Sentencia Social 113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 55/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la mejora voluntaria prevista en el artículo 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas tras serle reconocida estar afecta a una situación de incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, condenando a la entidad Generali SA a abonar a la actora la mejora voluntaria con los intereses de mora del 10% considerando que a la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal estaba vigente la póliza que había suscrito la empresa con la entidad aseguradora citada.

Frente a la misma se alza tanto la entidad GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica, a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda respecto de la misma, como la mercantil ALLTOURS ESPAÑA SL, mediante recurso articulado a través de motivos de censura fáctica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS formula los siguientes motivos de revisión fáctica:

1- Solicita que al comienzo del último párrafo del Hecho Probado Primero se añada la fecha del Dictamen EVI mediante la siguiente frase: "mediante Dictamen de fecha 15 de abril de 2016", proponiendo que el mismo quede redactado como sigue:

"Que a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, mediante Dictamen fecha 15 de abril de 2016,el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por RESOLUCIÓN de fecha 9-05-2016, le es reconocida la INCAPACIDAD PERMANENTE, en grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL, con efectos del 06.05-20l6, revisable por mejoría o agravamiento a partir de 15-05-2017. Esta situación no ha sido revisada hasta el día de la fecha".

Funda la revisión en los folios 159 y 110 de las actuaciones.

El texto se extrae con claridad de la documental citada e introduce un hecho relevante para la decisión de la litis cuál es la fecha del dictamen propuesta por lo que se accede al motivo.

2- La adición del siguiente párrafo al final del Hecho Probado Segundo:

"Que la empresa ALLTOURS ESPAÑA SL, para dar cumplimiento a lo establecido en el convenio colectivo citado, suscribió póliza de seguro con Generali, con vigencia desde el 01/07/2014 hasta el 01/07/2015. Que en dicha póliza se establecía que para la garantía de Incapacidad Permanente Total la fecha del siniestro sería la fecha de efectos económicos del Dictamen, Resolución o Sentencia del organismo oficial competente".

Funda la revisión en los folios 23 y 13 de su ramo de prueba.

Entiende trascendente la revisión por cuanto el texto propuesto introduce el período de vigencia de la Póliza litigiosa.

El impugnante ALLTOURS ESPAÑA SL se opuso al motivo expresando que no consta en la documental citada el párrafo señalado, indicando que se trata de una condición limitativa.

El texto propuesto se extrae con claridad de la documental citada -folio 134, folio 13 de la Póliza- y resulta trascendente para mutar el sentido del fallo como a continuación se expondrá, motivo por el que se accede a la revisión fáctica propuesta.

La recurrente ALLTOURS ESPAÑA S.L formula un motivo de revisión fáctica, solicitando la modificación del Hecho Probado segundo, proponiendo que el mismo quede redactado de esta forma:

""1.-Las empresas afectadas por el presente convenio colectivo se obligan a mantener el capital dela póliza de seguro de vida de 12.020,24 euros, póliza que, en caso de producirse el fallecimiento del productor garantice a la persona o personas por el designadas a percibir en toda su cuantía el capital asegurado.

2.-Igualmente este seguro cotizará al trabajador o trabajadora idéntico capital, por una sola vez y con independencia de las prestaciones de la seguridad social, en caso de ser declarado en situación de Invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total para su profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, así como gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente, sólo en los casos en que el productor, en la fecha del hecho causante de la Invalidez Permanente, llevase contratado en la empresa un mínimo de un año y cesare la obligación de la empresa de mantener suspendido, en su caso, el puesto de trabajo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores

3.-La póliza de seguro a que se refiere el art. 19del Convenio colectivo, la tenía suscrita la empresa con la entidad GENERALLI, vigente de 1 de julio de 2014 al 30de junio de 2015, de carácter anual(folios 162 hasta 173 de los autos)estando vigente hasta que se concertó la póliza de ZURICH VIDA desde el 1de julio de 2015 hasta 30 de junio de 2017(folios 174 hasta 188 de los autos)".

Dicha revisión tiene su apoyo en los documentos 4, 5 y 6 de ramo de prueba de Alltours (folios 162 hasta 188).

Entiende trascendente la revisión por considerar que tanto a la fecha de IT, como en la de la resolución del EVI, dio cumplimiento a las obligaciones que en materia de mejora voluntaria le imponía el convenio colectivo.

ZURICH INSURANCE PLC se opuso al motivo expresando la falta de cobertura del seguro suscrito por ella con la empleadora pues si bien reconoce las fechas de entrada en vigor y fin de la vigencia de la póliza, ésta recoge una cláusula válidamente celebrada, al ser delimitadora del riesgo, conforme a la cual no se incluían dentro de la cobertura de la póliza los trabajadores que se encontraran de baja laboral en el momento de la suscripción de la póliza.

El motivo se estima por desprenderse, sin necesidad de interpretaciones y conjeturas, de la documentación propuesta, si bien de modo parcial, en lo relativo al período de cobertura de la póliza que suscribió con ZURICH VIDA desde el 1 de julio de 2015 hasta 30 de junio de 2017. Ello es así pues de un lado, los dos primeros párrafos son transcripción de lo dispuesto por una norma jurídica, el convenio de aplicación, cuya sede adecuada no es la de la descripción de los hechos, sino la del derecho aplicado en la Fundamentación Jurídica de la sentencia; de otro lado, consta ya el período de cobertura de la póliza que la empresa suscribió con Generali en el texto del Hecho Probado después de que haya sido estimada el motivo de censura fáctica que esta entidad ha propuesto conforme a lo narrado con anterioridad.

Sin embargo, no es menos cierto que el texto que se propone no expresa en su integridad el reflejo de las cláusulas pactadas pues no incluye la cláusula a que se refiere el impugnante motivo por el que al texto del hecho probado ha de adicionarse el período de cobertura de la póliza que la entidad empleadora suscribió con ZURICH VIDA desde el 1 de julio de 2015 hasta 30 de junio de 2017 con expresa referencia del clausulado conforme al cual no se incluían dentro de la cobertura de la póliza los trabajadores que se encontraran de baja laboral en el momento de la suscripción de la póliza.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS tres motivos de censura jurídica.

En primer lugar invoca la infracción de los artículos 39, 191 y 192 de la LGSS, en relación con la jurisprudencia recaída en torno a la fecha del Hecho Causante, en concreto, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/04/10, dictada en recurso de casación 1813/2009, desarrollada por STSJ de Andalucía-Sevilla nº rec.2177/2015, de 21 de julio de 2016, así como nº rec. 1909/2017, de 14 de junio de 2018, y así como numerosas Sentencias dictadas por esta Sala (entre otras, nuestras sentencias de 22/1/21 y 27/3/15, recaídas en los recursos de suplicación n.º739/2020 y 1352/2014, respectivamente).

Argumenta en suma que en supuestos de enfermedad común la fecha del hecho causante es la del dictamen propuesta, salvo supuestos excepcionales en los que la fecha del hecho causante se retrotraiga al momento de inicio de la incapacidad temporal cuando se acredite que la patología sufrida tuviera un carácter irreversible o permanente en esa fecha.

Indica por ello que, no estando vigente la Póliza a la fecha del hecho causante fijado en la fecha del dictamen del EVI, procedía su absolución.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 1255 del Código Civil así como del art.1 de la Ley de Contrato de Seguros, en relación con la doctrina y jurisprudencia recaída en torno a la aplicación de las cláusulas de la póliza en el ámbito laboral, en concreto, en relación con nuestra Sentencia, nº rec. 462/2021, de fecha 10 de septiembre de 2021 que recoge la doctrina fijada en la sentencia de 19/11/19, recaída en el recurso 604/201.

En este sentido expresa que en la Póliza suscrita se estableció expresamente que para el abono de la mejora voluntaria la fecha del siniestro sería la fecha de efectos económicos del dictamen propuesta, siendo una cláusula válida, delimitadora del riesgo, no estando en vigor la póliza en tal fecha por lo que la única entidad responsable del abono de la mejora sería el empresario.

En tercer lugar, denuncia infracción del art.29 del ET en relación con la no imposición de los intereses del 10% por mora patronal, al tener la mejora de convenio carácter extrasalarial (STSJde C. Valenciana, rec.1091/2006, de fecha 9 de noviembre de 2006).

ZURICH INSURANCE PLC impugnó el recurso formalizado por Generali expresando la responsabilidad empresarial en el abono de la mejora pues también carecería de responsabilidad esa entidad aún tomando como fecha del hecho causante la del dictamen propuesta por la claúsula contenida en la póliza conforme a la cual no se encontrarían comprendidos en la cobertura pactada los trabajadores que se encontraran de baja laboral en el momento de la suscripción de la póliza.

La trabajadora impugnó el recurso expresando que la fecha del hecho causante es la del comienzo de la IT, con cita de la sentencia de 1/2/2000 y nuestra sentencia n.º 1606/2011, de 28 de noviembre.

El impugnante ALLTOURS ESPAÑA expresa que la patología por la que se reconoció a la actora prestaciones por incapacidad permanente es la misma que determinó el inicio de la IT. Por ello, con cita de nuestra sentencia 1606/2011 de 28 de noviembre entiende que la fecha del hecho causante ha de retrotraerse a la fecha de inicio del período de incapacidad temporal, el 16/4/15. Considera, además, que la cláusula de la póliza por la que se fija la fecha del siniestro es una cláusula limitativa que no debe ser aplicada al incumplir lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Contratos de Seguros.

El recurso de suplicación va a ser estimado.

La cuestión que se plantea en el primer motivo del recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 (JUR 2019, 130036) , rec 1037/2018, en los siguientes términos:

". Esta Sala, desde su sentencia de 28 diciembre 2004 (AS 2004, 3991) (rec. 1207/2002), viene manteniendo en relación al aseguramiento de las mejoras voluntarias que el objeto de estos seguros colectivos es dar cobertura a una lesión o un accidente aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas del mismo (Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente o Muerte). Estas secuelas ya no son riesgo, sino los efectos de su actualización. Por ello lo importante es la relación de causalidad entre la lesión, la enfermedad o al accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiestan estas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de este que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Por ello afirmamos que, si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación de causalidad se produce la declaración de Invalidez Permanente, cualquiera que sea la duración del proceso habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ese es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce a través de su constatación administrativa o judicial al daño indemnizable.

Sólo la ruptura manifiesta y diáfana de la relación de causalidad entre la enfermedad o lesión inicial y las lesiones o enfermedades que dan lugar a la declaración administrativa o judicial podría permitir que se cuestione la fecha del hecho causante, con todos los matices que ello pueda suponer en casos de enfermedades intercurrentes, procesos de agravación de otras lesiones declaradas por la enfermedad inicial o el accidente.

Así pues, sostiene esta Sala que iniciado un proceso de incapacidad temporal, si este desemboca en una situación de invalidez o muerte objeto de cobertura por la póliza, en principio asume la responsabilidad la Compañía aseguradora de estos riesgos en el momento del inicio de aquel proceso, salvo que demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de invalidez.", a lo que habría que añadir muerte.

Proyectando lo anterior al caso de autos, el inalterado relato de hechos probados no contiene elementos de los que poder deducir que la enfermedad que padecía la actora cuando inició el proceso de incapacidad temporal el 16/4/15 tuviera ya un carácter invalidante de modo permanente pues no consta el diagnóstico por el que inició aquel proceso, ni su relación con las patologías que determinaran con posterioridad su declaración como afecta a una situación de incapacidad total, pues tampoco aparece recogido en el relato de hechos probados las dolencias por las que finalmente fue declarada la actora en situación de incapacidad permanente. No podemos concluir de forma indubitada el nexo causal existente entre la enfermedad que justificó la baja médica y la situación clínica determinante del reconocimiento de la IPT, pues más allá de las fechas en las que tuvieron lugar ambas circunstancias, no consta en el relato fáctico los oportunos diagnósticos y relación de patologías por lo que el hecho causante no puede ser fijado, a la vista del inalterado relato de hechos probados, en el inicial de comienzo de la IT, sino en el del dictamen propuesta, fecha en la que la cobertura de las contingencias ya no estaba cubierta por la entidad que resultó condenada en la sentencia.

A igual solución debe llegarse pues el segundo motivo del recurso ha de ser así mismo estimado.

En sentencia de fecha 19/11/2019, rec. 604/201, citada por el recurrente, decíamos lo siguiente:

<< La cuestión de la fecha del hecho causante en relación con las mejoras voluntarias en casos como el de autos ha sido abordado ya desde hace muchos años por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 2002.

Así, las sentencias de fecha 19 de enero de 2004 (Rec. 2807/2002); la de 28 de abril de 2004 (Rec. 2346/2003) y la de fecha 27 de mayo de 2015 (Rec. 1629/2014) abordando la problemática de la validez que las cláusulas del Convenio Colectivo que fijan como fecha del hecho causante la de la resolución administrativa o judicial que reconoce la invalidez, han destacado la validez de tales cláusulas.

Así en la sentencia dictada en el recurso nº 2807/2002 que es reproducida en las posteriores se afirma: "...SEGUNDO.- Esta Sala, desde la sentencia de 1 de febrero de 2.000 ya citada sobre la cobertura del reaseguro y, luego, de forma específica, en otras sentencias posteriores sobre las mejoras voluntarias en el marco de la Seguridad Social complementaria ( sentencias de 18 de abril de 2000, 29 de mayo de 2000, 20 de julio de 2000, 21 de septiembre de 2000, 25 de junio de 2001, 4 de octubre de 2001, 16 de junio de 2002 y 24 de marzo de 2003, entre otras), ha precisado que el momento relevante en orden al establecimiento de la cobertura de los accidentes de trabajo es aquel en que se produce el accidente y no el momento en que tiene lugar el reconocimiento administrativo o judicial de la situación protegida o el tránsito de una situación protegida a otra en aquellos supuestos en que de la misma contingencia determinante pueden derivar varias situaciones de este carácter, como sucede con el paso de la incapacidad temporal a la permanente. Pero esta doctrina se ha establecido bien interpretando normas de la Seguridad Social, como ocurrió en el caso del reaseguro, o en pleitos sobre mejoras voluntarias que no tenían una regulación específica en este punto. Pero, cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango y en el presente caso la cláusula contenida en las dos pólizas no ofrece la menor duda sobre cuál ha sido la voluntad de las partes en orden a establecer la cobertura en el momento del reconocimiento administrativo o judicial de la situación protegida con exclusión del de la actualización de la contingencia. Y a esta solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que ésta es la regla que han establecido las partes, y, en consecuencia, como ya hizo en un supuesto igual la sentencia de 20 de noviembre de 2003 (recurso 3228/2002), hay que acoger la denuncia que se formula de los artículos 1 de la Ley de Contrato de Seguro y 1255 del Código Civil en relación con el artículo 1280 y siguientes del mismo Código, pues lo que establecen las pólizas es que el derecho a la cobertura ha de determinarse en función del momento en que se reconoce la situación objeto de protección y no cabe limitar el claro tenor literal de la póliza a la mera fijación del momento en que nace el deber de pago por parte de la aseguradora, pues de manera inequívoca las pólizas vinculan ese momento no al pago, sino al propio derecho a la indemnización. No puede aceptarse el argumento de la sentencia de instancia, que sostiene que la determinación temporal de la cobertura del aseguramiento en función de la actualización de la contingencia determinante (el accidente en este caso) es materia de orden público no disponible para la autonomía de las partes en la póliza. Es cierto que la opción acogida en las pólizas tiene los graves inconvenientes que destaca la sentencia de instancia y que también pusieron de relieve las sentencias de la Sala a que se ha hecho referencia al comienzo del presente fundamento. Pero una inconveniencia o un desajuste no equivale a una infracción del orden público, ni, en general, a la infracción de alguno de los otros límites de la autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1255 del Código Civil, especialmente teniendo en cuenta que se trata además de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejoras voluntarias. La opción de las pólizas no vulnera ninguna norma imperativa; no es contraria a la moral y tampoco se opone al orden público, si por él entendemos, como hace la doctrina científica, el constituido por los principios básicos y fundamentales de la organización de la comunidad...".

Conforme a la indicada doctrina la cláusula contenida en la Póliza suscrita con Generali sería válida.

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia de 18/11/2022, recaída en el recurso de suplicación 1868/2021 en la que afirmábamos la validez de las cláusulas que, como sucede en el caso de autos, fijan la fecha del siniestro a efectos de cobertura de la póliza.

La parte impugnante ALLTOURS ESPAÑA SL señaló que estamos a presencia de cláusulas limitativas y que la misma carecía de validez al no constar aceptada por escrito.

En relación a dicha cuestión ya nos pronunciamos en la sentencia antes transcrita en la que indicábamos:

"En relación con ello hay que tener en cuenta que la doctrina viene distinguiendo las cláusulas limitativas del artículo 3 de las delimitativas.

Así entiende que las cláusulas delimitativas son las que concretan el riesgo asegurado y configuran y describen el objeto de seguro y las garantías cubiertas o excluidas del contrato respecto a las cuales el asegurador queda obligado al pago de la indemnización, la reparación u otras prestaciones convenidas en caso de producirse el siniestro. En este sentido, las cláusulas delimitativas no restringen ningún derecho al asegurado, ya que al tratarse de un supuesto no cubierto por el contrato, el derecho no llega a nacer.

Sin embargo, las cláusulas limitativas, a las que hace mención el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, son aquellas que restringen o modifican los derechos de los asegurados a la indemnización una vez que se ha producido el siniestro. Estas cláusulas están sometidas a un régimen especial para dotar a los asegurados de una mayor protección.

Abundando en lo expuesto y partiendo de que la Sala 4ª ha aceptado la validez y aplicabilidad de tales cláusulas, que está en el caso de autos aceptada por la empresa, la realidad es que no estamos a presencia de una cláusula limitativa, sino de una cláusula delimitadora, pues lo que hace es fijar el hecho causante.

No restringe o modifica el derecho del asegurado a la indemnización, sino que determina el riesgo cubierto, fijando la fecha del hecho causante para que nazca el derecho a la cobertura de la póliza.>>

Este mismo criterio era también recogido en nuestra sentencia de fecha 10/09/2021, rec 462/2021, también citada por el recurrente, en la que indicábamos que la controvertida cláusula de la póliza tan solo fijaba o delimitaba el momento en que se tiene por establecida la cobertura, siendo esa la voluntad de las partes, no teniendo carácter limitativo, siendo por ello válida.

Como indicábamos en la sentencia de 18/11/2022, recaída en el recurso de suplicación 1868/2021, la doctrina del Tribunal Supremo que citábamos en la sentencia que acabamos de transcribir ha sido reiterada en posteriores sentencias del Alto Tribunal, siendo una de ellas la de fecha 29/01/2019, rec. 3326/2016.

En definitiva, tanto por falta de vigencia de la Póliza en la fecha del hecho causante, como en aplicación de la cláusula contenida en la Póliza examinada, cuya validez cabe afirmar a tenor de todo lo antes expresado, debió ser absuelta la aseguradora Generali, motivo por el que la sentencia debe ser revocada.

Resta por determinar la entidad que ha de responsabilizarse del abono de la mejora voluntaria reclamada pues a pesar de tener la empresa suscrita póliza con la entidad ZURICH INSURANCE PLC en vigor a la fecha de emisión del dictamen propuesta, el 15/4/16, se resalta por esta entidad el clausulado de la póliza conforme al cual no se encontrarían comprendidos en la cobertura pactada los trabajadores que se encontraran de baja laboral en el momento de la suscripción de la póliza.

En este sentido podemos citar la sentencia del alto Tribunal de 29/1/2019, nº. 67/2019, que dicta el Pleno de la Sala de lo Social, que nos dice: "...ese tipo de mandatos de los convenios colectivos que imponen la obligación de su aseguramiento no impide que las empresas puedan formalizar con la compañía aseguradora un contrato que dispense menor o distinta protección de la pactada en el convenio -en uso de la libertad contractual que le reconoce el artículo 1.255 del Código Civil (LEG 1889, 27) -, sin perjuicio de que en tal caso sea la propia empresa directamente la que deba responder ante sus trabajadores....de tal forma que la empresa no puede pretender que....se amplíen los términos del contrato de seguro pactado para dar cobertura, en contra de lo previsto en el artículo 1283 del Código Civil, a una contingencia que no quiso asegurar...., puesto que lo contrario supondría .... romper el sinalagma contractual sin causa justificativa alguna, pues, en expresión de la sentencia de 19 de enero de 1987, "la obligación de pagar la indemnización o capital convenido es la contraprestación a cargo de la aseguradora que se corresponde con el pago de la prima convenida que ha de satisfacer el asegurado, calculada actuarialmente para que haya la necesaria proporcionalidad entre este pago, de tracto sucesivo y aquel abono, en un solo acto cuando se dé realmente el riesgo cuyo acaecimiento se asegure". "....el problema resulta de la correcta interpretación que haya de hacerse de las pólizas de seguro concertadas por la empresa, cuando su redacción ofrece dudas de su alcance y contenido, o bien dispone de una específica regulación que no resulta coincidente con la normativa de seguridad social relativa a la misma materia que es objeto de aseguramiento", "....si estos (los términos de la póliza) no son claros, no podrán perjudicar a la empresa que pacta para cumplir el mandato del Convenio Colectivo pues.....la equivocidad y oscuridad de una cláusula contractual en un contrato de adhesión, como suele ser el contrato de seguro, no debe beneficiar a la Entidad aseguradora (a la que es exigible claridad y precisión en sus formularios o impresos) sino al asegurado...", "esa doctrina no es en modo alguno aplicable... a casos en que los términos de los contratos de seguro son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, ya que entonces habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, siguiendo el primer canon de interpretación del art. 1281 del Código Civil ....(de forma que) cuando se trata de seguros de grupo las definiciones de los riesgos y contingencias objeto de cobertura deben ser las precisadas en la póliza de seguro y sólo en caso de silencio u oscuridad de la póliza puede acudirse al concepto que de esos riesgos dan las normas de la Seguridad Social, pues, sobre todo, para interpretar la póliza debe estarse a la intención de las partes contratantes, lo que obliga a estar a la literalidad de la póliza cuando es fiel reflejo de la intención de quienes suscribieron el contrato de seguro". "...en el derecho de seguros es clásica la distinción entre cláusulas lesivas y cláusulas limitativas....las primeras son siempre inválidas, en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado....por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato....por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados.....(y) ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato.....(siendo que) el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.....(y) de esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo..... (y) en definitiva.....la concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado.....". Y en el caso que enjuicia, dirá, "....la póliza que suscribe la empresa con la segunda de las aseguradoras - a la que ninguna tacha de ilegalidad imputa-, incluye igualmente una cláusula delimitadora de su ámbito temporal de la misma naturaleza con la que excluye de su cobertura los supuestos en los que la incapacidad permanente se declara durante la vigencia de la póliza si el accidente es anterior a su entrada en vigor....".

En el caso de autos, la póliza en vigor a la fecha del dictamen propuesta efectuó de modo válido una delimitación del "riesgo" que las partes convenían asegurar excluyendo de su cobertura los supuestos de incapacidad permanente si el proceso de incapacidad temporal se había iniciado con anterioridad a su entrada en vigor. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta se trata pues de una cláusula "delimitadora" del riesgo que concreta los supuestos cuya cobertura quiso concertar la empresa. Por dicho motivo, habiendo iniciado la trabajadora el proceso de incapacidad temporal con anterioridad a la entrada en vigor de la Póliza, el supuesto contemplado queda extramuros de las coberturas pactadas por cuya razón no procede sino, con la revocación de la sentencia, la condena a la empresa al abono de la mejora voluntaria, con el abono del oportuno interés de mora.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.