Sentencia Social 114/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1781/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora. La sentencia desestimó la excepción de caducidad de la acción concluyendo la falta de transcurso del plazo de caducidad partiendo, de un lado, de la fecha en la que se produjo el despido, el 21/10/20, y la suspensión de dicho plazo por el trámite de la conciliación previa y por la solicitud de abogado de oficio. Continuaba dicha resolución indicando que la parte actora no continuó prestando servicios por voluntad del empresario hasta que con fecha 21/10/20 el empleador procedió a su despido verbal que declara improcedente. Terminaba la sentencia condenando al abono de los salarios, así como de las vacaciones no disfrutadas hasta el día del cese.

Frente a la sentencia se alza la empresa mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de nulidad, dos motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea anulada la sentencia o, subsidiariamente, sea desestimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-El recurrente articula dos motivos por los que solicita la nulidad de la sentencia.

En el primer motivo de nulidad se denuncia la infracción de los artículos 18.1 y 83.2 de la Ley 36/2011. Se indica la falta de apoderamiento del abogado que asistió a la actora en el acto de la vista mediante comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia ( o bien electrónicamente) o mediante poder notarial, indicando que la actora no compareció personalmente en el acto de la vista. Por ello entiende que el juicio nunca hubo de celebrarse y debió haberse tenido por desistida a la actora de su demanda. Entiende que la designación del turno de oficio de letrados en el orden social no otorga la representación, exponiendo que tuvo conocimiento de tal circunstancia tras la entrega de los autos para recurrir.

El impugnante expresa que el letrado tuvo conocimiento de todas las circunstancias que invoca en su recurso en el acto de conciliación previa ante la letrada de la Administración de Justicia, no manifestando su oposición ni en el acto de conciliación, ni en el acto de la vista.

Para la resolución de este motivo ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

De este modo, este motivo exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, al amparo del art. 193 a) LRJS :

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

El motivo ha de ser desestimado.

Efectivamente, examinadas las actuaciones se comprueba que las partes comparecieron ante la Letrada de la Administración de Justicia el 9/6/22 para intentar una avenencia, la cual no fue posible, extendiéndose la oportuna acta que principia exponiendo las partes y, en lo que a la actora se refiere, recoge que la misma no comparece, pero es representada por el letrado, sin que en dicho acto, ni en la vista posterior, se suscitara la oportuna excepción o se denunciara defecto alguno en la representación procesal de la actora o cuestión alguna en torno a dicha circunstancia por lo que el anterior acatamiento de la propia parte recurrente conlleva que debamos concluir no vulnerados los preceptos denunciados.

En todo caso, el art. 18.1 LRJS dispone que las partes podrán comparecer por sí mismas o conferir su representación a abogado, procurador, graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Y que la representación podrá conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante el secretario judicial o por escritura pública. También se expone en el art. 21.3 que "la solicitud de designación de abogado por el turno de oficio por los trabajadores y los beneficiarios del sistema de seguridad social que, por disposición legal ostentan todos el derecho a la asistencia jurídica gratuita, dará lugar a la suspensión de los plazos de caducidad o la interrupción de la prescripción de acciones".

En el tema suscitado relativo a la necesidad de otorgar o no apoderamiento, caso de ser beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, hemos de traer a colación los argumentos de la STSJ Contencioso-Administrativo de Andalucía de 15-07-2011, Rec. 475/2009 (JUR 2012, 2369), que entendemos también aplicables en el orden social.

Esta sentencia nos dice " Cuestión distinta es la del apoderamiento en cada caso del profesional designado que quiere exigírsele al extranjero expulsado, lo que puede plantearse tanto respecto al procurador como respecto al abogado, ya que, en los dos casos, podría pensarse que la designación de oficio supone eximir de la obligación de pagar honorarios; pero no dispensa del otorgamiento del poder. Pero esa cuestión, que no es nueva en relación con el beneficio de justicia gratuita, debe ser respondida en el sentido de la innecesariedad de otorgar poder en esa relación que no surge de un previo contra to celebrado con el profesional.

Y decimos que no se trata de algo que se haya planteado por primera vez porque, ya en el siglo XIX, los Colegios Notariales de Barcelona y Zaragoza elevaron consulta al Ministerio de Gracia y Justicia sobre ello, lo que, de acuerdo con el informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, dio lugar a la Real Orden de 12 de noviembre de 1878 (Gaceta de Madrid de 13 de noviembre de 1878), que resolvió la consulta en el sentido de que la designación de oficio excusa la presentación del poder, lo que desde entonces se viene aceptando pacíficamente en la práctica de los tribunales. Por eso resulta insólito que, en una interpretación tan poco piadosa con la idea de tutela judicial efectiva, se siga insistiendo en el argumento en pleno siglo XXI.

Y es que la sentencia de la que se disiente se plantea el poder como un mero requisito formal olvidando el sentido mismo y la finalidad del poder. La distinción más clara entre mandato, poder y representación se elabora en la civilística alemana. Así, la representación puede derivar de una relación legal, institucional o de un acto voluntario. En este último caso, se trata de un negocio más o menos abstracto, que tiene un carácter instrumental para un negocio fundado en la confianza (mandato, contra to de servicios o cualquier otro); y su finalidad, como la de cualquier otro negocio abstracto (por ejemplo, la letra), es la de mantener al tercero a salvo de las excepciones que pudieran derivar del negocio de confianza al que sirve de instrumento, dando seguridad al tráfico jurídico. Como siempre se ha dicho con relación a los negocios fiduciarios, de la confianza se puede usar bien o mal; pero, en todo caso, el tercero debe quedar a salvo.

Aclarado lo anterior, es llano que el apoderamiento no cumple ni puede cumplir función alguna respecto a una relación, como la que liga al letrado con el solicitante de justicia gratuita, constituida por ministerio de la Ley y regulada completamente por la norma, sin que de ella pueda derivar excepción alguna que pueda hacerse valer frente a tercero e ignorada por éste .

Con lo que tendríamos que volver sobre la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, expresada en numerosas sentencias y no en providencias, en el sentido de que los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad propia. Y, en nuestro caso, conforme a lo dicho, el otorgamiento de un poder por parte de quien ha solicitado el nombramiento de un profesional de oficio carece de la más mínima finalidad.

Sostiene el fundamento cuarto de la sentencia del Pleno de esta Sala disentida que, sin la firma del escrito inicial o sin el otorgamiento del poder, no consta la voluntad del recurrente de interponer el recurso . Aquí no podemos menos que rechazar el argumento, ya que la voluntad de recurrir queda puesta de manifiesto por el mero hecho de solicitar asistencia jurídica gratuita. Y es que, si la mera solicitud es capaz de interrumpir la prescripción y suspender plazos de caducidad, anticipando los efectos del ejercicio de la acción, no entendemos como puede decirse que no consta la voluntad de pleitear. La voluntad de pleitear se muestra con la solicitud de la asistencia jurídica en los mismos términos que el otorgamiento de poder. Incluso podemos decir que esa voluntad es más clara en una solicitud que se refiere a un pleito concreto que en el otorgamiento de un poder general para pleitos, que puede haber sido otorgado hace años, cuando ni se imaginaba la existencia de ese pleito".

En definitiva, proyectando todo lo anterior al supuesto sometido ahora a nuestra consideración, en las actuaciones consta unido la designación del letrado que asistió a la actora por el turno de oficio, lo que entendemos acreditaba suficientemente su representación, conforme entendió correctamente el Juzgado, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo de nulidad se denuncia la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con las normas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.2 del mismo texto legal.

Denuncia que en el hecho probado tercero se hace constar que "la actora fue cesada de manera verbal el 21 de octubre de 2020" lo que considera se halla totalmente ajeno a la realidad acaecida en el acto de la vista. Censura el recurrente la valoración de la prueba que la sentencia hizo a partir de las manifestaciones del testigo que depuso traído por la demandante y expone que la sentencia obvia la resolución que reconoce la baja de la actora y las alegaciones frente al informe de la Inspección de 20/1/21. Concluye expresando que "la sentencia navega, sin rumbo, de unos hechos a otros sin atención al conjunto de la prueba".

El impugnante se opuso al citado motivo remitiéndose a la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia.

Como decíamos, a través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado, obstaculizando su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte.

Para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie y que la indefensión tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Sin embargo, en el presente supuesto no se denuncia en realidad una infracción procesal propiamente dicha sino que en el escrito del recurso se denuncia la infracción de normas que en realidad afectan al enjuiciamiento. Es por eso que, en su caso, la estimación de este motivo no conduciría a la anulación de las actuaciones, sino al dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda.

Observamos que lo que el recurrente propone es una revisión de uno de los hechos probados para entender que el cese no se produjo a la fecha que se recoge en la sentencia ( el 21/10/20) entendiendo se produjo un despido verbal, sino a la fecha de efectos de la baja de la actora que la empresa comunicó a la TGSS, discrepando de la fuerza probatoria que la Juez dio a la testifical propuesta por la parte actora y al contenido del acta de la Inspección, lo que sitúa al motivo propuesto extramuros de la finalidad perseguida con la letra a).

Aún agotando el debate, en aplicación del principio pro actione, el motivo ha de ser igualmente rechazado.

Es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85 (RTC 1985, 145) ; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994 (RTC 1994, 140) ), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993 (RTC 1993, 63) ), pero no cuando por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99 (RJ 1999, 9785) ). Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En el caso de autos, la Juez de instancia valoró el conjunto de la prueba practicada y otorgó valor probatorio al testigo propuesto a instancia de la actora al coincidir sus manifestaciones con el contenido del informe de la Inspección de 20/1/21 y por ser contrarias al contenido de las Actas de la Inspección no otorgó valor probatorio a las manifestaciones de los testigos restantes, sin que se evidencie error en la valoración realizada pues de un lado no consta la impugnación de dicho informe de la Inspección de 20/1/21 ( aún cuando pudieran haberse efectuado alegaciones frente a la misma) y porque la baja en la TGSS de la trabajadora con fecha de efectos de 29/6/20, constituye un acto de parte no refrendado por el resto de las pruebas practicadas máxime cuando la causa consignada para el cese fue la baja voluntaria de la trabajadora, manifestación expresa de desistimiento de la relación laboral por parte de ésta que no consta del resto de los elementos de prueba examinados.

En definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente articula dos motivos de revisión fáctica.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita:

1-La revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia para que el mismo quede redactado como sigue:

"En fecha 29/6/2020, se efectúa visita de la inspección por parte del subinspector laboral de empleo y seguridad social a la empresa demandada levantándose acta en relación con el expediente administrativo sancionador relativo al acta de infracción nº NUM000 que obra en autos y se da por reproducido.

En fecha de 20/01/2021 se emite por la inspectora de Trabajo y Seguridad Social que obra en autos y se da por reproducido.

Por la demandada en fecha de 17 de febrero de 2021 se formula escrito de alegaciones respecto del informe de fecha 20/01/2021."

Funda la revisión en los folios 207 a 210.

Entiende trascendente la revisión para reflejar la falta de firmeza del acta.

El impugnante se remitió a la presunción iuris tantum de veracidad con la que cuenta el acta de la Inspección de Trabajo.

El motivo ha de ser desestimado pues los referidos folios solo contienen las alegaciones que realizó la empresa al acta de infracción, documento elaborado por la propia parte del que no se puede deducir que el informe de la Inspección de 20/1/21 haya sido dejado sin efecto ante la falta de constancia de impugnación judicial del referido acta o se hayan practicado pruebas que desvirtúen su contenido.

2-La revisión del Hecho Probado Tercero proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

En fecha de 26 de enero de 2021 se expide por parte de la TGSS resolución de reconocimiento de baja de la actora con fecha de efectos 29 de junio de 2020, resultando causa de la misma baja voluntaria.

Se solicitó la baja por escrito de fecha 31 de agosto de 2020."

Funda la revisión en los folios 202 a 205 y folio 104.

Entiende que dicha modificación es trascendente en cuanto fija la fecha de cese de la actora.

El impugnante se opuso expresando el contenido del informe de la Inspección de 20/1/21.

El motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado por las mismas razones que ya se expresaron al resolver el segundo motivo de nulidad a cuya resolución nos remitimos íntegramente.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS el recurrente articula dos motivos de revisión jurídica.

En el primer motivo denuncia la infracción de los artículos 59.3 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta que el plazo de caducidad de la acción de despido se computa desde que el hecho extintivo se produce, esto es, el 29/6/20, por lo que la presentación de la papeleta de conciliación es extemporánea al producirse el 13/11/20.

En cuanto a la reclamación de cantidad entiende que el primer acto interruptivo de la prescripción se produjo con la demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social 6 el 29/9/21 por lo que estarían prescritos los períodos reclamados correspondientes a junio de 2020, julio de 2020 y agosto de 2020.

En cuanto a la suspensión de los plazos por la designación por el turno de oficio expresa la única constancia de la fecha de designación , esto es, el 28/10/2020.

El motivo no puede ser estimado.

El recurrente parte de una premisa que no consta acreditada, esto es, que el acto extintivo se produjo el 29/6/2020, adentrándose la recurrente en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada " petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11- 2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas).

De otro lado, en lo que a la suspensión de los plazos de caducidad se refiere por la designación de abogado por el turno de oficio el motivo ha de ser desestimado puesto que no puede entenderse agotado el plazo de caducidad de la acción de despido pues a la actora se le reconoció el beneficio de justicia gratuita, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita conforme al cual cuando la presentación de la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso, como sucede en el caso sometido a nuestra consideración, el plazo de caducidad queda suspendido desde la solicitud de dicho reconocimiento hasta la comunicación de la designación provisional de abogado. Ninguna de estas fechas ha quedado acreditada resultando del relato de hechos probados únicamente la fecha en la que se admitió la solicitud de asistencia jurídica gratuita, designando a la parte actora provisionalmente abogado de oficio. No constando ninguna de aquellas dos fechas, cuya carga de la prueba, conforme dispone el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento, incumbía al demandado, no puede concluirse agotado el plazo de los veinte días hábiles hasta la presentación de la demanda.

En tal sentido tal como indicamos en nuestra sentencia núm. 855/2007 de 31 mayo, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 1491/2006, la acreditación de los datos de hecho de los cuales había de derivarse la aplicación de la caducidad corresponde a la parte demandada que opone tal caducidad, pero no a la parte actora. Dado que la caducidad de la acción es una excepción corresponde su prueba a quien la alega ( s TS de 2 de Noviembre de 1987 - Aranzadi 7779 )

En todo caso además se produjo la suspensión del plazo de caducidad por la presentación el día 13/11/20 de la solicitud de conciliación - artículo 65.1 de la LRJS- por otros 15 días hábiles desde su presentación excluyendo del cómputo el día de presentación de la papeleta de conciliación ( STS de 26/02/2003, r.2121/2002)" , habiéndose celebrado el acto de conciliación el 10/12/20 y presentado la demanda el 14/12/20.

En definitiva, no acreditado por quien correspondía, esto es, la empresa recurrente, el transcurso del plazo de caducidad de la acción de despido el motivo en este punto ha de ser desestimado.

En lo que se refiere al transcurso del plazo para la reclamación de cantidad, cierto es que esta acción solo se interpuso con la demanda que dio lugar al procedimiento seguido en Social 6 que fue posteriormente acumulado al seguido por el Juzgado de lo Social 9. La demanda que dio lugar a este procedimiento se presentó el 29/9/21 ( la papeleta de conciliación se presentó con posterioridad a esta fecha, el 6/10/21). Sin embargo, nuevamente debemos recordar el contenido del artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita conforme al cual el plazo de prescripción de la acción queda interrumpido desde la fecha de presentación de la solicitud y comienza su cómputo desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados. En el caso de autos de nuevo desconocemos dichas fechas, cuya carga de la prueba correspondía a la parte que invoca la excepción, esto es, a la empresa, circunstancia por la que motivo ha de ser igualmente desestimado.

En el segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 49.1 d del ET, 217.2 de la LEC y 23 de la Ley 23/2015.

Argumenta en suma que el cese se produjo el 29/6/20 por abandono del puesto de trabajo, volviendo al puesto de trabajo el 21/10/20 para tratar de preconstituir una prueba, no resultando creible que no se personara en el puesto de trabajo durante cuatro meses, negando la validez a las declaraciones recogidas en el acta de la inspección.

En el tercer motivo sostiene que produciéndose el cese el 29/6/20 no se adeudaría ninguna cantidad.

Estos dos motivos han de ser igualmente desestimados al partir de presupuestos fácticos no contenidos en la sentencia.

Tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

El inalterado relato fáctico expresa que el despido se produjo de modo verbal el 21/10/20, convicción que alcanza la juzgadora tras el examen de la prueba propuesta, en especial de la testifical y del propio Informe de la Inspección de fecha 20/1/2021 del que cabe extraer que la empleadora no deseaba que, tras el alta de oficio extendido por la citada Inspección a raíz del Acta de 29/6/20, continuara prestando servicios la trabajadora al verse obligados a reconocerle los derechos que le concede la legislación laboral, sin que hubieran procedido a su despido al ser su objetivo que la actora firmara su baja voluntaria. De estas manifestaciones no cabe sino concluir que si la actora no continuó prestando servicios con posterioridad al alta no fue sino por la voluntad de la empresa, que tampoco efectuó manifestación extintiva alguna a la espera de la firma de un documento de baja voluntaria que nunca se produjo hasta que con fecha 21/10/20 le fue ya comunicado su cese.

En este sentido debemos señalar que el art. 49.1 d) del ET dispone que el contrato se extinguirá "por dimisión del trabajador debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar".

De otro lado, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene con reiteración indicando que la dimisión o voluntad unilateral del trabajador, para extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, si bien puede manifestarse tanto de forma expresa, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, como de manera tácita, mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva, es preciso en ambos casos que pueda deducirse la voluntad terminante del trabajador de poner fin a la relación laboral, habiendo señalado al respecto que "la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador " clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito ; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance " ( STS 10 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9762] (RJ 1990, 9762) )".

Por tanto, en todo caso, se requiere una voluntad incontestable por parte del trabajador, de tal suerte que el abandono, materializado en una inasistencia al trabajo, no es algo que equivalga mecánicamente a una extinción por dimisión; sino que se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.

En este sentido la STS de 27-06-01 (RCUD 2071/2000 (RJ 2001, 6840) ), diferencia la "dimisión o abandono" del "despido disciplinario" por ausencias al trabajo.

Esta sentencia nos dice:

"En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d), previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador".

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 [ RJ 1990, 7512] ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador " clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito ; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance " ( STS 10 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9762] (RJ 1990, 9762) ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante , demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 (RJ 1988, 5212) [ RJ 1988, 5212] ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa : signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita : comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 ( RCL 1944, 274 y NDL 7232) , art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

Proyectando lo anterior al supuesto que se somete a nuestra consideración, no podemos concluir que en el caso de autos se haya manifestado una voluntad de la trabajadora expresiva de forma inequívoca e incontestable de su intención de dar por extinguida la relación laboral que justifique el cese que la empresa comunicó a la TGSS expresando como causa baja voluntaria. Por el contrario, la trabajadora no acudió al puesto de trabajo, a instancias de la propia empresa que deseaba poner fin a la relación laboral, sin que procediera a su cese por dicha causa hasta que con fecha 21/10/20 procedió a su despido, comunicado de modo verbal, sin causa que lo amparase y sin observar los requisitos de forma que el artículo 55.1 del ET le imponía.

Producido el cese el 21/10/20 se devengaron también salarios hasta dicha fecha que no han sido abonados.

Todo ello determina que la sentencia no incurrió en ninguna de las infracciones que se denuncian lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.