad ALLIANZ, en calidad de aseguradora de HORMIGONES CANARIOS SL, a abonar al actor una indemnización ascendente a 82.962'54 euros, sin perjuicio de los límites y franquicias que correspondan.

En la citada sentencia se declara la responsabilidad de la citada mercantil, por incumplimiento de las medidas de seguridad en el centro de trabajo en el que se produjo el accidente de trabajo del actor.

El recurso de Allianz ha sido impugnado por el actor, PREVING CONSULTORES SL, MAPFRE ESPAÑA SA (MAPFRE) Y HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL

Y el recurso de HORMIGONES ha sido impugnado por MAPFRE y por HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL

Se procede a continuación al análisis de los recursos planteados, que iniciamos con el recurso de la Entidad aseguradora ALLIANZ .

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE ALLIANZ

2.1º- En los cinco primeros primer motivo del recurso, al amparo en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica.

A)- En primer lugar se pide la revisión del hecho probado cuarto (HP4º), de acuerdo con el siguiente tenor:

"El actor sufrió en fecha 06/09/2018 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Hermanos Medina La Herradura, S.L. El accidente tuvo lugar sobre las 18:00 horas, momento en el que el actor aparcó el camión hormigonera propiedad de la empresa Hermanos Medina La Herradura, S.L., matrícula NUM000, en el lavadero de camiones existente en el centro de trabajo de HORMIGONES CANARIOS, S.L., sito en la C/ Alegría, nº 1, La Pardilla, Telde, estacionando el mismo separado del apeadero señalizado y ubicado en la zona de lavado destinado para el descenso de los conductores de los vehículos que van a iniciar el lavado de las tolvas. La zona de lavado dispone de una delimitación marcada en amarillo para el estacionamiento de los camiones y la misma

dispone de una acera o apeadero señalizado a nivel distinto del suelo donde transitan los vehículos, siendo esta utilizada para la bajada de los conductores en la maniobra de lavado."

-Descansa en los folios 695 y ss., 708 y ss., folio 23 de autos.

B)- Modificación del HP5º, de acuerdo con la siguiente literalidad:

"El accidente de trabajo que sufrió el actor el día 06/09/2018 se produjo, tal y como se recoge en el Acta de la Inspección de Trabajo que dio lugar a un expediente sancionador contra HORMIGONES CANARIOS SL (impuso una sanción pecuniaria consistente en una multa de 2.046 Euros) que ha devenido firme y en el que también se fundamenta el recargo de prestaciones de un 30%.

El día del accidente, el actor acudió al centro de trabajo de Hormigones Canarios, S.L. El vehículo fue estacionado separado del apeadero de la zona de lavado, y en el momento de bajarse del mismo, se agarró del asidero y pisó, en primer lugar, el pisante del camión, acto seguido apoyó la pierna izquierda en el suelo embarrado y no en el apeadero, y resbaló al soltarse del asidero del camión. Resbaló hacia atrás y cayó al suelo, estando el suelo mojado y resultando resbaladizo.

El actor sufrió una fractura del fémur de la pierna izquierda y lesión en la cadera. El actor tuvo que ser asistido en el lugar del accidente por una ambulancia que lo traslado al hospital Santa Catalina. El diagnóstico emitido por el servicio de urgencias fue "fractura subtrocantérea de fémur".

La causa material directa del accidente fue que el pavimento está frecuentemente húmedo y resbaladizo por la acumulación de la mezcla de agua y polvo y áridos del hormigón, que es una mezcla especialmente resbaladiza, constatando que no se adoptó ninguna medida de protección colectiva eficaz que evitase el riesgo y el siniestro, así como no tener evaluado el riesgo de caída al mismo nivel por deslizamiento motivado por la presencia de suelo mojado o resbaladizo en la evaluación de Hermanos Medina La Herradura, así como las medidas preventivas correspondientes a dicho riesgo.

La Inspección de Trabajo calificó el accidente como GRAVE, dadas las circunstancias del centro de trabajo, el lugar concreto en el que se produjo el accidente (lavadero) las probabilidades de que ocurriera el accidente (media) y la gravedad de las lesiones ocasionadas al actor (declarado en situación de incapacidad permanente total). En cuanto a la normativa vulnerada, cabe invocar 14.1, 2 y 3 y 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en conexión con el art. 3, 4.1 y 5 del RD 486/2017, de 14 de abril, en el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo (B.O.E. de 23 de abril)."-

-Prueba testifical (Don Matthew) e Informe de la ITSS.

C)- Revisión del HP6º, de acuerdo con el siguiente tenor:

"El albarán NUM001, referido al camión con nº de matrícula NUM000, acredita que el 06/09/2018, HERMANOS MEDINA LA HERRADURA, S.L. prestó servicios a HORMIGONES CANARIOS, S.A.

Hormigones Canarios alquila a Hermanos Medina La Herradura, camiones con conductor para entregar y dispensar a sus clientes el hormigón fabricado en sus instalaciones productivas, abonando mensualmente a Hermanos medina las correspondientes facturas por los servicios prestados, todo ello en base a un acuerdo en el que se fijó el precio de cada servicio de traslado de hormigón en camión con conductor.

HORMIGONES CANARIOS cuando es necesario solicitan el servicio de transporte con camión y conductor que se factura. Los trabajadores de Hermanos Medina La Herradura comparten centro de trabajo en el desarrollo de los servicios prestados, realizando tareas de carga y limpiado de los vehículos utilizados."

-Informe de la ITSS.

D)- Modificación del HP8º, de acuerdo con la siguiente literalidad:

"La elaboración de riesgos laborales del centro de trabajo, elaborada por HORMIGONES CANARIOS, el apartado 3.14 referido al factor de riesgo "orden, limpieza y mantenimiento" (página 45 de 76), se identifica el riesgo de caída al mismo nivel, respecto del cual, se señala como medida preventiva: Limpiar y mantener los suelos estables, regulares, uniformes y no resbaladizos, sin irregularidades ni pendientes peligrosas". De ello, tal y como hace constar la Inspección de Trabajo en su informe, se comprueba que el riesgo se había identificado en condiciones generales en cuanto al centro de trabajo, pero no en cuanto al área del lavadero. Por otra parte, no se ha previsto la implantación de ninguna medida preventiva específica referida al riesgo de caída al mismo nivel por deslizamiento en el área del lavadero, ni en ninguna otra área de trabajo del centro. Únicamente hace referencia a la necesidad de contratar personal de limpieza (página 7).

Que por parte de Hormigones Canarios, tiene contratado con el Servicio de Prevención Ajeno Preving Consultores S.L. las especialidades de seguridad, higiene, ergonomía y medicina del trabajo por medio de contrato suscrito entre ambas entidades de fecha 18 de enero de 2017. Asimismo, en la Evaluación de Riesgos realizada por el citado servicio de prevención ajeno de fecha 14 de enero de 2018, no consta evaluación de riesgos ni medida preventiva alguna en la zona de lavadero ni en relación con el estacionamiento de vehículos y bajada de los conductores. Tampoco consta identificado el riesgo de caída a mismo nivel por deslizamiento en el área de lavado ni en ninguna otra área del centro de trabajo."

-Folio 595, 686 de autos.

E)-Y , por último, se propone la modificación del HP12º, de acuerdo a la siguiente dicción:

"Que el actor como consecuencia del accidente, sufrió lesiones las cuales son objeto de discusión al existir dos informes periciales médicos de valoración del daño corporal con valoraciones distintas".

-Informe pericial de valoración del daños de MAPFRE (folio 644 de autos).

La parte actora impugnante, se opuso. En cuanto a la modificación del HP4º por pretender sustituirse la valoración del juzgador . El HP5º por carecer de relevancia para cambiar el fallo. El HP6º porno identificarse cual es la relevancia de tal propuesta. El HP8º porque se suprimen hechos relevantes contenidos en el original , sin invocarse el error y también se opuso a la modificación del HP12º por suprimir todos los cálculos que se consideran acreditados.

La impugnante PREVING CONSULTORES SL , puso de manifiesto que en ningún caso se podrá establecer sentencia que fuere perjudicial a esta parte, por aplicación del Principio General del Derecho de la REFORMATIO IN PEIUS, ya que no puede ser el propio recurrente quien pretenda dirigir su recurso frente a otros codemandados, si el propio actor - dueño único de la acción - no ha solicitado en recurso la condena de esta parte, razón por la cual en ningún caso la sentencia podrá perjudicarnos por solicitud de una parte codemandada. Igualmente se opuso a todas las modificaciones fácticas propuestas . Respecto al HP5º, HP6º por carecer de relevancia para cambiar el fallo. El HP8º porque descansa en una interpretación subjetiva de parte. Y el HP12ºpor idénticas razones y , además , deja sin concretar las secuelas que son objeto de discusión.

La impugnante MAPFRE se opuso a la modificación del HP4º y el HP6º porque descansan en el Informe de la ITSS que carece de virtualidad para la modificación pretendida. De igual modo la del HP5º descansa en testifical. La del HP8º porque no se extrae con claridad de la documental señalada. Y respecto al HP12º , esta impugnante se muestra partidaria de su eliminación por corresponderse más con la fundamentación jurídica.

La impugnante HERMANOS MEDINA LA HERRADURA, S.L, se opuso igualmente. Respecto al HP4º, porque no fue controvertido. Respecto al HP5º, por descansar en testifical. Y respeto del HP6º porque descansa en el acta de ITSS que no es viable a efectos de revisión fáctica. No se hizo referencia a las restantes propuestas modificativas.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los anteriores requisitos al caso que nos ocupa, se desestiman las modificaciones fácticas propuestas en relación al HP5º porque descansa en prueba testifical que es inviable a efectos suplicacionales. También se van a desestimar la modificación del HP4º porque carece de relevancia para cambiar el fallo pero, se estima la propuesta del Hp6º porque descansa en el Informe de la ITSS que ha servido de base al relato fáctico de la sentencia de instancia y aun que no es documental a efectos de revisión fáctica, queda a salvo su valor referencial y ponderativo ( TS 19-12-2013, recurso 37/2013).

Pero se va a desestimar la propuesta modificativa del Hp8º porque es irrelevante para mutar el fallo y los incumplimientos de Hormigones Canarios SL ya se recogen claramente en el HP8º de la sentencia y en el HP5º. La recurrente pretende mutar el relato a los efectos de implicar a la empresa de prevención de riesgos, pero ello es una conclusión subjetiva de parte que no puede extraerse de forma clara , directa y sin conjeturas de los documentos señalados . Para acabar, también se desestima la modificación del HP12º pues cuando existe contradicción entre las pruebas periciales médicas practicadas en el acto del juicio corresponde a la magistrada de la instancia llegar a sus propias convicciones de acuerdo con aquella que le haya conferido mayor veracidad. Y es que constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala que aplica la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrada/o de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE.

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad.

En base a lo expuesto, se desestiman todas las modificaciones fácticas propuestas por la entidad aseguradora recurrente excepto la relativa al HP6º.

2.2º- En el sexto motivo del recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. específicamente los arts. 1101, 1105 y 1137 del Código civil; art. 31 de la LPRL, art. 2.b) LRJS, art. 218.2 LEC y jurisprudencia, invocándose la STS 30/6/2010 (RJ 2010/6775)

Entiende la recurrente que el FJ3º de la sentencia infringe los preceptos referidos. Esta representación considera que la causa principal del accidente sufrido por la propia actora, es la ejecución incorrecta de la maniobra de estacionamiento del vehículo por parte del actor en la zona de lavado, previo a la realización de las labores de limpieza de la tolva, ya que el estacionamiento del vehículo en la zona de lavado no fue realizado de forma debida. En este sentido, y como consta en el ramo de prueba de esta representación, como también en el ramo de prueba de la codemandada Hormigones Canarios, siendo las fotografías de la zona de lavado, es evidente que la misma se encuentra debidamente acotada y señalizada, tanto la zona para el estacionamiento de los vehículos para el lavado de las tolvas la cual es una zona no transitable, como en la zona de bajada de los conductores que sí lo es, siendo el propio apeadero, los cuales se encuentran debidamente delimitados. Por tanto , La maniobra realizada por el conductor no fue correcta.

También muestra oposición a la estimación por parte del juzgador de la falta de legitimación pasiva esgrimida en el juicio por parte de PREVING CONSULTORES ( Servicio de prevención ajeno) y su entidad aseguradora HISCOX. Ello es así porque la citada empresa de prevención hizo una valoración del riesgo de forma abstracta y genérica pero no específica, en cuanto al área de lavado y tampoco consta planificada la actividad preventiva.

La parte actora impugnante, se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

La impugnante PREVING CONSULTORES SL , Recordemos que un servicio de prevención no ocupa ningún lugar posible en la cadena que pudiera derivar de la contratación laboral del trabajador, por lo que incardinar al SPA dentro de una posible Responsabilidad Contractual es, a nuestro juicio, algo inaceptable jurídicamente hablando porque no existe obligación directa del SPA respecto de los trabajadores porque la LPRL establece que TODAS LAS OBLIGACIONES en materia de seguridad y salud son responsabilidad del empresario, de forma directa y sin poder escudarse en subcontratación o contratación de otras empresas o entidades. Y como ejemplos prácticos tenemos el Art. 14 de forma general, Art. 19 en materia de formación, el propio ET en el art. 4, incluso los arts señalados por la ITSS en su informe obrante en las actuaciones relativos a la Evaluación de riesgos. toda la legislación responsabiliza al empresario de la seguridad y salud de sus trabajadores y no al SPA ( art. 19 RD 39/1997). En cualquier caso, la acción habría prescrito

respecto de esta impugnante pues no tiene conocimiento del accidente hasta el 2/11/2021 en que se amplia la demanda.

La impugnante MAPFRE mostró conformidad con la recurrente respecto a este motivo.

La impugnante HERMANOS MEDINA LA HERRADURA, S.L, se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Para resolver este primer motivo eminentemente jurídico, relativo a la falta de diligencia del actor al bajar del camión en una zona inadecuada para ello, debe desestimarse de plano pues no habiendo prosperado la modificación fáctica propuesta por la actora en la que se refería a esta cuestión , este alegato jurídico decae por sí solo.

En relación a la falta de legitimación pasiva de la empresa de prevención ajena contratada por HORMIGONES , esto es la demandada PREVING CONSULTORES SL , a la que refiere expresamente el HP13º de la sentencia (inalterado) , el magistrado de la instancia estimó la excepción procesal de falta de legitimación de esta empresa pero realmente fue la "falta de legitimación ad causam", no "ad procesum"pues tal y como se dice expresamente en el FJ3º de la sentencia (folio 8):

"en cuanto a la existencia de falta de legitimación pasiva de PREVING y su aseguradora HICOX, deben ser acogida. PREVING CONSULTORES S.L.U., es un servicio de prevención ajeno y tal y como consta en el acta de Inspección de Trabajo dicho Plan hace referencia a la necesidad de mantener secas las instalaciones del centro de trabajo y la necesidad de contratar un equipo de limpieza, imputando a la empresa Hormigones Canarios la obligación de aplicar dicha exigencia en las instalaciones que lo requieran, como la zona en la que ocurrió el accidente (Lavadero). En consecuencia, se estima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva formulada por PREVING CONSULTORES S.L. y su aseguradora

HISCOX S.A., debiendo absolver a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra."

Como puede observarse , la magistrada absuelve a esta empresa entendiendo que no ha incurrido en ninguna responsabilidad al haber realizado correctamente su actividad preventiva . No puede llegarse a otra conclusión diferente , pues de acuerdo con el inalterado relato fáctico de la sentencia , la única referencia que se hace a esta empresa es el HP13º a los efectos de su identificación como empresa de prevención ajena contratada por HORMIGONES.

En base a lo expuesto se desestima este motivo del recurso.

2.3º-En el motivo séptimo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia también infracción jurídica. Específicamente , Los arts. 1101, 1105 y 1137 y ss del C. civil, arts. 2, 14, 15, 16, 17, 18, 24 y 42 LPRL, los artículos 19 y 20 del ET el artículo 2.b) LRJS, el artículo 218.2 de la LEC, y de la Jurisprudencia de Tribunal Supremo en concreto de la STS de 30 de junio de 2010 (RJ 2010/6775).

La recurrente combate aquí la fundamentació jurídica de la sentencia en la que se establece la responsabilidad por causa exclusiva de los incumplimientos de HORMIGONES. Se da por reproducidos los argumentos anteriores y se matiza que el vehículo estaba en la zona de lavado para la realización de maniobras de lavado de la tolva y no estaba preparado para ser cargado el vehículo. Entiende igualmente que existe responsabilidad de la mercantil Hermanos Medina La Herradura, que es la contratante del actor. Se pone de relieve que esta empresa no identificó entre los riesgos laborales la caída al mismo nivel por bajada del camión, ello implica que el actor no fue informado y por tanto no pudo evitar la caída, según esta recurrente. También mostró oposición a la consideración de que entre Hormigones Canarios y Hermanos Medina La Herradura no existe relación de subcontratación, y ser dicha relación como un mero proveedor de servicios de transporte, pues a su entender existe una subcontratación entre ambas empresas y , por ende , una obligación de coordinación de actividades empresariales. Refiere al Informe de la ITSS en el que se refiere a que HORMIGONES remitió a HERMANOS MEDINA información sobre los riegos laborales .

La parte actora impugnante se opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

La impugnante MAPFRE mostró disconformidad destacando que la recurrente hace supuesto de la cuestión. Es evidente el incumplimiento de HORMIGONES y , también que HERMANOS MEDINA era proveedor de servicios de transporte de HORMIGONES sin que entre estas empresas existiese subcontratación. El hecho de que HORMIGONES CANARIOS remitiese a HERMANOS MEDINA información sobre información de riesgos laborales no exime de responsabilidad a HORMIGONES CANARIOS ni justifica la extensión de responsabilidad a otras empresas, según esta impugnante.

La impugnante HERMANOS MEDINA LA HERRADURA, S.L, se opuso destacando que no ha incurrido esta empresa en infracción alguna. El accidente se debe a la falta de limpieza por parte de HORMIGONES en la zona donde aconteció que se ubicaba en el centro de trabajo de esta mercantil. Se destaca que la relación entre esta impugnante y HORMIGONES era de mera proveedora de servicios sin que existiese subcontratación, por lo que no cabe extender la obligación de coordinación de actividades.

Para resolver este motivo debemos partir necesariamente de los hechos que han resultado probados de relevancia, contenidos en el inalterado relato fáctico, del que destacamos los siguientes:

-El actor, con la categoría profesional de conductor , prestaba servicios para la empresa HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL con antigüedad de 19/11/2015. Esta empresa se dedica al sector de transporte terrestre de mercancías. Las partes suscribieron contrato temporal por obra o servicios cuyo objeto es "hasta que finalicen los trabajos propios de su categoría y oficio en los servicios contratados por la empresa Hormigones Canarios, S.A."

-Hormigones Canarios alquila a Hermanos Medina La Herradura, camiones con conductor para entregar y dispensar a sus clientes el hormigón fabricado en sus instalaciones productivas, abonando mensualmente a Hermanos medina las correspondientes facturas por los servicios prestados, todo ello en base a un acuerdo en el que se fijó el precio de cada servicio de traslado de hormigón en camión con conductor. HORMIGONES CANARIOS cuando es necesario solicitan el servicio de transporte con camión y conductor que se factura. Los trabajadores de Hermanos Medina La Herradura comparten centro de trabajo en el desarrollo de los servicios prestados, realizando tareas de carga y limpiado de los vehículos utilizados.

- El actor sufrió en fecha 06/09/2018 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Hermanos Medina La Herradura, S.L. El accidente tuvo lugar sobre las 18:00 horas, momento en el que el actor aparcó el camión hormigonera propiedad de la empresa Hermanos Medina La Herradura, S.L., matrícula NUM000, en el lavadero de camiones existente en el centro de trabajo de HORMIGONES CANARIOS, S.L.

-El día del accidente, el actor acudió al centro de trabajo de Hormigones Canarios, S.L. para cargar su camión hormigonera y trasladarlo cargado a una determinada obra. Una vez que aparcado el camión, en el momento de bajarse del mismo, se agarró del asidero y pisó, en primer lugar, el pisante del camión, acto seguido apoyó la pierna izquierda en el suelo embarrado, y resbaló al soltarse del asidero del camión. Resbaló hacia atrás y cayó al suelo, estando el suelo mojado y resultando resbaladizo.

-La causa material directa del accidente fue que el pavimento está frecuentemente húmedo y resbaladizo por la acumulación de la mezcla de agua y polvo y áridos del hormigón, que es una mezcla especialmente resbaladiza, constatando que no se adoptó ninguna medida de protección colectiva eficaz que evitase el riesgo y el siniestro.

-HORMIGONES, no tenía evaluado este riesgo específico.

-La elaboración de riesgos laborales del centro de trabajo, elaborada por HORMIGONES CANARIOS, el apartado 3.14 referido al factor de riesgo "orden, limpieza y mantenimiento" (página 45 de 76), se identifica el riesgo de caída al mismo nivel, respecto del cual, se señala como medida preventiva: Limpiar y mantener los suelos estables, regulares, uniformes y no resbaladizos, sin irregularidades ni pendientes peligrosas". De ello, tal y como hace constar la Inspección de Trabajo en su informe, se comprueba que el riesgo se había identificado en condiciones generales en cuanto al centro de trabajo, pero no en cuanto al área del lavadero. Por otra parte, no se había previsto la implantación de ninguna medida preventiva específica referida al riesgo de caída al mismo nivel por deslizamiento en el área del lavadero, ni en ninguna otra área de trabajo del centro. Únicamente hace referencia a la necesidad de contratar personal de limpieza. la empresa encarga la función de adoptar dicha medida preventiva al Vigilante del

centro, que carece de formación preventiva. Finalmente, la empresa contrató un servicio de limpieza, vigilancia y mantenimiento en el mes de enero de 2019, con posterioridad al accidente del actor.

-La ITSS calificó el accidente como GRAVE, dadas las circunstancias del centro de trabajo, el lugar concreto en el que se produjo el accidente (lavadero) las probabilidades de que ocurriera el accidente (media) y la gravedad de las lesiones ocasionadas al actor (declarado en situación de incapacidad permanente total). En cuanto a la normativa vulnerada, cabe invocar 14.1, 2 y 3 y 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en conexión con el art. 3, 4.1 y 5 del RD 486/2017, de 14 de abril, en el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo (B.O.E. de 23 de abril).

-En la Evaluación de riesgos laborales elaborada por la empresa HERMANOS MEDINA, elaborada con carácter previo al accidente, no se identifica el riesgo de caída al mismo nivel por deslizamiento motivado por la presencia de suelo mojado o resbaladizo y tampoco se identifican las medidas preventivas referidas en dicho riesgo, lo cual constituye, según la Inspección de Trabajo, una deficiencia en cuento a su contenido y alcance

-Tras el accidente de trabajo, el actor inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de "fractura subtrocantérica izquierda", siendo intervenido el 13/09/2018 realizándose reducción y osteosíntesis con Clavo Natural Nail + tornillo cefálico + tornillo bloqueo distal, obteniendo el alta hospitalaria el 17/09/2018. Posteriormente inició tratamiento rehabilitador por la Mutua laboral y fue dado de alta por la Mutua el 14/08/2019, presentando molestias peritrocantéreas izquierdas, además de dolor lumbar. Finalmente mediante resolución del INSS de fecha 7/11/2029 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

-La empresa HORMIGONES CANARIOS, S.L tiene concertada una póliza de seguro n.º NUM004 con la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que cubre la responsabilidad civil .

La sentencia de instancia, dando por probados los hechos relatados en el acta de ITSS levantada en relación al accidente de trabajo del actor, en la que se le impone a la empresa HORMIGONES una sanción grave (firme) por incumplimiento de medidas de prevención de riesgos laborales llega a la conclusión de que esta empresa es la responsable del accidente de trabajo padecido por el actor y, por tanto, también de la indemnización civil por daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo que se reclama en la demanda, si bien la misma se modula a la baja y se condena a su pago a la entidad aseguradora de la empresa declarada infractora de la normativa de prevención.

Para empezar debe determinarse si la empresa HORMIGONES, que no es empleadora del actor, puede o no tener responsabilidad en la indemnización civil reclamada por el accidente de un trabajador de otra empresa pero ocurrido en su propio centro de trabajo.

La respuesta es positiva, y sin necesidad de que entre la empleadora del actor y la explotadora del centro de trabajo donde ocurrió el accidente exista una relación de subcontratación de servicios, pero en este caso , a la luz del propio relato de hechos probados es claro que estamos ante una subcontratación del servicio de transporte

Entre Hormigones ( empresa principal) y Hermanos Medina La Herradura SL (contratista del servicio de transporte). Ello es así si se tiene en cuenta, tal y como ha quedado probado que la empleadora del actor tenía un "acuerdo y un precio establecido" por el cual HERMANOS alquilaba camiones con conductor a HORMIGONES asiduamente para que esta pudiera entregar y dispensar a sus clientes el hormigón fabricado en sus instalaciones productivas, abonando mensualmente a Hermanos medina las correspondientes facturas por los servicios prestados.

Tan normalizada estaba este "acuerdo" (o contrato no escrito) entre ambas mercantiles que la contratación del actor fue debida al mismo, pues tal y como se señala en el HP2º de la sentencia (Inalterado):

"El actor ha venido trabajando ininterrumpidamente para la demandada HERMANOS MEDINA LA HERRADURA, S.L., desde el 19/11/2015, en virtud de un contrato de

obra cuyo objeto es "hasta que finalicen los trabajos propios de su categoría y oficio en los servicios contratados por la empresa Hormigones Canarios, S.A.".

Lo anterior genera una obligación preventiva de ambas mercantiles frente al actor , por mor de lo previsto en el art. 24.1º LPRL que establece:

"Coordinación de actividades empresariales.

1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. (.)"

Lo anterior cobra sentido si tenemos en cuenta , tal y como destaca la propia recurrente , obra en el Informe de la ITSS (hoja 10)al que remite el relato fáctico que :

"por parte de Hormigones Canarios remitió a la codemandada Hermanos Medina La Herradura copia de la información de los riesgos laborales existentes en el centro de trabajo de Hormigones Canarios (.)".

Efectivamente, como indica la recurrente, tal actuación forma parte de la obligación de coordinación de actividades referida antes. Ahora bien el incumplimiento en materia de prevención de riesgos en el que descansa la producción del accidente, por lo que respecta a esta mercantil, no deriva de un incumplimiento en materia de coordinación de actividades empresariales sino del incumplimiento derivado de la ausencia de evaluación de un específico riesgo y más concretamente de la ausencia total de medidas de seguridad eficaces para la evitación del riesgo, al haber quedado probado que :

"La causa material directa del accidente fue que el pavimento está frecuentemente húmedo y resbaladizo por la acumulación de la mezcla de agua y polvo y áridos del hormigón, que es una mezcla especialmente resbaladiza, constatando que no se adoptó ninguna medida de protección colectiva eficaz que evitase el riesgo y el siniestro".

Por tanto, la empresa HORMIGONES ha incurrido en los incumplimientos recogidos en el Acta de la ITSS , esto es, el art. 14.1, 2 y 3, 15.1 LPRL y arts 3.4.1 y 5 del RD 486/2017 de 14 de abril en el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo (B.O.E. de 23 de abril).

Tal brecha en la prevención de riesgos implementada por HORMIGONES ha colocado a su propia plantilla de personas trabajadoras en riesgo, pero también, como se ha visto, a tenor del accidente de trabajo padecido por el actor, también, a aquellas personas trabajadoras de otras empresas que concurran habitualmente por razones laborales al centro de trabajo explotado por HORMIGONES.

Descendiendo entonces a las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales recuérdese que el término "riesgo laboral" se relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. Dicho concepto ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador/a o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096)).

La doctrina del TS sobre la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual derivada de accidente de trabajo, se resume en la STS de 30 junio 2010 RJ 2010\6775, en la que se establecen los cuatro requisitos exigidos para que proceda responsabilidad empresarial.

a)- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresa y trabajador/a en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador/a -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que la empresa organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger a la persona trabajadora, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de las personas trabajadoras ( art. 14.1 LPRL ).

b)- La deuda de seguridad de la empresa determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad la empleadora ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c)- Pero la empresa o no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible de la persona trabajadora o por culpa exclusiva de terceros no evitable por la empresa [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es a la empresa a la que corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

d)- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si la empresa ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor].

Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio] ( TJCE 2007, 141) , al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

Aterrizando lo anterior al caso que nos ocupa y no habiéndose alterado el relato fáctico, han resultado probadas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en las que ha incurrido HORMIGONES y también la conexión directa entre los incumplimientos (falta de limpieza de la zona ) y el accidente del actor. Pero , además , y a pesar de no tener contrato de trabajo el actor con esta empresa ni existir contrata o subcontrata entre la empleadora del actor y la empresa incumplidora , es lo cierto que en este caso la responsabilidad deriva del hecho de la concurrencia habitual del actor, por razones laborales en el centro de trabajo de HORMIGONES.

Por lo que respecta a la empleadora del actor, HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL, considera esta Sala que también incurre en responsabilidad directa frente a su propio trabajador porque tal y como ha resultado probado, también, en su actividad de valoración de riesgos incurrió en un incumplimiento ante la ausencia de valoración como riesgo habitrual en la actividad del actor de "la caída al mismo nivel por deslizamiento motivado por la presencia de suelo mojado" , que fue la causa directa del accidente lo que dio lugar a un déficit en la informacióny formación de riesgos, trasladada al trabajador accidentado. Consideramos, por tanto, que ello es más que una mera deficiencia en cuanto al contenido y alcance en la obligación de prevención de riesgos de esta empresa ( art. 15 de la LPRL) , que se traduce en este caso en una responsabilidad directa y solidaria respecto de la indemnización por daños y perjuicios derivado del accidente de trabajo del demandante.

En base a lo expuesto se estima este motivo del recurso por lo que respecta a la responsabilidad concurrente en la presente acción, de la codemandada y empleadora del actor HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL.

2.4º-En el motivo octavo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia también infracción jurídica. Específicamente , el art. 217 y 218.2 de la LEC.

Entiende la recurrente que constando en las actuaciones dos informes periciales con conclusiones dispares en torno a la cuantificación de la indemnización, debió la magistrada razonar los motivos que le llevaron a dar mayor valor probatorio al informe pericial de la parte actora que al aportado por MAPFRE. La recurrente considera más adecuados los cálculos aportados por el informe pericial del Dr. Aidan en el que se cuantifica la indemnización en 57.489'25 euros en base al siguiente desglose:

A) Lucro cesante de la IT: NO ACREDITADO

B) Daño moral durante la situación de IT: 18.834,71 €.

C) Daño moral por IQ: 1.150 €.

D) Daño moral por secuelas:

Secuelas físicas: 6 puntos: 4.796,80 €.

1. Coxalgia postraumática inespecífica 1-5 = 1 punto

Justificado no precisa medicación farmacológica para molestias referidas en las rotaciones. No dolor en la marcha ni en actividades de la vida diaria.

2. Material de osteosíntesis en fémur 1-10 = 5 puntos

Justificado clavo endomedular con perno distal hasta tercio medio fémur.

Secuelas estéticas: 2 puntos: 1.461,74 €.

3. Perjuicio estético ligero 1-6 = 2 puntos

Justificado cicatrices quirúrgicas.

E) Lucro cesante por el reconocimiento de IPT 14.438 €.

- La tabla 2.C.5 prevé 26.818 € para 58 años con un salario hasta los 15.000 . compensarse 12.380 € procedimiento 238/21 de Social nº 1.

F) Daño moral por pérdida de calidad de vida moderado. 16.808 €.

La parte actora impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia destacando que los cálculos de la indemnización descansan en el informe pericial aportado.

La impugnante MAPFRE mostró conformidad con este motivo. Se pone de relieve que existe un error en calcular el lucro cesante por el reconocimiento de la IP teniendo en cuenta la edad de 57 años, que era la edad del actor al momento del accidente, en lugar de 58 años, que es la edad que tenía al momento del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente y momento en el que se origina este lucro cesante. Desde el momento del accidente hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente el lucro cesante devengado es el correspondiente a la situación de IT que también se reclama y se concede. Aceptando el cálculo de la sentencia de instancia se estaría duplicando la indemnización de lucro cesante desde el accidente hasta el reconocimiento de la IP, de acuerdo con el art. 128.4 Y 143 de la ley 35/15.

La impugnante HERMANOS MEDINA LA HERRADURA, S.L, se opuso destacando que no ha incurrido esta empresa en infracción alguna con remisión a la fundamentación jurídica de la sentencia.

En relación al motivo de infracción jurídica tal y como decíamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2022 (Rec 559/22):

"Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parterecurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelacióno segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuyaformulación se han de respetar los requisitos legales.Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

1. Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

2. Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido."

Se cuestiona en este motivo el quantum indemnizatorio que se ha reconocido en la instancia. Tal y como se recoge en el FJ5º de la sentencia , la magistrada razona cada una de las partidas indemnizatorias que arrojan el quantum total reconocido en el fallo ascendente a 82.962'54 euros, de acuerdo con la siguiente argumentación:

"A) Lucro cesante de la IT: el actor estuvo en periodo de IT desde el 06/09/2018 hasta el 04/11/2019. El importe asciende a 1.997,09 € (diferencia entre lo que debió cobrar 16.375,39 € y lo que cobró 14.378,30 €)

B) Daño moral durante la situación de IT: 18.834,71 €(perjuicio personal por lesiones temporales que reducen la calidad de vida- Tabla 3.B): El daño moral atribuible al sufrimiento personal y en las relaciones de todo orden padecido por tal larga situación de baja (342 días), calculando el resarcimiento por tal concepto con arreglo a la indemnización prevista en la Ley sobre la Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, para los días en situación de incapacidad temporal? así, el actor estuvo 11 días hospitalizado ( 11 X 78,31 €/día = 861,41 €) y 331 días de baja con la calificación de moderados ( 331 X 54,30 €/día = 17.973,30 €), ascendiendo la cantidad reclamada por este concepto a 18.834,71 €, más las revalorizaciones correspondientes hasta la fechas del juicio.

C) Daño moral por IQ: 1.150 €. El día 13/09/2018 fue intervenido quirúrgicamente mediante reducción y osteosíntesis con Clavo Natural Nail + tornillo cefálico + tornillo bloqueo distal, obteniendo el alta hospitalaria el 17/09/2018.

D) Daño moral por secuelas: Daño Moral por las Secuelas Físicas (14.879 €) y Estéticas (6.146,72 €) (indemnizaciones básicas por lesiones permanentes-. Partiendo de la edad del actor en el momento del hecho causante (06/09/2018), nacido el NUM003/1960), 57 años, y de los puntos de baremo reconocidos (24 puntos), el valor por este concepto asciende a 21.025,72 € v(tabla 2.A.2). El propio Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.), reconoce que el actor padece una afectación "mecánica de cadera izquierda lt; 50%, con algias y cojera moderada". Por tanto, las dolencias derivadas del accidente de trabajo generan 3 secuelas: dolor (algias), cojera moderada y una afectación mecánica inferior al 50% que el perito propuesto por la parte actora ha estimado en el 25% de limitación de la cadera. El código 03167 de la Ley 35/2015 (BOE 228 de 23/09/2015), establece un intervalo del 1 al 10 para la "artrosis postraumática cadera izquierda" dependiendo dicho intervalo, según dicho código 03167, de las limitaciones funcionales y del dolor, fijando el perito su cálculo en 8 puntos. Dicho cálculo se extrae del siguiente razonamiento: si la pérdida de funcionalidad total de la cadera tiene una puntuación de 25 puntos (según el código 03174), la pérdida del 25% tiene una puntuación de la cuarta parte de ese total (por tanto, 6 puntos). A esa puntuación se le añaden 2 puntos por el dolor, lo cual asciende a 8 puntos. En cuanto a la cojera, reconocida como moderada por el propio EVI, es importante señalar lo siguiente: El art. 102.2.e) de la Ley 35/2015, establece que la cojera leve se considera un perjuicio estético moderado. Por otra parte, el código 11002 de la Ley 35/15, señala que el perjuicio estético moderado será valorado en el intervalo 7-13, De esta forma, el perito propuesto por la parte actora ha asignado a esa secuela tan solo un punto más de lo establecido para el mínimo (8 puntos).

E) Lucro cesante por el reconocimiento de IPT: 35.527 €. TABLA 2.C.5 El lucro cesante previsto en la tabla 2.C.5: Incapacidad para realizar su profesión habitual, asciende a 35.527 €. Dicha cuantía se fundamenta en que, en el momento del accidente, el actor tenía 57 años y la media de su salario desde enero de 2018 hasta el mes anterior al accidente indicaba que su salario anual iba a ser superior a 15.000 € netos e inferior a 18.000 € netos, de forma que, aplicando la tabla 2.C.5, la indemnización que corresponde 35.527 €. A esta cantidad habrá de compensarse el importe de 12.380 € que percibió el actor como mejora voluntaria de la póliza de convenio colectivo en el procedimiento 238/21 de social 1, de acuerdo con la doctrina del TS recogida en sentencia de 10/01/19 que dispone que las mejoras voluntarias serán compensables con el lucro cesante.

F) Daño moral por pérdida de calidad de vida moderado: 16.808 €. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por secuelas (tabla 2.B): Grado moderado (10.000-50.000 €).Perjuicio moral moderado, dado que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo su actividad profesional o laboral y una parte relevante de las actividades específicas de desarrollo personal (correr, saltar, realizar senderismo, o simplemente pasear). Está impedido para realizar actividades que requieran deambulación o bipedestación prolongadas, realizar posturas forzadas de los miembros inferiores y columna lumbar, ponerse de cuclillas, caminar sobre terrenos irregulares, subir y bajar escaleras y cuestas de forma repetitiva. Todo ello le limita para realizar tareas domésticas que requieran agacharse y levantarse y cualquier otra en la que tenga que forzar el miembro afectado. De los 47 años de vida laboral del actor (18 a 65 años) consumió 39 años, siendo el 17,02% porcentaje de su vida laboral a aplicar que ascendería a 6.808 € que sumando el mínimo de 10.000 €, ascendería a 16.808 €.

Por todo ello, sumando la totalidad de los conceptos indemnizatorios, resulta una cantidad total de 82.962,54 € (95. 342,52 € - 12.380 €)."

De acuerdo con la propia fundamentación jurídica de la sentencia, cada una de las partidas que conforman la indemnización final reconocida al actor se razonan minuciosamente por el magistrado de la instancia, sin que pueda apreciarse error en tal cálculo. Las cuantificaciones, descansan, además , en el informe pericial médico aportado por la parte actora al que el magistrado de instancia dio más convicción. Como se ha dicho ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por la Magistrada/o de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE.

En cuanto al lucro cesante durante el periodo de IT, el magistrado ha dado por probado que el salario del actor superaba lo que percibió durante el proceso de IT, que, normalmente es inferior (75% BR- en accidente de trabajo), sin que haya resultado probado que la empresa le abonase complemento alguno.

Y por lo que respecta al cálculo de la indemnización por lucro cesante derivado de la IP, la recurrente cuestiona la edad del actor (dice que debe ser la de la fecha de la declaración de la IP) , pero es lo cierto que, tal y como se indica en el art. 38.1º de la ley 35/2015 de de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, utilizada por el juzgador de instancia para la cuantificación de la indemnización:

"Artículo 38. Momento de la determinación de las circunstancias para la valoración del daño. 1. A los efectos de la aplicación de las disposiciones de esta Ley, y en defecto de regla específica que disponga otra cosa, el momento de determinación de la edad de la víctima y de los perjudicados, así como de sus circunstancias personales, familiares y laborales es el de la fecha del accidente. (.)"

Además existe otro error en los cálculos contenidos en relación a esta partida, porque se ha tomado como salario del actor, hasta 15.000 euros/año, cuando a tenor del salario que ha resultado probado en el hecho probado primero de la sentencia, su salario supera tal límite , pues asciende a 18.111'3 euros/año) ( 49'62 x 365 ).

Las restantes diferencias entre las partidas referidas por la recurrente y las contenidas en la sentencia aparecen perfectamente razonadas, por lo que nos remitimos a lo transcrito anteriormente.

Se desestima este motivo.

2.5º- En el último motivo del recurso, también con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Entiende la recurrente que no debió imponerse a esta aseguradora el interés del art. 20 LCS desde la fecha del accidente pues, según la recurrente, no tuvo conocimiento del accidente hasta el momento de recibir la demanda , esto es, el 16/7/21 no cumpliendo la obligación por parte del asegurado de mi mandante de comunicar el siniestro dentro del plazo de los siete días establecidos en la LCS. En este sentido, y de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 20.6 de la LCS, se solicita que la fecha de cálculo de los intereses sea considerada en el momento de tener conocimiento de los hechos, esto es el 16/07/21, lo que relacionado y justificado en base al art 20.8 de la LCS, y considerando la existencia de motivos suficientes y debidamente justificados en cuanto a la no responsabilidad del asegurado de mi patrocinada al considerar la existencia de una responsabilidad cierta del actor en la producción del accidente y por ende de los codemandado, solicitando sea considerada la fecha de cálculo de los intereses a fecha de notificación de la demanda y no al momento de ocurrencia del accidente.

La parte actora impugnante se opuso a este motivo, destacando que Los intereses se generan desde el accidente, dado que la recurrente no dio cumplimiento a lo establecido en la regla 3ª del art. 20 LCS, tal y como señala la sentencia recurrida y la STS 03/05/2017 (rec.. 3452/2015).

La impugnante MAPFRE mostró conformidad con este motivo, destacando que con la aplicación del art. 20.6 LCS, párrafos segundo y tercero, debiendo fijarse como fecha de inicio del devengo de los intereses la fecha de comunicación del siniestro o de ejercicio de la acción. Respecto a MAPFRE la ampliación de la demanda contra esta parte se produjo el 14/07/21 y la empresa comunicó el siniestro el 21/07/21. En este supuesto debería tenerse en cuenta por tanto la primera fecha. El hecho de constituirse en mora implica el devengo de intereses pero constituirse en mora no implica el devengo de intereses desde la fecha del siniestro, que es un error o confusión en la que habitualmente se cae.

La impugnante HERMANOS MEDINA, no hizo expresa alusión a este motivo.

Para resolver este motivo, debemos partir de la sentencia recurrida en la que se decide imponer a la aseguradora condenada el interés previsto en el art. 20 LCS, lo hace fundamentando su decisión en la sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 22 de marzo de 2019 (Rec. 1374/2018), en cuya fundamentación jurídica decíamos en relación a idéntico alegato al que ahora se esgrime por la recurrente :

"Las aseguradoras impugnantes del recurso alegaban -subsidiariamente- que en ningún caso se adeudarían intereses anteriores a la fecha en que fueron emplazadas para juicio, pues ninguna de ellas fue inicialmente codemandada, siendo con el emplazamiento cuando tuvieron conocimiento de la reclamación. Pero tal alegación subsidiaria no puede ser atendida. Según dispone la regla 6ª, el término inicial del cómputo de los intereses es la fecha del siniestro, salvo que por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se haya cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, en cuyo caso el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Vemos como la norma impone al asegurador que invoca la excepción de dicha regla acreditar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses sería la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa, pero nada de ello nos consta.

Además, cierto es que las aseguradoras codemandadas no fueron inicialmente demandadas, pero no lo es menos que desde su emplazamiento hasta la fecha de celebración del acto del juicio bien pudieron dar cumplimiento a lo establecido en la regla 3ª del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Hemos de insistir en que la justificación legal de tales intereses moratorios obedece a razones punitivas, a fin no solo de evitar el perjuicio para el asegurado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también de impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación ( STS civil 30-7-08, Rec 616/02 (EDJ 2008/166709) )".

Aplicando la misma doctrina al caso que nos ocupa debemos desestimar este último motivo.

Por tanto, se va a estimar parcialmente este recurso exclusivamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria que debe concurrir en la condena indemnizatoria por lo que respecta a la empleadora del actor HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL y, por ende, a tenor de lo contenido en el HP13º de la sentencia, también se condena a MAPFRE ESPAÑA, como compañía aseguradora de esta empresa , de acuerdo con el sublimite y franquicia contratadas referidos en el mismo HP13º.

TERCERO- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE HORMIGONES CANARIOS SL

3.1º-En el primer motivo del recurso, denuncia esta recurrente, al amparo del art.193 b) de la LRJS, solicita la revisión fáctica .Específicamente se pide la modificación del HP5º, proponiéndose la siguiente literalidad:

"El accidente de trabajo que sufrió el actor el día 06/09/2018 se produjo, mientras bajaba el accidentado del camión al caer del mismo, el cuál una vez cayó, ya no fue capaz de levantarse por sí mismo tal y como declara el único testigo del accidente a la inspectora de trabajo. (página 3 primer y segundo párrafo del acta de infracción -folio 225 de las actuaciones). Efectivamente, según informó la empresa empleadora Hermanos Medina la Herradura, DL el día 13/09/2018 a través del Delt@2 -semana siguiente al accidente- en la descripción del accidente, confirma que éste se produjo AL BAJARSE DEL CAMIÓN SE LE FUE LA PIERNA Y CAYÓ AL SUELO, no citando en ningún momento que el accidentado hubiera resbalado en el suelo. Igualmente en la misma comunicación realizada la semana siguiente al accidente, establece que se trató de una caída desde una altura, y no que la caída fuera a mismo nivel.

El actor sufrió una fractura del fémur de la pierna izquierda y lesión en la cadera. El actor tuvo que ser asistido en el lugar del accidente por una ambulancia que lo traslado al hospital Santa Catalina. El diagnóstico emitido por el servicio de urgencias fue "fractura subtrocantérea de fémur".

La causa material directa del accidente se desconoce, puesto que el mismo fue por una caída de altura desde el camión al bajarse del mismo.

La Inspección de Trabajo calificó el accidente como GRAVE, dadas las circunstancias del centro de trabajo, el lugar concreto en el que se produjo el accidente (lavadero) las probabilidades de que ocurriera el accidente (media) y la gravedad de las lesiones ocasionadas al actor (declarado en situación de incapacidad permanente total). En cuanto a la normativa vulnerada, cabe invocar 14.1, 2 y 3 y 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en conexión con el art. 3, 4.1 y 5 del RD 486/2017, de 14 de abril, en el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo (B.O.E. de 23 de abril) sin que el acta explique o argumente la versión del accidente que concluye, frente a la declaración del testigo del mismo y la propia declaración inmediata de la empresa empleadora."

Descansa en los folios 224 a 227 , 225 y 229 de autos (Acta de la ITSS)

La impugnante HERMANOS MEDINA , se opuso a la modificación fáctica porque no se extrae del acta de ITSS sino de la testifical propuesta por la recurrente.

La impugnante MAPFRE se opuso porque descansa en conjeturas de la parte recurrente pretendiendo suplantar la valoración de la juzgadora sin evidenciarse error.

Nos remitimos a los requisitos ya expuestos anteriormente en relación a la modificación de relato fáctico.

Aplicando los mismos al presente debemos desestimar la propuesta de modificación del HP5º pues su contenido no se deduce de forma clara y directa del citado Informe de la ITSS, que ya ha sido valorado por la magistrada de instancia sin que se aprecie error en tal valoración.

3.2º-En el último motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. Específicamente los arts. 1101, 1105 y 1137 y ss del C. civil y art. 31 de la LPRL.

Entiende la recurrente que existe falta de legitimación pasiva de esta empresa recurrente. Se afirma que la causa del accidente del actor no puede imputarse a esta parte porque no se produce por resbalón del actor transitando o pisando el pavimento (sin perjuicio de que además había estacionado incorrectamente el camión), sino que se produce por una caída desde altura, esto es, sin llegar a tocar el pavimento, sino al bajar del camión, desconocemos si por pisar mal en la bajada o por qué motivo, pero lo que no es por un pavimento mojado o suelo resbaladizo, ya que cae desde altura. Insiste en que no puede imputarse responsabilidad alguna a esta recurrente , puesto que el estado del lugar de tránsito de los camiones (que no de personas) es ajeno a que el actor cayera desde el camión al bajar del mismo, por lo tanto, no hay nexo causas entre el accidente y el estado del pavimento.

La impugnante HERMANOS MEDINA, se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

La impugnante MAPFRE se opuso de forma genérica también a este motivo.

En relación a la falta de legitimación pasiva de esta recurrente tal debe desestimarse en base a los argumentos jurídicos que ya expusimos en la resolución del recurso de suplicación de ALLIANZ a los que nos remitimos, en los que consideramos que HORMIGONES tiene responsabilidad por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos también referida y concretizada, en relación al fatídico accidente de trabajo del actor que acabó con su declaración en situación de incapacidad permanente total.

En segundo lugar y por lo que respecta a la manera de producirse el accidente, al no haber prosperado la modificación fáctica propuesta debe decaer también la infracción que ahora se denuncia de forma anudada. De esta forma la recurrente desconoce y no respeta el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada " petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, Rec. 40/2017 - 3-5-2017, Rec. 123/2016; 11- 2- 2016, Rec, 98/2015; 3-2-2016; Rec. 31/2015, entre otras muchas).

Por todo ello se desestima también este motivo.En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado por esta mercantil pero al estimarse parcialmente el recurso de ALLIANZ , se va revocar parcialmente el fallo de la sentencia de la instancia, exclusivamente por lo que respecta a la extensión de responsabilidad respecto de la empleadora del actor , la mercantil HERMANOS MEDINA LA HERRADURA SL y , por ende , también la aseguradora de esta COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE, como responsable civil de la cobertura de la póliza por responsabilidad civil patronal, de acuerdo con las condiciones pactadas y referidas en el HP13º (hecho probado treceavo) de la sentencia de instancia, confirmando os restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS, procede la imposición de las costas a la mercantil HORMIGONES CANARIOS SL, que se cuantifican en 800 euros a abonar tal cantidad a cada unos de los representantes procesales de los impugnantes de su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,