Última revisión
15/01/2024
Sentencia Social 1476/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1593/2022 de 26 de octubre del 2023
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Orden: Social
Fecha: 26 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: JAVIER ERCILLA GARCIA
Nº de sentencia: 1476/2023
Núm. Cendoj: 35016340012023101141
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:3414
Núm. Roj: STSJ ICAN 3414:2023
Encabezamiento
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Sección: LOL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001593/2022
NIG: 3500444420180001213
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 001476/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000578/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: Héctor; Abogado: ESTHER DE ANTON FERRERA
Recurrido: GUAGUAS JOCABA, S.L.; Abogado: GUSTAVO ADOLFO FALERO LEMES
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D. JAVIER ERCILLA GARCÍA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm. 0001593/2022, interpuesto por D. Héctor, frente a Sentencia 000252/2022 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000578/2018-00 en reclamación de Derechos- cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.
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Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Héctor, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado Héctor y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 17 de mayo de 2022, por el Juzgado de referencia.
SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PPRIMERO.- El actor inicia su reIación laboral mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo suscrito con la empresa JOCABA S.L., de fecha 9-05-2006; pasando a contrato indefinido desde 9-11-2006, con la mercantil GUGUAS JOCABA S.L.. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y baja la dirección de la demandada, con la antigüedad, categoría y salarios siguientes:
9-05-2006, CONDUCTOR, 54,10 eur (s.d.p.)
Que el actor ha vertido realizando su jornada en turnos continuos de mañana o tarde, según cuadrantes de trabajo. Realizando los siguientes servicios:
-Recogida de pasajeros en el aeropuerto y su traslado a los hoteles y viceversa
-Excursiones de turistas por toda la isla
-Transporte escolar
-Otros servicios varios.
(Hechos no controvertidos)
SEGUNDO.- Que la relación laboral está regulada por el Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros de la Provincia de Las Palmas (B.O.P. 7 de diciembre de 2007) y sucesivas revisiones.
Que en fecha 5-07-2013 se acuerda la prórroga del referido convenio, con efectos del 01-01-2012; publicado en el B.O.P. de 27 de septiembre de 2013. En el mismo acto se acuerda establecer el inicio de aplicación del uso obligatorio de tacógrafo a partir del 1 de agosto de 2013.
(Hecho no controvertido).
TERCERO.- Que el actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, en fecha 27-08-2018. Fue celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 1-10-2018, con el resultado :"sin avenencia".
(Hecho probado conforme a la documental que obra en autos).
CUARTO.- Se agotó la vía previa."
TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "DESESTIMO la demanda formulada por D. Héctor , frente a GUAGUAS JOCOBA S.L. y el FOGASA, por lo que ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."
CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Héctor, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.
Fundamentos
PRIMERO.- Síntesis de la litis
La sentencia de instancia desestimaba la demanda. La parte demandante alegaba que la empresa demandada había tomado la decisión unilateral de modificar las condiciones de trabajo de todos los trabajadores durante el mes de agosto de 2013, lo que determinó la presentación de una demanda de Conflicto Colectivo. Según la demandante, las Tablas Salariales vigentes eran las reguladas en el Anexo 1 del Convenio Colectivo, y no las del Anexo 3. Sin embargo, desde agosto de 2013, el actor afirmaba estar recibiendo un salario menor por un total de 230 euros al mes, según los conceptos fijos de la tabla salarial del convenio, y por lo tanto reclamaba un total de 18.837,70 euros más intereses del 10% en concepto de diferencias salariales.
La empresa demandada, se opuso alegando que no había procedido a cambiar de manera unilateral las condiciones de trabajo del demandante. La empresa argumentó que, por acuerdo de la Comisión Mixta de fecha 5 de julio de 2013, se había establecido la obligación de uso del tacógrafo en la provincia de Las Palmas, lo que había conllevado un cambio en la regulación del tiempo de trabajo en el Convenio Colectivo desde agosto de 2013. La empresa mantenía que, como consecuencia, el demandante estaba sujeto ahora al artículo 15.2 y 15.3 del Convenio Colectivo y que las tablas salariales del Anexo 3 estaban vigentes.
La sentencia de instancia consideró probado que no se produjo una ampliación o aclaración indebida de la demanda, como se alegaba por la demandada, y que no se vulneró el artículo 80.1.c) de la LRJS.
La demandada alegaba la existencia de cosa juzgada, según el artículo 160.5 de la LRJS, dado que se dictó una Sentencia firme de Conflicto Colectivo por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, procedimiento nº : 101/2014 con idéntico objeto al actual, y que se confirmó en recurso por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su Sentencia nº 1367/2018.
La sentencia de instancia estimo la excepción de cosa juzgada y desestimó la demanda.
Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y una relación de motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada.
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados
La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.
En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.
Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).
Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de nuevos párrafos al HP 1º, a saber:
El salario del actor está compuesto por los conceptos fijos y variables, según consta en sus nóminas desde enero 2012 a julio de 2013, (folios 195 a 213). A partir del 1 de agosto de 2013 le reduce su salario respecto de los conceptos fijos según el siguiente desglose:
CONCEPTOS FIJOS
COBRO
DEBIO COBRAR
DIFERENCIA
Salario Base
691,76
691,76
Plus Transporte
80,26
123,22
Plus de Convenio
70,40
108,09
Plus Calidad
130,24
199,97
Plus de Festivos
131,64
202,12
P.P. Extras
199,19
208,61
SUMAS
1.303,49
1.533,77
230,28
Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 195 a 213. La revisión no se estima, dado que es conclusivo valorativa, da por hecho que se debió cobrar una cantidad distinta, cuando ello no ha quedado acreditado a través de la documental. La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.
También interesa la adición al HP 1º de lo siguiente:
"Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales. (folios 192 a 193)"
Se desestima, no queda acreditada dicha circunstancia de los folios 192 y 193. Al mismo tiempo, resulta intrascendente al objeto de alterar el sentido del fallo.
También interesa la adición al HP 1º de lo siguiente:
"El actor reclama en su demanda la cantidad de 18.837,70 € en concepto de diferencias salariales por el período comprendido entre agosto de 2013 a 30 de marzo de 2020, ambos inclusive, según escrito de aclaración de fecha 29-03-2021, (folio 170-172)."
Se desestima, lo propuesto no es un hecho probado, es una antecedente de hecho.
La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 2º, cuya redacción sería la siguiente:
"1º " En el referido acuerdo consta lo siguiente:
"Las partes acuerda prorrogar el convenio colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:
a) La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de diciembre de 2013, acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha ....
b) Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 1 de agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor el uso del tacógrafo.
c) Según lo establecido por el art. 5 del convenio colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes.". (folio 334).
2º " Que por acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 4-02-2011 se acuerda la Revisión Salarial del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de viajeros de la provincia de Las Palmas 2011 publicada (BOP 8 de abril de 2011), en dicho acuerde consta:
PRIMERO:
Una vez publicado por el INE los incrementos oficiales generales de IPC interanual en Canarias correspondientes al ejercicio 2010, se procede a la actualización de la tabla salarial para el año 2011 según la previsiones del convenio colectivo, quedando la tabla salarial conforme se refleja en el Anexo.
Esta tabla salarial será de aplicación con efectos desde 1 de enero de 2011 hasta 31 de Diciembre de 2011.
SEGUNDO
Según el art. 15.2 del convenio Colectivo la Comisión Mixta tendrá la potestad de establecer el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias.
Este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como ANEXO I."
Los importes que refleja el ANEXO I para la categoría de conductor, vigentes al 31 de diciembre de 2011 son los siguientes:
SALARIO BASE:
691,76€ .
PLUS DE CONVENIO:
108,09€
PLUS DE CALIDAD
199,97€
PLUS D. Y FESTIVOS
202,12€
PLUS TRANSPORTE
123,22€ ". (folio 332-333)
"
Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 332 a 334. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta.
Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.
La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 5º, cuya redacción sería la siguiente:
"1.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en el procedimiento de Conflicto Colectivo 101/2014 en el H.P. OCTAVO establece : " La revisión salarial aprobada el año 2011, publicada en el BOP de 8 de abril de 2011, para la categoría de conductor es la siguiente:
SALARIO BASE: 691,76€ . PLUS DE CONVENIO: 108,09€ PLUS DE CALIDAD 199,97€ PLUS D. Y FESTIVBOS 202,12€
PLUS DE TRANSPORTE: 123,22 "
2.- En el H.P. NOVENO consta: La nómina de los trabajadores en los meses de enero a marzo de 2018, contenían los siguientes conceptos e importes:
SALARIO BASE: 691,76€ . PLUS DE CONVENIO: 108,09€ PLUS DE CALIDAD 199,97€ PLUS D. Y FESTIVBOS 202,12€
PLUS DE TRANSPORTE: 123,22. ". (folio 294)
3.- Este hecho ha sido aclarado por AUTO de fecha 19-06-2018, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: DISPONGO: estimar la solicitud de aclaración.en el Hecho Probado Noveno, donde dice: "la nómina de los trabajadores en los meses de enero a marzo de 2018 contenía los siguientes conceptos e importes.", debe decir: "la nómina de los trabajadores de otras empresas del sector, en los meses de enero a marzo de 2018 contenía los siguientes conceptos e importes... En el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto.- se suprime la frase."tabla salarial que coincide con lo abonado por la empresa en las últimas nóminas, como consta en los hechos probados.". (folio 299)
4.- En su F.D. CUARTO, en el último punto consta:
"En cuanto a la aplicación de la tablas salariales, se solicita que se abonen los salarios de acuerdo con la aplicación de las tablas salariales del convenio, .....Así el cambio normativo tras la entrada en vigor del tacógrafo establece un cambio en jornadas y por tanto en salarios recogida en el propio convenio. Por ello, la revisión salarial de 2011 estableció el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias y que este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia, será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como Anexo I, tabla salarial que coincide con lo abonado por la empresa en las últimas nóminas, como consta en los hechos probados y que por tanto coinciden con la solicitud de la parte actora de que se aplique dicha tabla y con lo establecido en el convenio, sin que pueda tenerse en cuenta el informe de la comisión mixta, por un lado, porque no se ha solicitado y por otro porque las funciones de la comisión son de aplicación e interpretación ( Art. 96.1 ET), y porque su validez está sujeta a su publicación ( Art. 90.3 ET)". (folio 297)."
Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 297. Como ya se señaló antes, la revisión planteada es un hecho indirecto, no quiere acreditar nada sino reproducir el contenido de una resolución cuyo contenido no es objeto de controversia.
TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia
La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. .
Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.
Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:
Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.
Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.
Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.
En el presente caso, la censura jurídica planteada se resolverá por remisión a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 12 de julio de 2022 (rec 1.695/2021) y reproducida en sentencia de 21 de julio de 2022 (rec. 1691/21) y en la de 20 de abril de 2023 (rec. 479/2022), en asunto idéntico.
En la citada sentencia nos pronunciamos en los siguientes términos:
«...Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de:
-Convenio C. Transporte Discrecional de Viajeros provincia de Las Palmas? artículos 15? 15.2?
15.3 y DT.Segunda
-Revisión salarial del Convenio de fecha 4-02-2011, publicada en el BOP 8-04-2011.
-Prórroga del Convenio , acuerdo de fecha 5-07-2013, Publicada (BOP 27-09-2013)
-E.T. Art. 3.c) 4 y 35
- C.E. art. 9.3
- Art.2 del Código civil
- art. 222.1 , 222.4 de la LEC ,
- art. 14 y 24.1 de la CE
-Jurisprudencia aplicable, entre otras: STSJ de Canarias, de fecha 1-09-2020, Rc nº 197/2020 - Doctrina TJUE, entre las que se encuentra la sentencia 21-02-2018, C-518/5, Matzak.
El recurrente funda las infracciones, en esencia, en las siguientes consideraciones:
1-La infracción del artículo 222 de la LEC y la doctrina fijada en esta materia por la Sala de lo Social del TS.
Argumenta en suma que:
-Nos encontramos en presencia de los efectos propios de la cosa juzgada positiva. Se invoca que conforme a lo señalado en la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Arrecife en el proceso de conflicto colectivo 101/14 se estimaba su pretensión pues aún cuando el fallo es desestimatorio concluía que resultaba de aplicación la tabla salarial contenida en el Anexo I del Convenio Colectivo.
-De apreciarse la existencia de cosa juzgada solo surtiría ésta efecto respecto de los períodos reclamados en la demanda que dio lugar al proceso de conflicto colectivo de enero a marzo de 2018
2-La sentencia recurrida incurre en error al no apreciar resulte de aplicación el Anexo I del Convenio cuando el acuerdo de la Comisión Mixta de 5/7/13 acordó aplicar el mismo con cita como preceptos infringidos de los artículos 96.1 ET , 9.3 CE y 2 del CC ? que la revisión salarial de 4/2/11 vigente a 31/12/11 estableció el inicio de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias y respecto del plus de disponibilidad compensa el exceso de jornada ordinaria como entiende reconoce la sentencia dictada en sede de suplicación en el proceso de conflicto colectivo? la inexistencia de un acuerdo publicado por la Comisión Mixta que justifique la reducción salarial aplicada a los trabajadores desde agosto de 2013 con vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 c) del ET ? que la implantación del tacógrafo no ha modificado ni la jornada ordinaria, ni la disponibilidad por lo que no estaría justificada la reducción del salario para una misma jornada de trabajo? que el artículo 15 del Convenio ha variado el modo de organizar la prestación de los servicios, lo que se retribuye por medio del plus de disponibilidad, pero no las condiciones salariales? que otras empresas del sector vienen abonando a los trabajadores las tablas salariales contenidas en el Anexo I, además del plus de disponibilidad.
CUARTO.- Para resolver la cuestión controvertida es preciso indicar, en primer lugar, los efectos propios del instituto de la cosa juzgada.
Como dijimos en la Sentencia núm. 322/2019 de 27 marzo, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 1601/2018 :
"el art. 222 LEC dispone en su apartado primero:
" La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo."
En su apartado cuarto establece el precepto: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."
Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC ) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC ), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE (RCL 1978, 2836) ), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre (RTC 1989, 207) , pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva? si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero (RTC 1998, 43) )
La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 ( RJ 2010 , 2476) , de 9 diciembre 2010 ( RJ 2011 , 1455) , de 26 mayo 2011 (RJ 2011, 5102) ? en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:
a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva yseguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999 , 190) , FJ 4 ? 58/2000, de 28/Febrero ( RTC 2000 , 58) , FJ 5 ? 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002
, 135) , FJ 6 ? 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ? 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15) , FJ 4
)?
b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -? 5/12/05 ( RJ 2006 , 1228) -rec. 996/04 -? 19/12/05 (RJ 2006, 331) -rec. 5049/04 -? 23/01/06 (RJ 2006, 2865) -rec. 30/05 -? y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) ( RJ 2006, 5174) -rec.
1234/05 -)?
c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, detracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 (RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03 -? y 20/10/04 (RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 (RJ 1995, 4455) -rcud
2820/94 -)? y
d) conforme al art. 222 LECiv , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulteriorproceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" [párrafo 4 ].
d) Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión? "objeto del proceso", al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003 -? 30/09/04 (RJ 2004, 7680) ) -rcud 1793/03 -? 03/03/09 (RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08 -? 05/05/09 - rcud 2019/08 (RJ 2009, 3000 ) -? y 10/11/09 (RJ 2010, 69) -rco 42/08 -).
Por otro lado, los efectos de la cosa juzgada negativa y positiva son diversos. La cosa juzgada negativa excluye la resolución de fondo, abocando al sobreseimiento de la causa, sin entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que recaiga. La cosa juzgada positiva no excluye la resolución de fondo, y si concurren los demás presupuestos procesales se debe entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que se produzca, teniendo en cuenta como hecho probado lo resuelto en el proceso anterior por sentencia firme, que condicionará prejudicialmente la resolución del nuevo proceso".
Del mismo modo en cuanto a los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en un proceso de conflicto colectivo el art. 160. 5º de la LRJS , dispone que la sentencia recaída en el procedimiento de Conflicto Colectivo, " producirá efectos de cosa juzgada, sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquel, tanto en el orden social como en el contencioso administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo."
En relación a estos mismos efectos se refiere la sentencia 121/22 de 8 de febrero de la Sala de lo Social del TS, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5070/2018 , recordando diversas consideraciones anteriores sobre la materia efectuadas por la misma Sala.
Esta sentencia nos dice:
"se trata de una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podría calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, pero con categoría de norma para que cada uno, tomando tal sentencia en su declaración de premisa "iuris", pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo" ( SSTS 30/06/94 (RJ 1994, 5508) -rcud 1657/93 -? 24/06/13 (RJ 2013, 3108) -rcud 1031/12 -? 15/07/14 (RJ 2014, 5106) -rcud 2393/13 -. También, SSTS 05/12/05 (RJ
2006, 1227) -rec. 4755/04 -? ... 05/10/11 (RJ 2011, 7635) - rec. 3637/10 ? 14/06/12 (RJ 2012, 8730) -rec. 4265/11 ? y 11/07/12 (RJ 2012, 9304) -rco 2176/11 -). Y que el efecto de cosa juzgada previsto en tal precepto "da a la sentencia colectiva - sentencia de 30 de octubre de 2007 (RJ 2007, 868) - un efecto especial de carácter regulador o, como dijo nuestra sentencia de 30 de junio de 1994 (RJ 1994, 5508) , normativo, en la medida en que "...define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto".
Proyectando lo anterior al caso de autos, se reúnen todos los requisitos referidos para poder apreciar en el caso que nos ocupa el instituto de la cosa Juzgada , como acertadamente apreció el Magistrado de Instancia, pues el objeto del proceso de conflicto colectivo y el actual versa sobre la misma cuestión.
El proceso de conflicto colectivo seguido ante el Juzgado de lo Social 1 de Arrecife con el número de autos 101/14, confirmada por la sentencia de esta Sala n.º 1367/2018 de 17/12/18 , recaída en el recurso de suplicación 1146/2018, se inició por demanda en la que se impugnaba lo que se consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo consistente en la imposición de turnos partidos a los conductores de las plantillas de las empresas demandadas cuando anteriormente se venían realizando turnos a jornada continuada, además de poder ser llamados en cualquier momento con el objetivo de reducir los tiempos de espera para compensar la prolongación de jornada y horas extraordinarias, así como una reducción salarial al venir los trabajadores percibiendo un salario hasta julio de 2013 sin abonar plus de disponibilidad, siendo que a partir del 1 de agosto de 2013 se redujeron las cantidades establecidas en las tablas salariales vigentes a diciembre de 2011 en los conceptos de Plus de convenio, Plus de Calidad, Plus de domingos y festivos y Plus de Transporte, comenzando a abonar como plus de disponibilidad la prolongación de jornada en función de las horas realizadas. Se alegaba que ello se impuso sin cumplir los requisitos de forma del art. 41 ET por que se consideraba nula la decisión empresarial, interesándose la revocación de la modificación de las condiciones de trabajo con efectos de 1 de agosto de 2013, que se respetasen los turnos de trabajo en jornada continuada que los trabajadores venían realizando computándose los tiempos efectivos de trabajo de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del convenio, además de lo establecido en la norma que regula el uso del tacógrafo, y que se abonasen los salarios de acuerdo con las tablas salariales del Convenio con efectos del 1 de agosto de 2013, refiriéndose a las establecidas en el acuerdo de revisión salarial de 4 de febrero de 2011 (publicado en el BOP de 08/04/2011).
En la demanda que da origen a los autos que concluyeron con la sentencia recurrida en suplicación se solicitan las diferencias a criterio del recurrente existentes también en los conceptos plus de transporte, plus convenio, plus calidad, plus festivos, correspondientes al período 1/8/13 a 31/3/20, refiriéndose también a las tablas salariales vigentes a 31/12/11.
Por lo que respecta a las partes litigantes , también se aprecia la identidad, aunque no sea estrictamente formal, pues los trabajadores demandantes en el proceso que da origen a la sentencia recurrida en el presente recurso de suplicación estaban incluidos en el ámbito del conflicto.
Finalmente, pese a que nos encontremos ante períodos de reclamación no coincidentes, la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega sus efectos con el carácter de norma sobre todos los procesos individuales incluidos dentro del ámbito de conflicto resuelto por aquella, no habiéndose producido variación alguna en las circunstancias que fueron examinadas en la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo y en el proceso individual finalizado por la sentencia que ahora se recurre en suplicación.
De este modo, el problema debatido y resuelto por la sentencia colectiva (si han de aplicarse unas u otras tablas salariales) es determinante de la decisión que tuvo que adoptar el Magistrado de instancia en el pleito individual. Y en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Arrecife en el proceso de conflicto colectivo, tal como dijimos en la sentencia que resolvía el recurso de suplicación interpuesto frente a la misma, "se desestimaba la pretensión de que se abonasen los salarios de acuerdo con la aplicación de las tablas salariales del convenio, en base a que tal petición, además de ser consecuencia de la anterior y por tanto había de correr la misma suerte, en si misma no precisaría de pronunciamiento judicial, por la obligación de las partes de cumplir la norma convencional, concluyendo el Juez de instancia que no se ha acreditado una modificación que no fuese como consecuencia de la aplicación del convenio pues tras la entrada en vigor del tacógrafo se estableció un cambio en jornadas, y por tanto en salarios, recogido en el propio convenio."
Además, en la sentencia que resolvía el recurso de suplicación interpuesta frente a la dictada en el proceso de conflicto colectivo, confirmando la dictada en la instancia, se desestimó también idéntica pretensión, considerando que "en ocasiones las modificaciones son ajenas a la voluntad de las partes, produciéndose de forma automática mediante una cambio normativo o del marco convencional aplicable a la relación laboral (TS 26-11-15, EDJ 230726? 21-1-14, EDJ 21411)", "no estamos ante una modificación de condiciones pactada entre las partes, es lo cierto que tampoco se ha operado una modificación unilateral por parte del empresario al amparo del art. 41 ET , sino que lo que ciertamente subyace en la controversia es un cambio en la regulación del tiempo de trabajo en el Convenio Colectivo con ocasión de la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo", "se trata de una cuestión jurídica en la que lo que se discute es si han de aplicarse una u otras tablas salariales" y la decisión que se dio a esta cuestión fue contraria a la tesis de la ahora recurrente.
En aquella sentencia dictada en el recurso de suplicación se desestimó la pretensión con fundamento en la doctrina elaborada por esta sala en asuntos idénticos al planteado, citando la sentencia 20/3/17, recaída en el recurso de suplicación 1335/2016, que reproduce.
En línea con lo anterior, esta sala ha resuelto en sentido igualmente desestimatorio idénticas pretensiones a las que suscita el recurrente, como la que cita la sentencia recurrida de 9/5/17, recaída en el recurso de suplicación 190/2017 , que nos dice "El argumento de que el trabajador tiene derecho a ser retribuido conforme a las tablas anexas al Convenio de aplicación no es atendible en este concreto caso al constar que las retribuciones pretendidas las que figuran en el Anexo I - aparecen vinculadas a un régimen retributivo que dejó de ser aplicable el 1 agosto 2013", "....el Convenio colectivo de aplicación , del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas, estableció distintas condiciones salariales en función de determinadas previsiones15 afectantes a la obligatoriedad en Canarias del uso de Tocógrafo. En un principio, y pese a que tal obligatoriedad existía, las negociadores aprobaron la continuación del régimen salarial previsto en el Anexo I, vinculado a las previsiones contenidadas en el articulo 15.1 del Convenio Colectivo ( jornada laboral mientras el tocógrafo no sea de aplicación abligatorio en Canarias). No obstante , en fecha 5 de julio de 2013 se prorrogó el Convenio Colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas y se acordó establecer el 1 de agosto de 2013 como feha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en el citado Convenio Colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad del uso del tocógrafo. Y desde tal fecha, resulta de aplicación lo dispuesto en el articulo 15.2 y 15.3 del citado Convenio Colectivo , explicandose distinta tabla salarial, y un nuevo complemento plus de disponibilidad".
Y más recientemente hemos seguido la misma doctrina en la sentencia núm. 974/2021 de 21 octubre, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 478/2021 , que nos dice:
"La cuestión que se debate en este concreto motivo, en primer lugar , es si las retribuciones salariales ordinarias que corresponde percibir a la trabajadora durante el periodo reclamado ( julio 2019 a julio 2020), deben ser las cantidades que se recogen en la tabla salarial del Convenio colectivo aplicable, como ANEXO I , con sus correspondientes actualizaciones (IPC), o en su caso, deben ser las cantidades incluidas en el ANEXO III del mismo convenio que son sustancialmente inferiores, especialmente por lo que respecta a los pluses convenio, festivos, calidad, y plus transporte. La actora viene percibiendo tales pluses pero en cuantías inferiores a las reclamadas. La demandada sustenta esta retribución en base a las previsiones retributivas contenidas en el ANEXO III, que entiende son las aplicables por acuerdo de las partes negociadoras de fecha 5/7/13 (BOPLP 27/9/13) , en cambio la actora en base a ese mismo acuerdo entiende que las retribuciones aplicables son las del ANEXO I.
Para resolver el debate debemos estar a la literalidad contenida en el referido Acuerdo de prórroga de Convenio colectivo de Transporte Discrecional de viajeros de la Provincia de Las Palmas de 5 de julio de 2013 publicado en el BOP en fecha 27 de septiembre de 2013, en el que literalmente se contiene:
"Prórroga del convenio colectivo.
Ante la incertidumbre provocada por las novedades legislativas en materia de negociación colectiva y tomando las partes como objetivo el mantenimiento de la estabilidad en las relaciones como herramienta fundamental para afrontar la actual crisis general, las partes acuerdan prorrogar el Convenio Colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:
a) La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de Diciembre de 2013,acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha, es decir, hasta el 31 de Diciembre de 2014, emplazándose las partes a acometer los trabajos de negociación colectiva necesarios para la actualización del convenio durante el citado plazo.
b) Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio deltacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 01 de Agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad de uso del tacógrafo.
c) Según lo establecido por el artículo 5 del convenio colectivo las condiciones económicasaplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha de 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes."
En el art. 15.1 y 2 del Convenio referido literalmente se establece lo siguiente en relación a la jornada laboral y su distribución a tenor de la entrada en funcionamiento en Canarias del tacógrafo obligatorio, destacando el citado precepto las "variaciones en los modos de organización y prestación de servicios":
" Art. 15. Jornada laboral.-Las recientes novedades normativas han aprobado medidas por las que el tacógrafo entraría en vigor en Canarias a lo largo de la vigencia del presente Convenio Colectivo , lo que traerá sustanciales variaciones en los modos de organización y prestación de los servicios. Por ello la Comisión Negociadora ha pactado un doble sistema de regulación de la jornada laboral. Uno, que se aplicará mientras el tacógrafo no sea todavía de aplicación obligatoria en Canarias y otro que se aplicará una vez el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias.
Art. 15.1. Jornada laboral mientras el tacógrafo no sea de aplicación obligatoria en Canarias.Jornada anual. La jornada de trabajo será de mil ochocientas veintiséis horas y veintisiete minutos en cómputo anual, siendo en cómputo semanal de cuarenta horas. Jornada semanal. La jornada semanal será la desarrollada dentro del período de una semana ordinaria de siete días naturales. Para el personal de movimiento, y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales, se establece una jornada de trabajo semanal según la siguiente tabla: (.)
Jornada diaria. Jornada máxima diaria.-Para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 la jornada máxima diaria, a efectos de cómputo de horas extraordinarias, será de once (11) horas tres días a la semana, y los restantes de diez (10) horas, en las que se incluyen las17 horas de trabajo efectivo y las de presencia o espera, teniendo en los citados años la consideración de horas extraordinarias aquellas otras que, sin contar con las anteriores, sobrepasen la jornada máxima semanal de cincuenta y seis (56) horas fijadas para cada uno de esos años. Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 la jornada máxima diaria, a efectos de cómputo de horas extraordinarias, será de once (11) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia y/o espera. Tendrán la consideración de horas extraordinarias y se abonarán como tales aquellas que en cómputo diario superen la jornada máxima diaria de 11 horas y además aquellas otras que, sin contar con las anteriores, sobrepasen la jornada máxima semanal de cuarenta y nueve (49) y cuarenta y ocho (48) horas fijadas respectivamente para cada uno de esos años. En el caso de servicios unitarios cuya duración estimada sea superior a once horas, independientemente de su abono como horas extraordinarias, el/la trabajador/a vendrá obligado/a a su realización, excepto cuando con este servicio unitario se sobrepase el número de horas establecidas en el cómputo semanal de cada año de vigencia del convenio. Jornada mínima diaria.-Se establece una jornada mínima diaria de cinco horas (5) por debajo de las cuales no podrá asignarse servicios a un/a trabajador/a.
Art.15.2. Jornada laboral cuando el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias.Entrada en vigor. Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Jornada anual. La jornada de trabajo será de mil ochocientas veintiséis horas y veintisiete minutos en cómputo anual, siendo en cómputo semanal de cuarenta horas. Jornada semanal. La jornada semanal será la desarrollada dentro del período de una semana ordinaria de siete días naturales. Para el personal de movimiento, y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales, se establece una jornada promedio de trabajo semanal según la siguiente tabla: (.)
La jornada semanal se computará en promedios cuatrisemanales, no pudiendo superar en una semana las cincuenta y dos (52) horas de jornada, incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera. En estos períodos cuatrisemanales la jornada no podrá exceder de 196 horas en el año 2007, y de 192 horas en los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Jornada diaria.-Jornada máxima diaria. Para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 la jornada máxima diaria será de once (11) horas, en las que se incluyen las horas de trabajo efectivo y las de presencia y/o espera. En el caso de servicios unitarios cuya duración estimada sea superior a once horas el/la trabajador/a vendrá obligado/a a su realización, excepto cuando con este servicio unitario se sobrepase el número de horas establecidas en el cómputo semanal de cada año de vigencia del convenio.
Jornada mínima diaria. Se establece una jornada mínima diaria de cinco horas (5) por debajo de las cuales no podrá asignarse servicios a un/a trabajador/a. "
De otro lado el art. 15.3 prevé la creación de un nuevo plus denominado de disponibilidad para el personal con la categoría de conductor/a con la siguiente literalidad:
"1. Complemento salarial. Se establece un complemento salarial de carácter variable para el personal con categoría de conductor/a denominado Plus de Disponibilidad, que se abonará por horas en función de la cantidad prevista en la tabla salarial del anexo 3. Retribuye la prolongación de jornada que supere la «jornada ordinaria» prevista en el artículo 15.2 con los límites establecidos para la «disponibilidad prolongación de jornada» y para la «jornada máxima semanal promedio», respetando en todo caso la jornada máxima diaria de 11 horas y la máxima semanal de 52 horas, todo ello siguiendo la regulación prevista en el artículo 15.2.
(.)"
Por último la Disposición Transitoria segunda del convenio prevé:
"Segunda. Implantación del tacógrafo.-Con el fin de que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada prevista para cuando entre en vigor el tacógrafo sea lo más homogénea y coordinada posible, la Comisión Mixta se reunirá para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación de dicho sistema. Esta reunión de la Comisión Mixta deberá celebrarse en el plazo máximo de 15 días tras la entrada en vigor de la obligatoriedad del uso del tacógrafo en Canarias y la fecha de inicio de aplicación de este sistema de jornada deberá establecerse en todo caso dentro del ámbito temporal de vigencia del presente Convenio Colectivo. Una vez establecida la fecha de entrada en vigor de las previsiones contenidas en este Convenio para cuando sea de uso obligatorio el tacógrafo, dichas medidas se aplicarán por todas las empresas del sector respecto de todos sus vehículos y todos/as sus trabajadores/as. "
A tenor de los preceptos parcialmente transcritos , se deduce que la puesta el marcha del tacógrafo en Canarias ha dado lugar a modificaciones en los modos de organización y prestación de servicios , evidenciando tales cambios en el art. 15. 1 y 2 del Convenio, por lo que respecta a la proyección de la jornada de trabajo anual que no varía antes y después del tacógrafo en cómputo anual (1.826 horas y 27 minutos) , ni su cómputo semanal de 40 horas , pero sí su distribución pues a partir de la puesta en funcionamiento del tacógrafo se prevé que "La jornada semanal se computará en promedios cuatrisemanales, no pudiendo superar en una semana las cincuenta y dos (52) horas de jornada, incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera". Esta nueva distribución de la jornada con amparo en el art. 34.2 del ET , llevó aparejada la creación del denominado plus disponibilidad regulado en el art. 15.3 del mismo convenio a tributar entre el personal conductor que viera prolongada su jornada . La regulación de dicho plus se remite , en cuanto a su cálculo, a las cuantías previstas en el Anexo 3 del Convenio , que son respecto a la categoría profesional de conductores/as sustancialmente inferiores por lo que respecta a los pluses convenio, calidad, domingos y19 festivos y transporte , debiendo destacar que el citado ANEXO 3 lleva por título " tabla salarial base para el cálculo de salarios con jornada de 40 horas más 8 de prolongación cuando el tacógrafo sea de aplicación referenciada a las cantidades del año 2007" .
En base a lo expuesto se hace evidente que la disminución de tales pluses (Anexo 3) se explican por la creación y abono del plus disponibilidad pues de lo contrario, estaríamos ante una sustancial rebaja salarial exclusivamente para el colectivo de personas conductoras (no así el resto) por motivo del funcionamiento del tacógrafo en Canarias, sin que ello tenga afectación en la jornada de trabajo, que , como se observa en la literalidad del art. 15. 1 y 2 del convenio, sigue siendo la misma en horas anuales y semanales, solo cambia su distribución".
Finalmente, la cuestión relativa a que otras empresas del sector vengan abonando a los trabajadores las tablas salariales contenidas en el Anexo I, además del plus de disponibilidad, constituye una cuestión nueva, no introducida en el debate de la instancia, que por dicho motivo no puede ser examinada en el presente recurso de suplicación, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano a quo en el momento procesal oportuno.
El concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9077) , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) afirmaba que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo "ex offlcio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.
En definitiva, la cuestión que se planteó en la sentencia de instancia ( aplicación de las tablas salariales vigentes a 31/12/2011 contenidas en el Anexo I del Convenio, tal como sostiene el recurrente o la aplicación de las tablas salariales contenidas en el Anexo III del Convenio como ha venido realizando la empresa a partir del 1/8/13), fue resuelta en la sentencia de conflicto colectivo en sentido contrario a la tesis sostenida por el recurrente, desestimación que por los efectos propios de la cosa juzgada debe ser también mantenida en relación a la demanda que ha dado origen a este recurso de suplicación, razón por la que el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la mención que en su Parte Dispositiva se contiene a que el fallo se adopta "sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto" porque la estimación de la excepción de cosa juzgada presupone la resolución de la cuestión planteada en cuanto al fondo, si bien en el mismo sentido que ha realizado la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo.»
Hemos de mantener el criterio expresado por razones de seguridad jurídica, no aportándose argumentación distinta que permita alcanzar conclusión distinta. Se desestiman los motivos de censura jurídica así como el recurso interpuesto.
CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones
La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Arrecife, de fecha 17 de mayo de 2022, dictada en autos nº 578/2018, confirmando la misma en su integridad.
Sin costas.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
